A figura do “erro grosseiro” é relativamente recente. Anteriormente, a ela recorria o intérprete quando analisava atos de agentes pareceristas em confronto com o ato decisório fundado no parecer. Concluía-se que sua responsabilidade seria admissível apenas nos casos de dolo ou erro grosseiro, como já registramos em outra oportunidade. (1)

Mais recentemente, foi editada a Lei nº 13.655, de 25.4.2018, que acrescentou dispositivos ao Decreto-lei nº 4.657/1942 – a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, incluindo-se neles o seguinte: “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro” (grifamos)

Finalmente, em tempos de COVID-19, foi editada a Medida Provisória nº 966, de 13.5.2020, que, a propósito de responsabilização de agentes públicos relativamente a ações ou omissões praticadas no período da pandemia, estabeleceu que os agentes públicos só serão responsabilizados civil e administrativamente se a conduta for mobilizada por dolo ou erro grosseiro (art. 1º).

Como que antecipando as dificuldades para interpretar a expressão, a MP anuncia no art. 2º: “Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

Ainda preocupado com a tipificação da conduta, a MP averbou, no art. 3º, que a aferição do erro grosseiro deve considerar vários aspectos, como os obstáculos e as dificuldades reais do agente; a complexidade da matéria e das atribuições do agente; a circunstância de incompletude de informações; as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a conduta; e o contexto de incerteza sobre as medidas mais adequadas para o combate à pandemia (incisos I a V).

Apesar de todo esse esforço para dar um pouco de objetividade ao significado da expressão, o certo é que sempre há de predominar uma certa dose de subjetivismo para enquadrar a conduta qualificada como erro grosseiro, buscando-se responsabilizar o agente público. Não é difícil constatar os empecilhos para a concreta aplicabilidade de tal situação.

De plano é imperioso reconhecer que a expressão erro grosseiro configura conceito jurídico indeterminado, ou seja, sua expressão vocabular não tem aptidão para indicar previamente qual a situação concreta que pretende abarcar. A respeito, já registramos que tais conceitos “são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma”. (2)

Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, a seu turno, deixam claro que nos conceitos jurídicos indeterminados “a lei se refere a uma esfera de realidade cujos limites não aparecem bem precisos em seu enunciado”. (3) Justamente essa imprecisão dos limites da realidade fática é que culmina por redundar em grande dificuldade para sua interpretação e aplicação.

Isso é fácil de observar no conceito do legislador. Diz ele que o erro grosseiro é o “erro manifesto, evidente e inescusável” (art. 2º). A configuração não ajuda muito. Afinal, quando o erro é manifesto, ou quando é inescusável ? Quando é evidente ? Nunca se poderá saber a priori; na verdade, depende da visão do intérprete. Ou seja: depende do juízo de valor de quem aplica a norma. Posso entender um erro como inescusável, mas outro pode julgá-lo escusável.

Prosseguindo com o art. 2º: o erro grosseiro deve ser praticado com “culpa grave” e com “elevado grau” de negligência, imprudência ou imperícia. A doutrina tem procurado distinguir culpa grave e culpa leve (e até levíssima), mas as linhas distintivas são tênues e o enquadramento também demanda juízo de certo subjetivismo. Sérgio Cavalieri Filho lembra que, diversamente da esfera penal, o Código Civil “equipara a culpa ao dolo para fins de reparação do dano, e não faz distinção entre os graus de culpa”. (4) Por outro lado, quando o grau de negligência, por exemplo, é “elevado” ?

Os elementos de valoração do art. 3º não auxiliam o suficiente. Fala-se em “dificuldades reais”, “complexidade da matéria” e “contexto de incerteza” sobre as medidas mais adequadas e suas consequências. Em tal cenário, pode-se imaginar o complexo exercício interpretativo de valoração de fatos para concluir-se sobre a subsunção ou não dos fatos à norma incriminadora.

Várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram ajuizadas perante o STF contra dispositivos da MP 966 (5) e, entre as questões suscitadas, a decisão, com Relatoria do Min. Roberto Barroso, tratou do erro grosseiro. Tentando dar certo cunho de objetividade ao conceito, o Relator conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da MP 966, estabelecendo que, na caracterização do erro grosseiro, haveriam de considerar-se dois aspectos: 1º) a observância de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como definido por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; 2º) a aplicação dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. (6)

Com a devida vênia ao Ministro Relator, os elementos de configuração do erro grosseiro impostos pela decisão são tão fluidos e imprecisos quanto os aspectos invocados pelo legislador para o mesmo fim.

Isso é facílimo de comprovar. A pandemia do novo coronavírus ainda não deu mostras de certeza alguma quanto a standards, normas e critérios. Ao contrário, o cenário tem produzido total insegurança na sociedade e opiniões divergentes de especialistas. Os governantes, por sua vez, agem segundo os critérios em que acreditam, alguns deles mais científicos, outros mais empíricos, de modo que não é raro deparar com políticas diametralmente opostas e contraditórias. O problema social hoje vive somente diante do dilema sobre se deve prevalecer o isolamento social ou a flexibilização de atividades.

A insegurança alcança, inclusive, organizações internacionais. Recentemente, especialista da OMS – Organização Mundial da Saúde declarou que infectados assintomáticos, vale dizer, sem sintomas aparentes, raramente transmitiriam a Covid-19. Em razão de várias reações de especialistas, a entidade retificou a afirmação, proclamando que a contaminação seria inteiramente plausível. (7)

O exemplo tem apenas o escopo de demonstrar que, diante de tantas incertezas e contradições a respeito da pandemia, será muito difícil fazer uma correta valoração do erro grosseiro baseada em critérios, ou padrões técnicos nacionais ou internacionais. Somam-se a isso os indicadores estatísticos, nem sempre confiáveis ante o grande número de subnotificações da doença.

O que se pretende realçar nestas breves anotações é o fato de que a expressão “erro grosseiro” nem sempre será de fácil interpretação para o fim de delinear a responsabilização de agentes públicos. Considerando o evidente conteúdo jurídico indeterminado, poderão surgir dificuldades para a subsunção do fato à norma, sendo compreensível, portanto, que haja interpretações dissonantes.

Ainda que o legislador tenha definido o erro grosseiro e que tenha apresentado alguns fatores de ponderação, é inevitável que o intérprete terá que transmitir seu juízo de valor sobre a incidência da situação. É oportuno lembrar neste passo a correta observação de Germana de Oliveira Moraes de que os conceitos de valor são aqueles “cujo processo de definição de conteúdo e de alcance exige uma valoração” e aponta exemplos como “dignidade” e “bons costumes”, e outros como “doença incurável”, “bem inservível” etc. (8)

Diante da premissa de que se cuida de conceito indeterminado, sua aplicabilidade, para fins de responsabilidade do agente público, demandará, sem dúvida, o recurso ao princípio da proporcionalidade, justamente para evitar que haja enquadramentos desproporcionais, ou seja, erros insignificantes considerados grosseiros pelo intérprete.

Cabe, pois, lembrar, como o fez Leonardo de Araújo Ferraz, que, na aplicação do princípio, é de se levar em conta os subprincípios da adequação – o ato deve adequar-se ao fim alvitrado -, da necessidade – o meio adotado deve ser o menos gravoso entre outros -, e da proporcionalidade em sentido estrito – o ato deve trazer mais vantagens do que desvantagens em sua aplicação. (9)

Inócuas, pois, as tentativas – inclusive do STF – de buscar objetividade no conceito de “erro grosseiro”. Sempre que for preciso recorrer a essa figura para verificar a responsabilização do agente público em tempos de pandemia, presente estará necessariamente um juízo de valor do intérprete – o qual, obviamente, há de estar sempre inquinado de certa subjetividade.

Decerto alguns haverão de sustentar que a constatação será objetiva, mas, na prática e afastadas teorizações inconsequentes, não o será. A esperança, então, é que o intérprete seja sensível ao delineamento do substrato fático, dispensando essa endemia ideológica que tem contaminado alguns deles.

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NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1)JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Gen/Atlas, 34ª ed., 2020, pág. 146.

(2)Manual cit., pág. 60.

(3)GARCIA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas (Madri), vol. I, 1994, pág. 446.

(4)SERGIO CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 5ª ed., 2004, pág. 57.

(5) ADIs 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431.

(6) V. Informativo Semanal STF nº 978, julg. em 20 e 21/5/2020.

(7) V. Jornal O Globo, de 10.6.2020, pág. 10.

(8)GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, Controle Jurisdicional da Administração Pública, Dialética, 1999, pág. 61.

(9)LEONARDO DE ARAÚJO FERRAZ, Princípio da Proporcionalidade, Dictum, 2009, págs. 87/93.

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