O tradicional imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre bens imóveis, que ora vinha sendo inserido na competência tributária dos Estados, ora na competência impositiva dos Municípios, sofreu uma cisão na Constituição de 1988. A transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis por ato inter vivo e a título oneroso (ITBI) ficou destinado aos Municípios. E a transmissão causa mortis desses bens ficou deferido aos Estados. Só que o lob de governadores junto ao Congresso Constituinte resultou na inclusão da doação de quaisquer bens e direitos no bojo desse imposto, dando origem ao atual ITCMD.

O ITBI tem a sua alíquota livremente fixada pelo legislador municipal que pode, se quiser, estabelecer tributação progressiva.

Contudo, sob o argumento de que imposto de natureza real não comporta graduação segundo a capacidade contributiva, o STF declarou a inconstitucionalidade da tributação progressiva do ITBI instituída pelo art. 10 da Lei nº 11.154/91 do Município de São Paulo (RE nº 234.105/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31-3-2000). Posteriormente, foi editada a Súmula nº 656 do STF nos seguintes termos: “É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel”.

O equívoco é manifesto. Quem adquire um imóvel de maior valor expressa, sem dúvida alguma, capacidade contributiva maior do que aquele que adquire um imóvel de menor valor. A tributação progressiva fundada no valor venal do imóvel ajusta-se ao preceito programático do § 1º, do art. 145 da CF. O caráter real ou pessoal do imposto nada tem a ver com a capacidade contributiva, pois a obrigação tributária é sempre de natureza pessoal. Quem paga o imposto é a pessoa, física ou jurídica.

O que o STF, na verdade, visou com a declaração de inconstitucionalidade do ITBI progressivo foi a derrubada da inusitada alíquota de 6% que tradicionalmente vinha sendo estabelecida em 2%. Tivessem as alíquotas variado de 0,20%, 0,50%, 1,%, 1,5% e 2%, certamente o resultado do julgamento teria sido outro.

Tanto isso é verdadeiro que o STF reconheceu a constitucionalidade de tributação progressiva do ITCMD que tem a mesma natureza do ITBI (RE nº 562045/RS, Re. Min. Ricardo Lewandowski, em sede de repercussão geral, DJe de 13-2-2013).

O ITCMD tem a sua alíquota fixada tradicionalmente em 4%. A Constituição de 1988 delegou ao Senado a faculdade de fixar a sua alíquota máxima. A Resolução Senatorial de nº 9, de 5-5-1992 fixou a alíquota máxima desse imposto em 8%. Há pressões de governadores para elevar o teto de tributação desse imposto para 15%.

Na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo está tramitando o PL nº 250/2020 que dobra a alíquota do ITCMD, a pretexto de que o combate ao coronavírus requer maiores receitas tributárias. A brutal majoração foi mitigada pela instituição de faixas de tributação segundo o valor venal dos bens transmitidos causa mortis ou por doação. As alíquotas variam de 4% até 8% em função do valor da herança ou da doação.

Um exame a luz do princípio da razoabilidade levaria a ação legislativa no sentido inverso, isto é, aliviar a carga tributária em momento de crise econômica como a que estamos atravessando em função da pandemia.

A solução está na seleção de gastos qualitativos que requer o exercício da inteligência e muita vontade política.

A exacerbação da carga tributária do ITCMD incidente apenas sobre a transmissão causa mortis, no pós pandemia, até pode ser justificável, porque esse imposto tem caráter redistributivo do patrimônio formado, sem concurso efetivo dos herdeiros. No Japão esse imposto chega a ter alíquota superior a 50%, objetivando a desconcentração da riqueza.

O grande problema é que a inclusão da doação de quaisquer bens e direitos inviabiliza o exercício da extrafiscalidade por meio do ITCMD. A doação, como se sabe, por não trazer qualquer benefício ao doador, mas apenas ao donatário, deve ser estimulada para atingir o ideal de uma sociedade justa e solidária.

Em momentos de crise como a que estamos vivenciando é absolutamente contraproducente aumentar o peso da tributação sobre as doações. Inúmeras pessoas e instituições privadas estão fazendo doações de dinheiro, de alimentos, de produtos médicos-hospitalares. Certamente, as doações em dinheiro, bem como a doação in natura prosseguirão no período pós pandemia para socorrer a população reduzida a condições de extrema pobreza, em função da pandemia que impediu o trabalho por longo tempo.

Se retirar mais riquezas de quem está com a capacidade contributiva esgotada vai acabar agravando a sua situação, podendo até importar na supressão de sua atividade laborativa a refletir na diminuição da produção nacional, e, por conseguinte, na redução de receita tributária.

Não é por acaso que outros países adiantados ao menor sinal de recessão econômica promovem imediatamente a redução da carga tributária.

Será que os nossos legisladores não sabem disso? Provavelmente o sabem, mas querem aumentar a carga tributária, porque querem conservar ou até mesmo elevar as suas vantagens pessoais mesmo enquanto a sociedade está sofrendo com a doença e com a diminuição de suas rendas.

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