Há uma conhecida máxima cheia de ironia segundo a qual nada está tão ruim que não possa piorar. Com o povo sofrendo com a devastadora pandemia da COVID-19, deletéria e altamente letal, autoridades de todos os Poderes brigam por espaço político e se conduzem em movimentos contrários à Constituição, colocando em risco o equilíbrio das instituições e da democracia.

Sem considerar os equívocos públicos cometidos pelo Presidente da República, por alguns parlamentares e até por membros do Ministério Público, cabem aqui algumas notas sobre a agora frequente invasão pelo Judiciário da esfera de funções atribuídas ao Executivo e Legislativo, mediante clara violação à independência dos Poderes (art. 2º, CF) e incidindo em flagrante inconstitucionalidade.

Valemo-nos, primeiramente, de fato recente e amplamente divulgado na mídia. Trata-se da medida liminar concedida monocraticamente pelo Ministro Alexandre de Moraes do STF para o fim de impedir a posse de delegado nomeado pelo Presidente da República para o cargo de diretor-geral da Polícia Federal, sob o fundamento de que, sendo amigo do Presidente, teria havido desvio de finalidade na nomeação.

Obviamente, a decisão provocou muitas críticas – e com toda a razão – por parte de juristas isentos de influências políticas e afeitos ao caráter exclusivamente técnico da questão.

O primeiro ponto a ser analisado reside na natureza da nomeação. No caso, a nomeação destinou-se ao provimento de cargo em comissão, como é o caso do cargo de diretor-geral da Polícia Federal. Esse tipo de provimento espelha livre nomeação e exoneração, como figura claramente no art. 37, II, da CF, resultando de ampla discricionariedade por parte da autoridade nomeante. São cargos de confiança, sem a garantia da estabilidade e cujo provimento independe de aprovação prévia em concurso público, como já destacamos. (1)

Diante disso, a nomeação em tela emanou de livre escolha do Presidente da República no exercício de seu poder discricionário, guardando, pois, congruência com o já referido mandamento constitucional.

O segundo ponto a considerar diz respeito à razão invocada pelo Ministro para suspender o ato de posse, aquele que se segue ao de nomeação: o ato teria sido praticado com desvio de finalidade, porque o nomeado seria amigo da família. Com todo o respeito ao Ministro, o fundamento não poderia ser mais bizarro, além de perigoso para o equilíbrio entre os Poderes.

O desvio de finalidade, ou desvio de poder (détournement du pouvoir, no direito francês), como é pacífico na doutrina, consiste na prática de ato administrativo em que, apesar da aparência de legalidade, pretende, em sua essência, satisfazer interesses pessoais, e não de interesse público. Como bem registra Odete Medauar, os poderes administrativos não se destinam “à satisfação de interesses pessoais, de grupos, de partidos, nem são instrumentos de represália, vingança ou favorecimento próprio ou alheio”. (2) Obviamente, o desvio de finalidade constitui vício de legalidade do ato administrativo e, por isso, é passível de desfazimento.

Ocorre que o desvio de finalidade é o vício mais complexo para ser identificado, e isso porque representa uma ilegalidade disfarçada e tem a aparência de regularidade, embora a essência seja viciada. Sendo assim, é intuitivo que a prova dificilmente será ostensiva. Ao contrário, ela resulta de vários fatores conjugados entre si, os “sintomas denunciadores”, assim denominados por seu caráter apenas indiciário.

Cretella Jr., um dos maiores monografistas do tema, conclui, com razão, que “tais sintomas permitem o delineamento de um quadro que demonstra a ‘distorção’ ocorrida. Daí a relevância do ‘sintoma’ ou ‘indício’, no diagnóstico do ‘desvio’”. (3) Evidentemente, o desvio de finalidade não se presume, pois que reclama a prova de sua ocorrência. Ademais, cumpre relembrar que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, ou seja, são legítimos até que se oponha prova em contrário.

Infere-se, portanto, que, se esse vício não se presume, não pode ser objeto de tutela de urgência concedida primo oculi por medida liminar. Na verdade, não basta a mera alegação do desvio, mas, ao contrário, é imperioso comprová-lo. Sem dúvida, não poderia o Ministro Alexandre de Moraes presumir, de plano, que o ato de nomeação estaria desviado de sua finalidade.

Há dois outros aspectos a observar. Primeiramente, o delegado nomeado já exercia outra função de confiança em órgão do governo, o que enfraquece a alegação do desvio de poder. Depois, a história de ser ele amigo da família do Presidente é mera ficção, já que não é isso que configura o desvio; afinal, quantos nomeados para cargos em comissão não tinham amizade prévia com o nomeante. O problema do desvio é a ilegalidade dissimulada, ou seja, a busca de interesse privado em lugar do interesse público.

A conclusão é a de que a citada decisão estampou mais uma vez o Judiciário invasivo, arrogando-se a função administrativa própria do Executivo e vulnerando o princípio da separação de Poderes previsto no art. 2º da CF. Alguns empregam a expressão “ativismo judicial”, mas, no fundo, se cuida de “invasão institucional”, que se contrapõe flagrantemente à Constituição.

Convém anotar que as presentes observações estão distantes de qualquer partidarismo ou de equivocadas posturas do Presidente da República. A presente análise repousa em sustentação inteiramente técnico-jurídica. E mais: alguns Ministros do STF gostam de brilhar sob holofotes, talvez por supor serem os únicos protagonistas da verdade, isso sem contar a indevida atuação política que alguns desenvolvem.

Na verdade, não se pode acreditar, concessa venia, que o Ministro Alexandre de Moraes tenha cometido erro tão grosseiro na citada liminar. Se não for erro grosseiro, terá sido interferência política. Ou vaidade, algo sem limite – na anotação de Millôr Fernandes: “Ninguém jamais atingiu a satisfação total de sua vaidade”. (4)

Se nosso país fosse sério, a conduta do Ministro poderia até mesmo ser apurada como crime de responsabilidade em tese, por atentar contra a dignidade e o decoro de suas funções (art. 39, item 5, Lei nº 1.079/1950). Isso – claro – é só teoria; na prática, não existe.

Um detalhe final. Vários órgãos judiciais têm invadido a esfera de outros Poderes sob a alegação de que lhes cabe a defesa da Constituição e da ordem jurídica. Recentemente, para exemplificar, uma juíza no Rio de Janeiro “ordenou” a troca da direção de um hospital público. (5) Vale dizer: a magistrada se arvorou em autoridade administrativa hierarquicamente superior e dotada do poder de emitir ordens a subordinados e alterar o quadro funcional…

Isso não é ativismo judicial; é invasão institucional.

Daí porque temos alguma dúvida sobre se realmente as instituições estão mesmo funcionando a contento, como se costuma ouvir. Ou se, de outro lado, é aquilo: você finge que me engana, e eu finjo que acredito.

NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 34ª ed., 2020, p. 670.

(2) ODETE MEDAUAR, Direito administrativo moderno, RT, 8ª ed., 2004, p. 180.

(3) JOSÉ CRETELLA JUNIOR, Anulação do ato administrativo por desvio de poder, Forense, 1978, p. 107.

(4) MILLÔR FERNANDES, Millôr definitivo. A bíblia do caos, L&PM Pocket, 2011, p. 574.

(5) Jornal O Globo, de 3.5.2020, p.18.

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