DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: Este estudo tem por objeto a compreensão da natureza jurídica da posse, examinando se se trata de um fato estranho ao mundo jurídico, se é um fato que produz efeitos jurídicos ou se é, em si mesma, um direito. Busca também analisar o papel da vontade na posse e na distinção entre esta e a detenção, assim como as razões pelas quais ela é juridicamente protegida.

Palavras-chave: Posse. Natureza jurídica da posse. Detenção. Vontade na posse. Proteção possessória.

Résumé: Cette étude a pour objet la compréhension de la nature juridique de la possession. Il examine si la possession est un fait étrange pour le monde juridique, si elle est un fait qui produit des effets juridiques ou si elle est, en soi même, un droit. L´étude cherche également à analyser le rôle de la volonté dans la possession et la distinction entre celle-la et la détention, ainsi que les raisons pour lesquelles elle est légalement protégé.

Mots-clés: Possession. Nature juridique de la possession. Détention. Volonté dans la possession. Protection possessoire.

Sumário: 1. Natureza jurídica: 1.1 A posse como um fato estranho ao direito; 1.2 A posse como um fato que produz efeitos jurídicos; 1.3 A posse como um direito; 1.4 Nossa opinião – 2. Do papel da vontade – 3. Razões da sua proteção – Referências bibliográficas.

NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da posse, como todos os aspectos deste intricado instituto, é objeto de controvérsias entre os autores. Para uns, trata-se de um simples fato, situado fora do mundo do direito. Para outros, é em si um fato, mas que acarreta efeitos jurídicos. Há ainda quem entenda que a posse em si mesma é um direito.

Convém lembrar que os fatos, tanto os naturais como as ações humanas, só entram no mundo do direito quando produzem algum efeito jurídico; ou seja, quando importam em aquisição, conservação, transferência, extinção ou qualquer modificação de direito, conforme dispunha o artigo 81 do Código Civil de 1916. Fora daí, tanto os fatos da natureza, como os atos das pessoas, permanecem fora do mundo jurídico. Assim, se um raio cai em algum lugar ou se uma pessoa conversa com outra, está-se no mundo fático. Mas se esse raio atinge alguém, provocando sua morte, há extinção da personalidade e a transferência dos seus bens aos herdeiros, tornando-se um fato jurídico. Igualmente se, ao se dirigir a outrem, a pessoa propõe a realização de um contrato, esse ato torna-se jurídico por produzir o efeito de obrigar o proponente. Também se uma pessoa joga no lixo um objeto de sua propriedade essa ação é jurídica por extinguir seu domínio sobre o referido objeto. Pontes de Miranda expõe que

(…) o fato é jurídico quando nêle entra; antes de entrar, não no é; se nunca entra, nunca virá a ser fato jurídico. De dentro do mundo jurídico estão as pessoas, inclusive o Estado, atentas ao mundo fáctico, porque dele vêm fatos que se juridicizam, sem que tal atitude contemplativa possa elevar a jurídico qualquer fato antes da entrada no mundo jurídico[1].

1.1 A POSSE COMO UM FATO ESTRANHO AO DIREITO

No entender do renomado autor, a posse é fato estranho ao direito. Quando uma pessoa inicia a posse de uma coisa, ainda que seja por força de esbulho, sem que haja oposição do possuidor esbulhado, esse fato continua fora do mundo do direito e só vai interessar ao direito se alguém se opuser, embora as duas atitudes – o esbulho e a oposição – pertençam ao mundo fático. “A posse é relação fáctica entre a pessoa que possui e o alter, a comunidade”[2]. Prossegue Pontes dizendo que a posse é estado de fato e não necessariamente ato de poder. Esclarece que é poder, mas não o exercício desse poder. “Rigorosamente, a posse é estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que exerceria quem fôsse proprietário ou tivesse, sem ser proprietário, poder que sói ser incluso no direito de propriedade”[3] Mesmo quando não é possível exercer a posse, como, v.g., o rio invadeável e cheio de jacarés, ou o abismo sem qualquer acesso, há posse[4].

Para Pontes de Miranda,

(…) o que interessa à tutela da posse é ser a posse relação fáctica, inter-humana, ainda que o conteúdo dessa relação nem sempre seja o mesmo e a própria extensão da posse varie de povo a povo, ou de século a século. Um dos equívocos foi, como temos de mostrar, o equívoco de animus possidendi, com que se subjetivou a relação fáctica, objetiva, se bem que inter-humana, da posse. Tal equívoco não se desfaz quando se insinua que há de ser concreto, imanente ao corpus. Para se medir a importância da atitude do Código Civil brasileiro, basta pensar-se em que êle abstraiu – isto é, não reputou elemento necessário – tanto do animus quanto do corpus, restituída, assim, ao conceito de posse a sua originária pureza, anterior à milenar infiltração metafísica[5]

Pontes ressalta que a posse “é apenas elemento fáctico que pode vir a entrar no mundo jurídico”[6], chegando a dizer que “quando se exerce, com a posse, direito, tal exercício é fato do mundo fáctico, que toca ao titular”[7] No seu entender, se o fato da posse importar em propriedade, esse fato ingressa no mundo jurídico; mas se o fato da posse não importar no jus possidenti, mas apenas no jus possessionis, ainda que tutelado por interditos, esse fato da posse permanece no mundo fático, não entrando no mundo jurídico. O direito de propriedade, no raciocínio de Pontes, é que gera o direito à posse, mas o seu exercício se dá no mundo fático[8].

Como se vê, a apreensão da coisa, ainda que reconhecida pelo direito como posse e por ele protegida, para Pontes está fora do mundo jurídico, só nele adentrando se constituir um direito. Assim, o fato da posse só se torna fato jurídico após sua entrada no mundo jurídico, que ocorre quando se constitui em direito, gerando o direito à posse, ou seja, o jus possidenti. O jus possessionis, isto é, o fato da posse, mesmo protegido pelo direito e amparado por ações, não é, para Pontes, fato jurídico, permanecendo no mundo fático.

Para Pontes, não há dever jurídico dos outros, a que corresponderia direito ao possuidor. Mesmo quando alguém esbulha um terreno, isso acontece no mundo fático. Se não ofender algum direito, continua no mundo fático, não preocupando ao direito. O ingresso no mundo do direito só ocorrre se o esbulho tiver ofendido a algum direito fora da posse em si, como a propriedade, ou quando alguém, por via de fato, reage ao esbulho. Esse seria o momento da entrada do fato da posse no mundo jurídico, pois haveria violação ao princípio quieta non movere. E finaliza o mestre afirmando que o direito busca a paz[9].

Contudo, malgrado o respeito e a admiração que nutrimos pelo magistral jurista pátrio, não podemos concordar com seu raciocínio. O que se dá no mundo fático é apenas a apreensão da coisa, que ingressa imediatamente no mundo do direito. Seja no caso da aquisição do domínio ou de outro direito sobre a coisa, seja na hipótese da aquisição sem direito, já estamos dentro do mundo do direito, ainda que sequer haja posse mas apenas detenção, pois esta – fora o caso da detenção absoluta – importa no reconhecimento da posse de outrem. Até mesmo a detenção absoluta se processsa dentro do mundo do direito. Diz o grande mestre que “não há dever jurídico dos outros, a que correponda direito ao possuidor”. Mas há. Inequivocadamente o direito tutela essa posse de quem a ela não tem direito, até mesmo contra aquele que a ela tem direito. Não fosse isso, o proprietário ou outro titular do jus possidenti poderia usar a violência para recuperá-la. No entanto, o que ocorre é exatamente o contrário. A lei confere ao possuidor, tenha ele posse legítima ou ilegítima, seja ele titular de direito ou não, a faculdade de usar da violência para impedir o desapossamento ou recuperar a posse, desde que o faça logo.

Concordamos com Pontes que a posse é poder. Mas esse poder é protegido pelo direito – até a detenção o é – estando dentro do mundo do direito. Fora dele está a apreensão da coisa, que nele ingressa imediatamente, pois a abstração jurídica a torna inevitavelmente posse ou detenção, haja direito de propriedade ou outro que acarrete no direito à posse, ou não. Esse poder, protegido pelo direito, mesmo no caso da detenção, importa em estarmos dentro do mundo do direito. O poder que os animais não humanos exercem sobre as coisas, assim como o do primata que veio a ser o homem, mas antes de sê-lo, não é posse. Porém, a partir do momento em que a evolução nos transformou no que hoje somos, o poder sobre as coisas, ou seja, a apreensão das coisas, tornou-se inexoravelmente posse ou detenção – haja ou não direito a esse poder –, que estão dentro do mundo do direito. Até a detenção absoluta, em que não há o reconhecimento pelo direito de posse de outrem, por se tratar de coisa que não pode ser possuída, é protegida desde os primórdios do direito romano pelo actio de loco publico fruendo.

Portanto, não obstante o saber jurídico de Pontes de Miranda, podemos afirmar com plena convicção que o fato da apreensão da coisa entra instantaneamente no mundo do direito, seja ele decorrente de direito ou não, ainda que lhe seja contrário, como ocorre com o esbulhador e com o ladrão. Se há tença, o direito a reconhece como posse ou detenção e lhe dá proteção. O fato que está fora do mundo do direito é o da apreensão da coisa, mas, sua entrada no mundo jurídico é imediata. A posse de uma coisa por uma pessoa interessa ao direito mesmo que não ofenda ao direito de propriedade ou a outro que gere o direito à posse e mesmo que não haja oposição daquele que sofreu o esbulho.

Moreira Alves, com precisão, diz:

(…) que a posse não seja um puro fato que se encontra fora do mundo jurídico – ao contrário de que sustentam autores como Dernburg e Pontes de Miranda – resulta da simples circustãncia de que ela, sendo disciplinada pelo direito, está, sem dúvida alguma, dentro do terreno jurídico. Aliás, é a ordem jurídica que caracteriza a posse em si mesma, independentemente de seus efeitos, tanto assim que a distingue da detenção e da mera relação de justaposição entre pessoa e coisa. Isso significa que ela ingressa no mundo jurídico antes mesmo de produzir qualquer efeito jurídico, e, por isso, é susceptível de ser tutelada pelas ações possessórias contra certas violações, o que não sucede, por exemplo, com a mera relação de justaposição da coisa com a pessoa, que, esta sim, é fato indiferente ao direito[10].

Estamos de pleno acordo com Pontes quanto à feliz redação do artigo 485, do Código Civil de 1916, mantida no artigo 1.196, do Código Civil de 2002, que desvincula a posse de qualquer elemento subjetivo, considerando-a um poder fático, ou exercício de poder. Contudo, sem dúvida, esse poder, ou exercício de poder fático, ou ainda a simples possibilidade desse exercício de poder, não está fora do mundo jurídico.

Não apenas Pontes de Miranda nega o caráter jurídico à posse, seja ela considerada em si mesma, seja em seus efeitos. Esclarece Astolpho Rezende[11] que para os que seguem essa teoria “a posse é apenas a condição do facto (como outra qualquer, como o tempo na prescripção), que permitte ao disturbio produzir-se”. Acrescenta que esses juristas distinguem duas classes de fatos jurídicos. Uns pertencem à ordem ideal, isto é, ao mero acontecimento real, como o casamento, a emancipação e a maioridade, que por si mesmos produzem de imediato o direito, formando a relação jurídica. Entre esses fatos não se inclui a posse, a qual a lei, por motivos extrínsecos, concedeu efeitos jurídicos. Afirma ainda, com arrimo em Olivart, que a maioria dos autores alemães adotou essa teoria, dentre os quais avulta Randa – que era austríaco – transcrevendo textualmente sua explanação:

A posse não é nenhum direito, mas um simples facto que, não obstante, está proximo do direito. A protecção possessória não fórma um conteúdo de um direito de posse. A pretensão a esta é uma consequência da posse, e não a posse mesma, nem é em si direito algum. E’ verdade que todo direito requer um facto para seu nascimento, porém continúa ainda que o facto cesse; ao passo que a posse exige, para sua continuação, a existencia do facto de detenção.

Serpa Lopes esclarece que os autores que sustentam que a posse constitui uma relação puramente fática partem do pressuposto de que não se trata de fato jurídico, apesar dos efeitos jurídicos que produz. Aduz que esses autores

(…) contestam-lhe essa qualidade de fato jurídico, por isso que, muitas vezes, a posse pode estar a serviço de quem não é titular de qualquer direito sobre a coisa possuída. Tal é a opinião muito clara de Windscheid, quando diz que este poder de fato inerente à posse pode ser ou não ser juridicamente legítimo, o que é indiferente para seu conceito[12]

Pacheco Prates sustenta que a posse é um fato que consiste no exercício de um direito ou que se assemelhe a um direito[13], opondo-se à ideia de que seja ao mesmo tempo um fato e um direito. Sustenta que o único efeito dela decorrente – o direito aos interditos – não lhe confere a natureza de direito, pois todos os direitos têm origem em um fato, como o nascimento e a morte, que não deixam de ser acontecimentos naturais por produzirem efeitos jurídicos[14]

Mackeldey também esposa esse entendimento de que a posse é um simples fato[15], assim como Charles Maynz, que, ao examinar a relação entre a propriedade e a posse, diz ser aquela um direito que só pode ter nascimento de alguma maneira prescrita em lei, ao passo que esta é um simples estado de fato, que pode exisitir sem lastro em qualquer direito e não pressupõe um modo legal de aquisição[16]

1.2 A POSSE COMO UM FATO QUE PRODUZ EFEITOS JURÍDICOS

Savigny entende que o fato da detenção da coisa, que é a base da ideia da posse, por si só não demandaria ação do legislador. Porém, há uma relação íntima entre esse fato e o mundo jurídico, que o faz objeto do direito[17]. Tanto é assim que Savigny adverte que seu estudo não tem por objeto o direito de possuir, mas sim a posse como fonte de direito[18]. Nessa toada, Savigny diz ser evidente que a posse considerada em si mesma é um fato, mas é certo que consequências legais dela decorrem[19]. Essas consequências, ou seja, os efeitos legais que dela exsurgem, independentemente da propriedade, são a usucapião e os interditos[20]

Assim, embora considere a posse em si mesma um fato, Savigny enfatiza que ela é a condição de existência da usucapião e dos interditos, sustentando, com ênfase, que ela não produz qualquer outro efeito que não estes[21].

Ortolan, na mesma linha de Savigny, afirma que a posse física, abstraída do direito, é apenas um fato[22]. Porém, aos olhos da lei, não é somente um fato, mas também um direito[23]. Contudo, diversamente de Savigny, Ortolan atribui à posse diversos efeitos, quais sejam: o direito de deter a coisa até que outro prove ser o real proprietário; poder agir, em caso de necessidade, para conservar ou recuperar sua posse; adquirir a propriedade, seja da res nullius da qual foi o primeiro a se apoderar, seja das coisas que o dono quis alienar em favor daquele que possui; de se apropriar dos frutos consumidos em certos casos; e, ao fim de certo tempo, de adquirir a propriedade das coisas pertencentes a outrem[24].

Van Wetter, respondendo à questão de ser a posse é um direito ou um fato, diz que é um fato puro por dois motivos: Em primeiro lugar, por poder ser adquirida através de um delito, sendo inconcebível um direito fundado em um delito. Ademais, prossegue Van Wetter, não é possível colocar a posse entre os direitos reais, vez que os interditos não são oponíveis contra aqueles que sofreram o desapossamento, tampouco entre os direitos obrigacionais, por isto que todos os demais integrantes do corpo social devem respeitá-la. A explicação para os interditos, dos quais a posse, como simples fato, é dotada, advém da interdição à violência, não tendo por finalidade proteger a posse[25]

Afirmando ser a posse um fato puro, Van Wetter a conceitua como um poder físico sobre uma coisa, a título de direito real, ressaltando que o simples poder físico sobre a coisa, ainda que exercido a título de direito obrigacional, constitui mera detenção[26]. Quanto aos efeitos, Van Wetter só admite o direito aos interditos, afirmando que os demais não são efeitos verdadeiros, enfatizando que o possuidor ganha a causa se o autor da ação não provar ser o verdadeiro proprietário[27]. Marcel Planiol diz que “a posse é um estado de fato, que consiste em deter uma coisa de uma maneira exclusiva e executar sobre ela os mesmos atos materiais de uso e de desfrute como se o possuidor fosse proprietário”[28]. Com segurança, afirma que é um erro dizer que a posse é uma instituição jurídica[29]. Sendo um fato puro, a questão de saber se o possuidor tem ou não o direito de agir é indiferente para a existência da posse e para a realização de seus efeitos[30]. Para o ilustre professor da Faculdade de Direito de Paris, “a posse é o exercício de um direito, quando o direito existe; mas é possível ter a posse sem ter algum direito a exercer”[31]. Ressaltando que a posse considerada em si mesma é um fato, Planiol diz que esse fato, que nada tem de jurídico, seja por si só, seja reunido a outras circunstâncias, produz consequências jurídicas variadas[32].

Seguindo a linha de raciocínio de Savigny, Ribas afirma que “a posse é, pois, o imperio natural ou material que os homens exercem sobre as cousas, abstração feita ao direito, que possam, ou não, ter para exercê-lo”[33]. E prossegue: “com effeito, o domínio é em si mesmo um direito, enquanto a posse é um estado de facto, cuja conformidade ou não com o direito é indifferente, e de que não se questiona”[34]. Conclui Ribas que “em synthese – a posse, considerada em si mesma, é apenas um facto; mas, considerada em suas consequências, é um direito”[35]. Também Lafayette entende que a posse é em si apenas um fato, mas gera direito sobre as coisas possuídas[36]. Paulo Rodrigues Teixeira corrobora com a ideia de que a posse, malgrado seja um estado de fato, é também um direito, sendo “disciplinado” juridicamente, sem o que não poderia produzir direitos[37].

Marco Aurélio Bezerra de Melo entende “que a posse é um fato e um direito, pois todo fato com relevância jurídica é direito e todo direito nasce de um fato (ex facto ius oritur)”, mas considera essa discussão um tanto ou quanto estéril[38].

1.3 A POSSE COMO UM DIREITO

Ihering sustenta que a posse em si mesma é um direito, com lastro na definção de direito: o interesse juridicamente protegido. Se não fosse protegida seria um fato, mas como é protegida, constitui um direito[39]. Com veemência Ihering refuta a comparação da posse com o contrato, que gera o crédito, e com o testamento, que acarreta o direito de reclamar a herança; afirmando que, diferentemente do fato da conclusão do contrato e do fato do testamento, o fato da posse gera o direito de o possuidor exigir de terceiros que respeitem a relação possessória que, em si, constitui um direito[40].

O argumento de que sem a detenção da coisa desapareceria a posse Ihering rebate lembrando que o mesmo se dá com o direito de personalidade, que, tal como a posse, está ligado à existência da pessoa, nascendo e morrendo com ela, mas que, indiscutivelmente, é um direito[41].

Tupinambá do Nascimento também considera a posse um direito, dizendo que

(…) em sua ideia incial, posse se configura com a circunstância fática da apreensão. Se fosse somente a situação de apreender, induvidosamente posse seria simplesmente fato. Todavia, quando o legislador tipifica situações que, mesmo sem contato físico, se qualificam como posse, começa a se ver na posse, antes que fato, uma instituição de direito[42].

Prossegue o jurista gaúcho em sua exposição colocando que dois artigos do Código Civil de 1916 dissipam qualquer dúvida de que a posse seja um direito: o artigo 499, que no Código de 2002 corresponde ao 1.210, e o artigo 75, que não tem correspondência no atual Código Civil, mas que, sem dúvida, permanece no novo ordenamento jurídico, interpretado sistematicamente. O primeiro embasa os interditos, protegendo a posse. Já o artigo 75 prescrevia que a todo direito corresponde uma ação, que o assegura[43].

Continuando em sua explanação, Tupinambá afirma que se trata de direito real, por ser, em sua dinâmica, uma relação direta entre o possuidor e a coisa possuída[44], não podendo ser direito pessoal por não estarem presentes as figuras do credor e do devedor[45].

Amaral Meira diz que

A posse, portanto, é um estado ou uma posição de facto, em que se encontra o homem, em referencia a uma cousa, e que lhe permite realizar a utilização economica dessa cousa, auferindo directa ou indirectamente, e por qualquer fórma, para a satisfacção de suas necessidades a que a cousa se presta[46].

Ressalta, porém, que

(…) o possuidor tem o direito de defender o seu estado de facto. Sem o poder de defender a posse contra aggressão de terceiros, não póde haver posse. Assim, embora a posse seja um estado de facto, goza de protecção juridica, tendente a garantir esse estado de facto, quando legitimo[47].

Mas reconhece que a posse constitui em si mesma um direito, ao dizer:

Com effeito, o exercicio da posse constitue um direito reconhecido e garantido pela ordem juridica; logo toda violação da posse importa uma alteração do direito de exerce-la e, portanto, força é reconhecer, a bem da ordem juridica, os meios de impedir ou reparar taes violações, cujas consequencias se dão em detrimento do patrimonio economico do possuidor. Esses meios são normas e regras juridicas que regulam o exercicio da posse e garantem os seus effeitos. E’ o conjunto dessas normas e regras que constituem a chamada protecção possessória[48].

Quanto aos efeitos que a posse produz, Amaral Meira entende que são fenômenos da mais alta importância no mundo jurídico social, concluindo:

Dess’arte, é mister serem esses phenomenos disciplinados e regulados por normas de direito. De outro modo, seria deixar o amplo e importantissimo terreno economico da vida, entregue à disputa desordenada da ambição descommedida dos homens. Seria lançar na sociedade a mais tremenda discordia em que, por certo, vingaria o direito da força e não a força do direito, comendo os fortes aos fracos, que, por força, repugna á razão e á indole do direito[49].

Nogueira Itagyba considera que “por sua natureza, sua origem, sua constituição philosophica e seus fins a posse é um direito”, afirmando que “ainda e até como immediata configuração do poder physico sobre a cousa, a posse concretisa o exercicio constante de um direito”. Lembrando “que todos os institutos juridicos são um facto na sua concreta existencia, e todos são um direito justamente porque são regidos por principios convertidos em norma juridica”. Conclui que “a posse é por isso um facto, como um facto é a ocupação; mas torna-se um direito, quando toma normas e effeitos juridicos”. E prossegue, concordando com Accarias “quando assevera que os textos empregando a phrase res facti, referem-se sómente à necessidade do elemento corporeo para adquiril-a; nunca porém, negam expressamente que seja um direito; só affirmam que ella repousa sobre o facto”[50]. Classifica-a como um direito real[51].

Clóvis, por sua vez, é peremptório em afirmar que a posse é um direito:

Exercício de fato de um poder é o exercício que não se funda em um direito. A posse, considerada em si mesma, funda-se em um mero fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada, nela a ordem jurídica, em atenção à paz social e à personalidade humana, respeita o que ela apresenta ser, reconhece o jus possessionis, o direito de posse, que os interditos defendem. Eis a explicação desta forma especial do direito. É um interesse, que a lei protege; portanto é um direito[52].

O grande jurisconsulto, todavia, não o classifica como um direito real, tampouco pessoal, mas sim como um direito especial[53].

Molitor, após constatar que a posse é inequivocadamente um direito, diz que não se trata de um direito puramente real, por não poder ser oposto a um terceiro que não o tenha violado, tampouco é um direito puramente pessoal, por ser um direito sobre a coisa. Ademais, não o considera um direito especial, como Clóvis, mas preferiu denominá-lo um direito real-pessoal[54].

Orlando Gomes considera a posse um direito real[55]. Igualmente Serpa Lopes[56]. Caio Mário também a considera um direito real[57] e, tal qual Ihering, ressalta que a posse, como direito, não se confunde com o fato que a gerou[58]. Roberto de Ruggiero, sem caracterizá-la como direito real, afirma que a posse adquire o grau de verdadeiro e próprio direito[59].

Tito Fulgêncio assegura que

(…) a posse é um direito. Não há ação a que não corresponda um direito, ou, melhor, a ação nada mais é que o próprio direito em atitude defensiva – jus persequendi in judicio quod sibi debentur. E é certo que ao possuidor reconhece o direito objetivo do Código a faculdade de se conservar na posse da coisa até que seja vencido na ação reivindicatória; de exigir que o respeitem nela; de invocar ações tendentes a amparar sua posse contra ameaça, turbação e esbulho[60].

Moreira Alves afirma que a posse é um direito:

Exercício de fato de um poder é o exercício que não se funda em um direito. A posse, considerada em si mesma, funda-se em um mero fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada nela a ordem jurídica, em atenção à paz social e à personalidade humana, respeita o que ela aparenta ser, reconhece o ius possesionis, o direito de posse, que os interditos defendem. Eis a explicação desta forma especial do direito. É um interesse, que a lei protege; portanto é um direito.

Mas não um direito real. O autor enfatiza que “a posse é estado de fato. Se a lei a protege, é visando a propriedade de que ela é manifestação. Assume, assim, o fato a posição de direito, não, propriamente, a categoria”[61].

1.4 NOSSA OPINIÃO

Descartando completamente que a posse seja um fato estranho ao direito, somos assomados pela enorme dúvida se a posse, mesmo colocada no interior do mundo jurídico, constitui em si mesma um direito ou um fato que produz efeitos jurídicos. Embora estejamos inclinados a aceitar que em seus primórdios ela possa ter sido um fato, despida de qualquer penetração metafísica, não podemos deixar de concluir que no direito moderno a posse é um direito. Se no direito romano não havia a sua transmissão causa mortis, permanecendo como res nullius até os herdeiros nela se imitirem – o que hoje não ocorre em função do princípio da saisine –, não se pode conceber que um fato possa ser herdado, como ocorre com a posse. O herdeiro inequivocamente nela se imite, mesmo sem saber que a herdou. Sendo um direito, acompanhamos a opinião de Clovis de que é um direito especial. Afinal, se ela não pode ser oposta ao legítimo possuidor se este recuperá-la pela força, desde que o faça logo, ou se propuser a ação possessória ou petitória pertinente, não podemos caracterizá-la como um direito real. Ademais, ela não está incluída no rol dos direitos reais em nosso ordenamento jurídico, que, como é sabido, devem ser enumerados em lei, face à sua tipicidade. Também, como não há as figuras do credor e do devedor, evidentemente não se trata de direito pessoal. Por isso, entendemos, como Clovis, que se trata de um direito especial.

O que se precisa compreender é que há o fato da posse e o direito denominado posse. Como é inequívoco, há o fato da posse, assim como há outros fatos que produzem direito, como o testamento e o contrato. No caso da posse, ou seja, do fato da posse, o direito que emerge desse fato, como demonstra Ihering, chama-se posse, enquanto os direitos que decorrem do fato do testamento e do fato do contrato, como exemplificamos, têm nomes de herança e de crédito. Não há a menor dúvida, parece-nos, de que, além do fato da posse, outros fatos há que geram direitos, como o testamento, o contrato, o nascimento e o matrimônio. De cada um deles nasce um direito, quais sejam, a herança, o crédito, a personalidade e os que decorrem do estado de casado. Já o direito que emerge do fato da posse, chama-se posse, como demonstra Ihering com firmeza e lógica.

Portanto, a posse é um fato, cujo exercício, por vezes, corresponde a um direito real ou pessoal de possuir, mas também pode ser exercida sem lastro em direito algum, como quando é decorrente de ato jurídico nulo, v.g., uma compra a non domino, ou em função de um ato contrário ao direito, como ocorre com a posse do esbulhador e do ladrão. Contudo, esse fato, indubitavelmente, constitui um direito, chamado posse, deixando patente que é um direito. Quanto a esse fundamental aspecto do instituto da posse, concordamos plenamente com a opinião de Ihering, apresentada com genialidade em Fundamento dos Interditos Possessórios.

DO PAPEL DA VONTADE

Sendo a posse um poder ou o exercício de um poder, como dispõe o artigo 1.196 do Código Civil, a vontade de possuir deve estar presente para que haja posse. Mas não é a qualificação dessa vontade que irá distinguir a posse da detenção, já que em ambas ela estará presente. Sem vontade não há posse nem detenção, mas apenas justaposição. O nosso Código Civil não cogita da vontade em seu artigo 1.196, malgrado ela exista, como óbvio. Havendo o poder sobre uma coisa, a princípio, há posse. A distinção da detenção decorre das exceções previstas nos artigos 1.198 e 1.208. No primeiro figura o servidor da posse, aquele que a exerce no interesse e conforme a orientação do possuidor, como o caseiro e o motorista. Já no artigo 1.208 encontramos aquele que detém por permissão ou mera tolerância do possuidor e aquele que a adquire por violência ou clandestinidade, antes que esses vícios cessem e surja a posse. Mas a vontade está sempre presente, não sendo através de sua classificação, como bem coloca Ihering, que se distingue o possuidor do detentor. Seria tormentoso provar a espécie do animus que motiva uma pessoa a deter alguma coisa. A lei dispõe de forma inequívoca as hipóteses em que a tença constitui detenção. Fora delas há sempre posse, que, como já vimos, pode decorrer do exercício de um direito ou não; podendo advir de um contrato nulo, de um ilícito, como ocorre no esbulho, ou do acaso, como acontece com aquele que encontra um objeto perdido ou se apodera da res nullius.

Essa vontade, indispensável à configuração da posse e da detenção, pode ser presumida, não sendo necessário que o possuidor dela tenha consciência, como salienta Planiol ao lembrar que é o que ocorre com as cartas colocadas na caixa de correio nas residências particulares, que passam a ser possuídas antes mesmo de o possuidor saber que lá foram depositadas[62]. O mesmo ocorre quando nasce um bezerro em uma fazenda sem que o possuidor saiba que esse fato ocorreu. Mesmo assim, ele já tem a posse.

A teoria subjetiva de Savigny, na qual se exige o animus domini ou o animus rem sibi habendi para configurar a posse, constitui atualmente mera curiosidade histórica. João Luiz Alves, ao comentar o artigo 485 do Código Civil de 1916, lembra que o nosso Còdigo Civil realizou a obra que Meulenaere apontou aos legisladores futuros: “collocar definitivamente o corpus da teoria savignyniana no ról das curiosidades históricas”[63]. Junto com o corpus foram o animus domini e a denominada posse derivada.

RAZÕES DA SUA PROTEÇÃO

Embora pairem sobre a posse todos os tipos de controvérsia, inclusive quanto às razões de sua proteção, não há contestação ao fato de que ela é protegida. Contudo, em nossa experiência no magistério, percebemos o espanto e a perplexidade que causa aos estudantes a proteção dada à posse injusta, especialmente à posse adquirida por meios contrários ao direito, como a posse do ladrão e do esbulhador. Quando a posse pertence ao proprietário ou àquele que a ela tem direito, como o usufrutário ou o locatário, a questão não apresenta nenhuma dificuldade para sua compreensão. Não há conflito quando se encontram reunidas no mesmo titular a posse e a propriedade. Ihering chega a dizer que “propriedade e direito á posse são synonimos”[64].

Mas quando se encontram separadas, com titulares diversos, o fundamento da proteção possessória torna-se um dos aspectos em que os juristas apresentam infindáveis divergências. Há inúmeras teorias para justificar a razão da proteção dada à posse.

Savigny sustenta que a posse é protegida em função da proteção que o direito fornece à pessoa, ou seja, a sua inviolabilidade. É a pessoa que está ao abrigo da violência. Quando se turba a posse não há violação a um direito fora da pessoa, mas o “estado” dela se acha modificado e se se deseja reparar a injustiça da qual a pessoa foi vítima é indispensável proteger esse estado de fato que a violência ofendeu[65].

Ihering salienta que “se causa extranheza o Direito romano negar a proteção possessoria ao colono ou ao inquilino, não causará menos extranheza reconhecel-a ao possuidor injusto”[66]. A razão é que a posse foi instituída “com o fim de aliviar e facilitar a protecção da propriedade”[67]. Sendo a posse a exterioridade e visibilidade do domínio, o direito lhe conferiu defesa. No direito romano, em que o proprietário podia fazer justiça pelas próprias mãos para recuperar a posse do que era seu, a ação possessória mostra-nos a propriedade na defensiva e a reivindicatória na ofensiva[68]. Ihering dizia que

(…) exigir da defensiva a prova da propriedade, seria proclamar que todo individuo que não está em estado de demonstrar a prova de sua propriedade – o que é impossivel em muitos casos, quiçá na maioria, quando se trata de moveis – acha-se fóra da lei; dessa maneira qualquer pessoa poderia tirar-lhe a propriedade[69].

Assim, a proteção possessória seria um complemento indispensável à propriedade.

Para explicar a proteção dada ao ladrão, Ihering dizia:

Se para ser-se protegido como possuidor basta demonstrar sua posse, esta protecção aproveita tanto ao proprietario como ao não proprietario. A protecção possessoria, estabelecida para o proprietario, beneficia desse modo a uma pessoa para quem não foi ella instituida. Semelhante consequencia é inevitavel. O direito deve aceital-a sobre todo, para conseguir seu fim de facilitar a posse da propriedade. Para evitar-se essa consequencia seria preciso abrir mão da questão de direito, devendo acontecer isso no processo possessorio. O caracter essencial deste é que a questão de direito fique annullada para as partes[70].

Assim, Ihering resume seu ponto de vista de que, sem a posse, a propriedade não tem serventia econômica e que a defesa da posse é indispensável à propriedade[71].

Em sua obra Fundamento dos Interditos Possessorios, Ihering proclama:

Eu a resumo na seguinte proposição: a proteção da posse, como exterioridade da propriedade, é um complemento necessário da proteção da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietário, que necessariamente aproveita também ao não proprietário[72].

Prosseguindo, Ihering diz

Menos que qualquer outro, me disponho a considerar a propriedade com a única justificação prática ou lógica da relação do homem com as coisas; acho, porém, que desde o momento que o tal sistema vigora, a proteção da posse é um complemento indispensável[73].

Refutando que um estado jurídico pudesse exigir a prova da propriedade para reprimir uma violência, Ihering acrescenta:

Veja-se a que resultado nos levaria tal modo de ver. Em toda perturbação possessória o proprietário deveria prevalecer-se de sua propriedade e não de sua posse; deveria, portanto, em cada caso ocorrente fazer prova daquela, ainda no caso de roubo ou de dannum injuria datum e a viabilidade de uma ação dependeria da prova de sua propriedade, mesmo que na condictio furtiva e na actione legis Aquilae. De tal modo chegaríamos a prescrever todos os que não pudessem fazer prova de sua propriedade[74].

Contudo, Ihering admite que ao considerar o possuidor como proprietário até prova em contrário, o direito acaba por proteger inevitavelmente o não proprietário até mesmo contra o proprietário[75]. Justificando esse inconveniente, Ihering aduz: “mais vale que um velhaco excepcionalmente partilhe de um benefício da lei, que ver este benefício recusado a quem o merece – isto somente para excluir o primeiro”[76].

Astolpho Rezende, após refutar a teoria de Savigny, procura na própria posse as razões de sua proteção[77]; ao contrário de Ihering, que a vê como uma defesa complementar da propriedade, concluindo: “o que é pratico saber é que a posse merece protecção pelos effeitos e consequencias juridicas que ella produz; é um facto ou um acto gerador de direitos, e tanto basta para que seja e deva ser protegida”[78].

Também Roberto de Ruggiero procura na posse em si a razão da sua tutela, abstraindo qualquer motivo extrínseco, como a vedação da violência, a paz social ou a presunção de propriedade[79].

Para nós, no entanto, embora estejamos de pleno acordo com Ihering no que tange às razões pelas quais o direito romano tutelava a posse, entendemos que no direito moderno a sua proteção decorre do fato de a justiça ser monopólio do Estado, não sendo permitido o exercício de suas próprias razões, ao contrário do que ocorria no direito romano, no qual o proprietário só se socorria das ações judiciais quando não conseguia reaver a coisa pelos próprios meios. A exceção no atual ordenamento jurídico é a reação para impedir o esbulho ou reaver a coisa esbulhada desde que o faça logo, como dispõe o § 1º do artigo 1.210 do Código Civil. Darcy Bessone esposa esse entendimento: “a garantia de necessidade de processo judicial, para resguardar-se a pessoa do turbador ou esbulhador contra a violência da justiça pelas próprias mãos, constitui, por conseguinte, mandamento constitucional inquestionável”[80].

Pelas mesmas razões que o locador não pode por seus próprios meios desalijar o locatário inadimplente, assim como o credor não pode retirar do patrimônio do devedor o valor de seu crédito, o possuidor, seja proprietário ou não, há de se socorrer do judiciário para obter a restituição da coisa que lhe foi usurpada.

O direito socorre o possuidor com o desforço imediato ou com uma ação provida de liminar, se proposta no prazo de ano e dia do esbulho ou da turbação. O proprietário ou mesmo o legítimo possuidor, uma vez esbulhado ou turbado, pode reagir usando da força, contanto que o faça logo, no calor do momento. Se não o fizer, tanto por não ter tido conhecimento como por não lhe ser possível, ainda assim ele poderá intentar uma ação possessória de força nova, na qual só terá que provar sua posse, o esbulho ou a turbação, a data do esbulho e que tal situação permanece, que o direito o socorrerá e o juiz lhe fornecerá uma liminar, independentemente da existência do fumus boni iuris ou do periculum in mora. Se não o fizer e preferir fazer justiça pelas próprias mãos, desde que não o faça logo, como já colocado, será o esbulhador quem poderá usar da força, se o fizer logo, ou postular a proteção judicial através de uma ação de força nova, em que terá de produzir as mesmas provas acima mencionadas, que o direito o protegerá. Não fosse assim, o direito não atingiria sua finalidade de regular o convívio social e prevaleceria o mais forte. Nada impede, no entanto, que o legítimo possuidor, vencido na ação possessória movida por aquele que o esbulhou, por ter preferido não se socorrer dos meios judiciais, recupere a posse da qual foi privado através de uma ação petitória.

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^[1] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Bossoi, 1971. Tomo X, § 1059-1, p. 5.

^[2] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-1, p. 5.

^[3] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-2, p. 7.

^[4] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-2, p. 6.

^[5] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-2, p. 6.

^[6] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-3, pp. 8 e 9.

^[7] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-3, p. 9.

^[8] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-4, p. 11. “No suporte fáctico da aquisição pela posse de boa fé está a posse que diremos interditalmente tutelada, para simplificar, e êsse suporte fáctico entra no mundo jurídico desde logo, e não posteriormente como pode entrar a posse só interditalmente tutelada. Desde que o suporte fáctico da posse venha da aquisição, entra no mundo jurídico, e nasce o direito à posse, o ius possidendi, efeito do direito subjetivo do proprietário. Aí, a posse, com a boa fé, gera a propriedade, e a propriedade gera o direito à posse.”

^[9] MIRANDA, Pontes de. Obra citada. Tomo X, § 1059-5, p. 14. “Antes da sua entrada no mundo jurídico, a posse é apenas fato social, acontecimento fáctico. Ainda não se pode falar de interêsse legítimo. Há, apenas, interêsses fácticos em presença uns dos outros. Não há dever jurídico dos outros, a que corresponderia direito ao possuidor; há o fato da posse, que, qualquer que seja, posse própria, ou posse só direta (imediata) ou só indireta (mediata), se exerce em sociedade, frente ao alter. Quando A se apossa do terreno a, apossa-se do terreno frente a todos. Se alguém tem direito à posse (e pode dar-se que B tenha a posse como própria e C a tenha como locatário), isso nada tem com a relação entre A e todos, – trata-se de ius possidendi, isto é, de direito e pretensão que nasce de B e C serem titulares de algum direito. O fato da posse de A, êsse acontece no mundo fáctico, e acontece frente a todos, como situação real, e por isso pode ofender o direito de B e o direito de C, ou de outrem, ou não no ofender. Se não ofende a qualquer direito, nem é ofendida, continua no mundo fáctico, sem que o direito de preocupe com ela. O sistema jurídico só vem a interessar-se por ela, como situação real, quando alguém, por via de fato, vai contra ela, ou quando ela ofende a algum direito alheio. Então, o sistema jurídico protege a posse, ou protege o direito contra a posse. É o momento da entrada da posse no mundo jurídico. O direito quer paz, dentro dêle e fora dêle. Quieta non movere!”

^[10] MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. 2. ed. Vol. 2. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 99 e 100.

^[11] REZENDE, Astolpho. A Posse e a sua Proteção. Vol. 1. São Paulo: Saraiva & Cia. Editores, pp. 279 e 280.

^[12] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 2. ed. Vol. VI. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962, p. 89.

^[13] PRATES, Manuel Pacheco. Theoria Elementar da Posse. São Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1917, p. 19. “N’esta conformidade a posse é o facto consistente no exercicio de um direito ou semelhante ao exercicio de um direito. Tal é a natureza da posse e já era este o conceito dos romanos como ensinou Paulus.”

^[14] PRATES, Manuel Pacheco. Obra Citada. São Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1917, pp. 20 e 21. “Do exposto, verifica-se que não procede a lição de alguns autores, embora respeitaveis, que encontram na posse uma natureza mixta e concluem – ‘A possse é facto e direito ao mesmo tempo. É facto quanto a apprehensão, que, em si, é mero facto. É direito pelos effeitos, que géra’ –. Parece que estes autores dão ao effeito legal da posse uma significação impropria e demasiadamente ampla.

O unico effeito que decorre da posse, como tal, é a faculdade que tem o possuidor de invocar o poder publico afim de mantel-o em sua posse, quando turbada ou de fazel-a recuperar, quando seja d’ella esbulhado. Ora, esta faculdade, visivelmente, não confére ao facto a natureza de direito; apenas mantem o statu quo – até que, pelos meios regulares, se verifique ou não a sua legitimidade. Além disto a conclusão destes autores nada prova para o caso, por que todos os direitos geram-se de factos – ex facto oritur jus –. O nascimento, que é, inquestionavelmente, um facto, gera todos os direitos que o homem póde ter. A morte de uma pessôa gera direitos para os seus sucessores. Os proprios acontecimentos naturaes superiores e extranhos á vontade humana extinguem e originam importantes direitos, assim avulsio, aluvio, insula in flumine nata, alveus fluminis derelictus; entretanto ninguém ainda conferiu natureza de direito áquelles factos e a estes acontecimentos naturaes.”

^[15] MACKELDEY, F. Manuel de Droit Romain. Bruxelles. Société Typographique Belge. Institutes du Droit Romain, Partie Spéciale, 1837, pp. 138 e 139. “La possession, dans le sens grammatical du mot, est un fait par lequel une personne tient en son pouvoir une chose corporelle, de manière qu’elle puisse en disposer selon sa volonté, et à l’exclusion de tous les autres. Ce rapport physique qui existe entre un homme et une chose, s’appelle la ‘détention’, base de toute idée de possession.”

^[16] MAYNZ, Charles. Cours de Droit Romain. Bruxelles. Cristophe & Cia/Paris: A. Durand & Pedone Lauriel. Tomo Primeiro, 1891, p. 631. “D’après l’exposé que nous venons de faire, il est facile de déterminer les rapports qui existent entre la propriété et la possession. Eu égard à leur origine et à leur nature, ces deux institutions n’ont rien de commum, car la propriété est de sa nature un droit et ne peut prendre naissance que de la manière prescrite par la loi, tandis que la possession est un simple état de fait, qui peut exister abstraction faite de tout droit et qui ne suppose aucun mode légal d’acquisition.”

^[17] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité de La Possession en Droit Romain. 1. Tomo. Tradução francesa de Henrí Staedtler da 7. ed. Alemã. Paris: Auguste Durant, Libraire Editeur, 1866, pp. 6 e 7. “Ce fait, que l’on appelle détention, et qui sert de base à toute idée de possession, ne saurait par lui seul être un objet de législation; la notion n’en est nullement juridique. Toutefois nous découvrons bientôt qu’il existe entre ce fait et une véritable notion juridique un rapport intime en raison duquel il solicite, lui aussi, l’action du législateur.”

^[18] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Obra Citada. Paris: Auguste Durant, Libraire Editeur, 1866, pp. 7. “Aussi notre ouvrage, qui a pour but d’établir une théorie juridique de la possession, ne s’occupera-t-il que des droits qui dérivent de la possession (jus possessionis), et non du droit de posséder; droit que les jurisconsultes modernes on appelé jus possidenti; c’est dans la théorie de la propriété que ce dernier doit trouver sa place. De l’idée de la simple détention nous voilà donc arrivés à celle de la possession, dans le sens juridique du mot, objet du présent ouvrage.”

^[19] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Obra Citada. Paris: Auguste Durant, Libraire Editeur, 1866, pp. 25. “Quant à la première de ces questions, il est evident que dans son principe, et considérée en elle-même, la possession n’est qu’un simple fait; d’autre part, il est tout aussi certain que des conséquences légales y ont été attachés. Ainsi elle est à la fois un fait et un droit: par elle-même c’est um fait, par ses conséquences elle ressemble à un droit, et cette double nature est infiniment importante pour tout ce qui conerce cette matière.”

^[20] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Obra Citada. Paris: Auguste Durant, Libraire Editeur, 1866, p. 9. “Nous ne trouvons dans tout le droit romain que deux effets légaux que l’on puisse attribuer à la possession comme telle et indépendamment de toute idée de propriété: ce sont l’usucapion et les interdits (1).”

^[21] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Obra Citada. Paris: Auguste Durant, Libraire Editeur, 1866, p. 13. “La possession est donc la condition d’existence de l’usucapion et des interdits, et à ce titre il est nécessaire d’en préciser juridiquement la notion. Sur ce point tout le monde est d’accord. Mais je vais plus loin, et je soutiens qu’em dehors de ces deux droits il n’en est aucun autre que l’on puisse considérer comme l’effet de la possession, et sur ce point tous les auteurs, à une ou deux exceptions près, me contredisent.”

^[22] ORTOLAN, M. Explication Historique des Instituts de L’Empereur Justinieu. 5. ed. Tomo Primeiro. Videcoq Fils Ainé. Paris: Libraire De La Cour De Cassation, parágrafo 354. “La possession phisique, abstraction faite de tout droit, n’est qu’ un fait; c’est la détention ou l’occupation réelle d’ une chose.”

^[23] ORTOLAN, M. Obra Citada. Paris: Libraire De La Cour De Cassation, p. 354. “La possession aux yeux de la loi est non-seulement un fait, c’est encore un droit.”

^[24] ORTOLAN, M. Obra Citada. Paris: Libraire De La Cour De Cassation, pp. 355 e 356. “Les principaux avantajes qu’on retire de la possession sont: d’avoir le droit de détenir la chose jusqu’á ce qu’un autre ait prouvé contre nous en être propriétaire (8); de pouvoir agir, au besoin, pour conserver ou por se faire rendre sa possession (9); d’acquérir la propriété soit des choses nullius dont on s’empare le premier, soit des choses que le maitre veut aliéner en notre faveur (10); enfin, dans certains cas, de gagner le fruits consommés, et même, au bout d’um temps fixé, la propriété des choses appartenant á autrui(1). Ces effets ne sont pas toujours réunus; il y en a même qui ne peuvent avoir lieu ensemble; ils dependent de diverses circonstances.”

^[25] WETTER, P. Van. Cours Elémentaire De Droit Romain. 2. ed. Gand, Ad. Hoste, Librarie Editeur/Paris, A Durand et Pedone Lauriel, 1875, pp. 227 e 228. “La possession est-elle un droit ou un fait? C’est um pur fait, pour deux motifs. D’abord, la possession s’acquiert par des actes purement matériels, à tel point qu’elle peut devoir son origine à un délit; or on ne conçoit pas un droit fondé sur un délit. Ensuite, il est impossible de ranger la possession soit parmi les droits réels, soit parmi les droits de créance. Ce n’est pas un droit réel; car les interdits possessoires ne se donnent pas contre les tiers détenteurs de la chose dont on a perdu la possession, mais seulement contre les auteurs de la dépossession; ce ne sont donc pas des actions réelles (1). La possession n’est pas davantage un droit de crèance, puisque tous les membres du corps social doivent la respecter (2). Mais si la possession est un simple fait, pourquoi y attacher des interdits? Ces interdits ne prouvent-ils pas que la possession est un droit? Non; les interdits possessoires n’ont pas pour but de protéger la possession; si tel était leur but, ce devraient être des actions réelles.”

^[26] WETTER, P. Van. Obra Citada. Gand, Ad. Hoste, Librarie Editeur/Paris, A Durand et Pedone Lauriel, 1875. pp. 224 e 225. “La possession (possessio) est un pouvoir physique exercé sur une chose à titre de droit réel (1). Elle se compose donc de deux éléments. Elle suppose d’ábord um pouvoir physique sur une chose; c’est le corpus possessionis. De plus, ce pouvoir doit être exercé à titre de droit réel; pas de possession si le pouvoir est exercé à titre d’obligation ou comme simple fait; ce second élément s’appelle animus possidendi (2). D’aprés cela voici les personnes qui ont une possession juridique et celles qui n’ont que la détention.”

^[27] WETTER, P. Van. Obra Citada. Gand, Ad. Hoste, Librarie Editeur/Paris, A Durand et Pedone Lauriel, 1875, pp. 237. “La possession produit des interdits. C’est son effet unique; tous les autres qu’on a voulu lui attribuer, ne sont pas des effets véritables. On ne peut considérer comme tel la dispense de la preuve à l’action revendicatoire; sans doute le possesseur poursuivi par cette action n’a rien à prouver; il obtient gain de cause par cela seul que le demandeur n’établit pas son droit de propriété (1).”

^[28] PLANIOL, Marcel. Traité Élémentaire De Droit Civil: Librarie Générale de Droit & De Jurispundence. 6. ed. Tomo Primeiro. Paris: 1912, p. 699.

^[29] PLANIOL, Marcel. Obra Citada. Paris: 1912, p. 699, nota de rodapé.

^[30] PLANIOL, Marcel. Obra Citada. Paris: 1912, p. 700 “La possession étant un pur fait, la question de savoir si le possesseur a ou n’a pas le droit d’agir comme il le fait est indifférente pour l’existence de la possession et pour la réalisation de ses effets.”

^[31] PLANIOL, Marcel. Obra Citada. Paris: 1912, p. 700.

^[32] PLANIOL, Marcel. Obra Citada. Paris: 1912, p. 706. “La possession, prise en elle-mème, est un pur fait: une personne jouit d’une chose; elle prétend en être propriétaire, ou avoir sur ele un droit de servitude ou d’usufruit, et elle se comporte comme si elle avait ce droit. En tout cela, il n’y a qu’um fait, et rien de juridique. Mais le fait de la possession, soit seul, soit réuni à d’autres circonstances, produit des conséquences juridiques variées.”

^[33] RIBAS, Antonio Joaquim. Da Posse e das Acções Possessorias. São Paulo: Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 14.

^[34] RIBAS, Antonio Joaquim. Obra Citada. São Paulo: Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 16.

^[35] RIBAS, Antonio Joaquim. Obra Citada. São Paulo: Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 21.

^[36] RIBAS, Antonio Joaquim. Obra Citada. São Paulo: Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 27. “Suposto a posse jurídica não seja direito real, senão um fato; todavia, como ela põe o homem em contato com as coisas corpóreas, gera direitos relativos às ditas coisas e na maneira porque funciona usurpa as exterioridades do domínio, costumam os escritores incluí-la no Direito das coisas, dando-lhe a procedência na ordem das matérias.”

^[37] TEIXEIRA, Paulo Rodrigues. A Posse e os Interditos Possessórios. Rio de Janeiro: Livraria Editora Leite Ribeiro, 1923, p. 52. “Quer em uma, ou em outra hypothese, a posse é um estado de facto; porém, também é mister um direito, porque sem a relação jurídica em que se baseie o exercicio, o nosso Codigo não reconhece a posse.

E’ um estado de facto “disciplinado“, chamam-n’a muito bem, uma vez que sem a disciplina jurídica, não existe legalmente, não produz effeito.

Antonio não é possuidor de um campo só por ter um poder de facto sobre o mesmo, mas sim por uma relação de direito, que legitima esse poder.

Assim o possuidor possue, não ‘porque possue’, – porém porque a lei reconhece e garante a razão em virtude da qual elle possue. A méra detenção não é posse para nosso Codigo, em regra.”

^[38] DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Direito Civil: Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 27.

^[39] VON IHERING, Rudolf. Theoria Simplificada da Posse, in Questões de Direito Civil. Tradução de Adherbal de Carvalho. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 125.

^[40] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, pp. 125 e 126.

^[41] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, pp. 128 e 129.

^[42] Tupinambá Miguel Castro do Nascimento – Posse e Propriedade – Aide Editora – Rio de Janeiro – 1ª edição – 1986 – Capítulo II – 6 – pág. 24.

^[43] Tupinambá Miguel Castro do Nascimento – Obra citada – Capítulo II – 6 – pág. 25.

^[44] Tupinambá Miguel Castro do Nascimento – Obra citada – Capítulo II – 7 – pág. 29.

^[45] Tupinambá Miguel Castro do Nascimento – Obra citada – Capítulo II – 7 – pág. 28.

^[46] Leopoldino Amaral Meira – Estudo da Posse e das Ações Possessórias – Livraria Acadêmica Saraiva & C Editores – São Paulo – 1928- Capítulo I, § 2º- pág. 20.

^[47] Leopoldino Amaral Meira – Obra citada – Capítulo I, § 2º- pág. 20.

^[48] Leopoldino Amaral Meira – Obra citada – Capítulo I, § 2º- pág. 20.

^[49] Leopoldino Amaral Meira – Obra citada – Capítulo I, § 2º- pág. 21.

^[50] J. Nogueira Itagyba – A Posse e Theoria dos Interdictos Possessorios – Editora Rio de Janeiro – segunda edição 1929 – Rio de Janeiro – Capítulo II – § 1º – pág. 175.

^[51] J. Nogueira Itagyba – Obra citada – Capítulo II – § 1º – pág. 190. – “Assim, ou considera como representação material de um direito objectivo, ou acolhida como o exercicio proprio desse direito, no campo da abstracção, a posse é, em gênero, uma instituição de direito real. Não pode prevalecer, neste momento, a classificação insufficiente do grande Teixeira de Freitas. Não satifaz ao avanço das sciencias; porque a ordem juridica não pode florescer sinão no seio da estabilidade e da justiça.”

^[52] Clóvis Beviláqua – Direito das Coisas – Forense – Rio de Janeiro – 5ª edição – volume I – § 11 – pág. 39.

^[53] Clóvis Beviláqua – Obra citada – volume I – § 11 – págs. 39 e 40. “Não direi que seja um direito real, porque, na sistemática do direito civil pátrio, não há outros direitos reais, além dos declarados no art. 674 do Código Civil; mas, segundo acima se disse, um direito especial ? a “manifestação de um direito real ”, seja a propriedade ou um de seus desmembramentos. A posse é estado de fato. Se a lei a protege, é visando à propriedade de que ela é manifestação. Assume, assim, o fato a posição de direito, não, propriamente, a categoria; situação anômala, imposta pela necessidade de manter a paz na vida econômico-jurídica, e que se reflete na particularidade das ações possessórias.”

^[54] J. P. Molitor – Cours de Droit Romain Approfondi – Auguste Durant, Libraire – Paris – edição de 1852 – Volume 4 – 11 – págs. 29 e 30.“La possession n’est pas un droit purement réel, parce que, bien la chose soit immédiatement soumise au possesseur, cedroit ne peut ètre poursuivi contre les tiers possesseurs, mais seulement contre ceux qui ont violé la possession. Si B a spolié A, et qu’il ait ensuite été spolié par C, il aura seul l’interdit “unde vi” contre C; A ne l’aura que contre B.

D’un autre côté la possession n’est pas un droit purement personnel, un droit médiat sur la chose, elle n’est pas un “jus ad rem” en ce sens que pour avoir la chose il faile le fait, faille la médiation d’une tierce persone obligée de la livrer ou de la donner. Le droit de possession est un droit direct sur la chose. Il n’est donc en soi, ni un droit purement réel, ni un droit purement personel; mais comme le droit manifeste surtout son caractère et son énergie par l’action, nous dirons qu’il appartient plutôt à la classe des droits personnels. C’est pourquoi la L. 1, § 3, D. XLIII, 1, dit: “Interdicta omnia, licet in rem videantur concepta; vi tamen ipsa personnalia sunt” (1). Nous pourrions l” appeler un droit réel-personeel, réel parce que le droit sur la chose est direct et immédiat, motif pour lequel les interdits sont, ou paraissent ètre “concepta in rem”; ? et personnel, parce que l’interdit ne s’intente que contre l’auteur d’un fait, du fait de trouble possessoire ou de spoliation, sans qu’on puisse atteindre les tiers possesseurs.”

^[55] GOMES, Orlando. Direitos Reais. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. Capítulo II – 15. pp. 27 e 28. “Se a posse é um direito, como o reconhece, hoje, a maioria dos juristas, é preciso saber se tem a natureza de um direito “real“ ou“ pessoal“. A circunstãncia de ceder a um direito superior, como o de propriedade, nãa significa que seja um direito “pessoal“. Trata-se de uma limitação que não é compatível com o direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se execer sem intermdiário. Na posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Nã há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce “erga omnes“. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de “ação pessoal“, mas, nem por isso influenciam sobre a natureza real do “jus possessionis“. Destinados à defesa de um direito real, hão de ser qualifcados como “ações reais“, ainda que de tipo “sui generis“.

^[56] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Obra Citada. Vol. VI. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962, p. 93. “Rumo inteiramente oposto foi o seguido por LACERDA DE ALMEIDA, que propôs fôsse a posse considerada na Parte Especial do Código Civil (22), movimento êste que ASTOLFO REZENDE entende ter sido consentâneo com a concepção canônica da posse, que abraçava, ou seja, uma idéia de posse eminentemente subjetiva (23). Dada, assim, a posição da posse no nosso Código Civil, não constitui ela um obstáculo a que se qualifique êsse instituto como direito real.”

^[57] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. – Volume IV – 286. p. 22. “Caracterizada como direito, vem depois a discordância quanto à tipificação deste. Sem embargo de opiniões em contrário, é um direito real, com todas as suas características; oponibilidade “erga omnes”, indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado etc.”

^[58] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Obra citada. Volume IV – 286. p. 21. “ Não deve pertubar a questão a circusntância de em toda posse assomar uma situação de fato, pois que numerosas relações jurídicas aparentam igualmente uma situação desta ordem, sem que se desfigurem perdendo a condição de direito. A propriedade mesma, como todo o direito real, vai dar numa posição de assenhoreamento, que se manifesta por inequívoco estado de fato. E nem por isso deixa de ser um direito, paradigma, aliás, de toda uma categoria de direitos. Direito creditório, e direito inequivocamente, o crédito representado por um título-valor implica numa condição fática, em que a relação jurídica se não dissocia da materialização instrumental, de cuja exibição depende a efetivação do poder creditório do titular. O que cumpre, então, é enfocar o fenômeno à luz do conceito, e ver que se lhe enquadra, sem confundir-se com o fato que o gerou. “

^[59] RUGGIERO, Roberto. Instituições de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva & Livreiros Editores, 1972, p. 510. “A verdade é que a posse tanto se pode chamar um fato como um direito, conforme se atenda aos elementos de fato ou de direito de que é formada; mas quando se considera no seu complexo, na disciplina a que a lei a submete, na proteção de que esta o envolve, adquire o grau de um verdadeiro e próprio direito.”

^[60] FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e das Ações Possessórias. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. V. 1 – Título III – Capítulo II – 8. p. 53 e 54.

^[61] MOREIRA ALVES, José Carlos. Obra Citada. Vol. 2. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 98 e 99.

^[62] PLANIOL, Marcel. Obra citada – Tomo Primeiro – Terceira Parte – Capítulo IV, § 1, nº 2267, p. 701 – “De plus on n’exige pas une volonté consciente et spéciale s’appliquant exactement à chaque prise de possession. En bien des cas une volonté générale suffit, quand les choses ont été prédisposées pour la reception de possessions nouvelles. C’est ce qui arrive pour les lettres déposées par les facteurs dans les boites placées à la porte des maisons particulières : le destinataire devient possesseur de son courrier avant de savoir qu’ il est déposé dans sa boite“.

^[63] ALVES, João Luiz. Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil Annotado. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia, Editora Livreiros, 1926 – artigo 485. p. 377.

^[64] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, pp. 97.

^[65] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité de La Possession. Paris: Auguste Durand, Librairie Editeur, 1866. Tradução francesa de Henri Staedtler da sétima edição alemã, 1º Tomo, § 6º. p. 37. “La possession ne nous apparait d’abord que comme um assujeittissement purement physique de la chose, assujeittissement étranger mais non contraire au droit, état de fait dont le droit ne se préoccupe guère. Néanmoins cet état se trouve protégé contre certaines violations, et c’est en vue de cette protection que l’on a posé des règles sur l’acquisition et la perte de la possession, tout comme s’il s’agissait d’un droit. Notre tâche consiste à rechercher le motif de cette protection et de cette espèce s’assimilation d’um fait à un droit. Or ce motif se trouve dans le rapport existant entre le fait même de la possession et la personne qui possède; l’inviolabilité de celle-ci protége la possession contre tout trouble qui aurait pour effet d’atteindre en même temps la personne. C’est la personne comme telle qui doit être à l’abri de toute violence, puisque à son égard la violence est toujours contraire au droit. Or cet acte contraire au droit peut avoir diverses conséquences. Considérons, sous ce point de vue, d’abord les deux cas extremes qui peuvent se présenter. Premier cas: la violence atteint directement et exclusivement la personne; second cas: la violence lèse et la personne et um droit qui lui appartient, par exemple le droit le propriété qu’elle a sur une chose. Le premier cas n’aura en droit civil d’autre effet que de produire une action en injures; quant au droit pénal, nous n’avons pas à nous en occupier. Dans le second cas, il n’est pas même necessaire de supposer un acte de violence pour que le droit lésé trouve protection, puisque celle-ci lui est assurée en tout cas et indépendamment de toute idée de violence.”

^[66] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 113.

^[67] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 114.

^[68] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 115.

^[69] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 115.

^[70] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 116.

^[71] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. Rio de Janeiro: Laemmert & Cia Editores, 1899, p. 119. “1) A posse constitue a condição de facto da utilisação economica da propriedade; 2) Assim, o direito de possuir é um ‘elemento indispensavel’ da propriedade; 3) A posse é a guarda avançada da propriedade; 4) A protecção possessoria apresenta-se como uma ‘posição defensiva’ do proprietario, com a qual póde elle repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra sua esphera juridica; 5) Nega-se por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluida.”

^[72] VON IHERING, Rudolf. Fundamentos dos Interditos Possessórios. Tradução de Adherbal de Carvalho. São Paulo: Edipro, 2007, p. 59.

^[73] VON IHERING, Rudolf. Fundamentos dos Interditos Possessórios. Tradução de Adherbal de Carvalho. São Paulo: Edipro, 2007, p. 60.

^[74] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. São Paulo: Edipro, 2007, p. 61.

^[75] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. São Paulo: Edipro, 2007, p. 65. “Foi, pois, em atenção à propriedade que se introduziu a proteção da posse. Mas era impossível conceber tal proteção ao proprietário. E, efetivamente, se a prova realmente necessária da propriedade limita-se à demonstração da sua exterioridade, esta facilidade reverte em vantagem de todo o indivíduo que está nas circunstâncias de se prevalecer de tal elemento. Desta sorte, adquire a posse em relação à propriedade de uma dependência tal que, em lugar de servir exclusivamente à propriedade, pode também lhe ser contrária. O mesmo serviço que a posse presta ao proprietário que possui – de protegê-lo facilmente contra qualquer força estranha, igualmente presta ao não proprietário que possui, e isto até contra o proprietário que não possui.”

^[76] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. São Paulo: Edipro, 2007, p. 71.

^[77] REZENDE, Astolpho. Obra Citada. São Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1937, pp. 433 e 434. “Para nós, a posse é protegida, e deve ser protegida, por si mesma, independentemente de qualquer outra consideração. O possuidor deve ser protegido pelo simples facto de possuir, por isso só que possúe, qualquer que seja a origem da posse. A posse não é protegida, por ser prohibida a violencia; mas, a violencia é que é prohibida, poque a posse em si, e não no caracter illicito ou delictuoso da turbação possessoria que se deve buscar a razão de ser da proteção possessoria.

O possuidor é protegido, não porque seja uma pessôa; toda pessôa deve ser protegida contra os actos illicitos ou delictuosos; mas sim porque é possuidor, e, como tal, tem mais direito que aquele que não possúe. Os romanos já haviam dito: possessor hoc ipso quod possessor est, plus juris habet quam ille qui non possidet. O Código Civil repete no art. 499: “O possuidor tem dirieito a ser mantido na posse em caso de turbação e restituído no de esbulho”.

^[78] VON IHERING, Rudolf. Obra Citada. São Paulo: Edipro, 2007, p. 435.

^[79] RUGGIERO, Roberto. Obra Citada. 3. ed. São Paulo: Saraiva & Livreiros Editores, 1972, p. 508 e 509 “Chega-se assim, com modalidades e construções deversas, a afirmar que a posse deve ser defendida em si e por si, fazendo abstração de qualquer motivo extrínseco de proibição da violência, de exigência da paz social, de presunção da propriedade ou legitimidade. A razão da tutela da posse, ligada ao respeito devido ao domínio da vontade, deve procurar-se na própria posse, porquanto quem exerce um poder de fato sôbre a coisa deve ser preferido a quem não exerce tal poder: qualiscumque enim possessor boc ipso, quode possessor ets, plus juris bobet quam ille qui non possidet. E se outra pessoa tem sôbre a coisa direito mais forte que a possui, não deve esta ceder ao direito da primeira enquanto êle não fôr demonstrado.”

^[80] BESSONE, Darcy. Da Posse. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 35.

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