DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O presente artigo tem como objetivo uma análise comparativa entre os Estados Unidos da América e o Brasil na formação de pluralidade de partes entre Estados-membros com o fim de litigar em face da União Federal perante o Supremo Tribunal Federal, abrangendo essa análise o possível viés político nessa formação múltipla. Compara, ainda, o papel político dos procuradores-gerais americanos nessa atuação, com a distinção entre as funções do Ministério Público no Brasil.

Palavras-chave: Pluralidade de partes. Attorney general. Amicus curiae. Política e Direito. Uso político dos tribunais.

Abstract: This article aims at a comparative analysis between the United States of America and Brazil in the formation of plurality of parties between member states in order to litigate before the Federal Union before the Federal Supreme Court, including this analysis the possible political bias in this multiple formation. It also compares the political role of US attorneys general in this role, with the distinction between the functions of the Public Prosecution Service in Brazil.

Keywords: Plurality of parties. Attorneys general. Amicus curiae. Public prosecution service. Political use of courts.

Sumário: 1. Introdução – 2. Da composição política do Ministério Público norte-americano – 3. Dos instrumentos processuais brasileiros: coalizão processual, litisconsórcio político ou intervenção política de terceiros, amicus curiae ideológico? Das possíveis formas de pluralidade de partes no uso político dos tribunais – 4. Conclusões – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Um levantamento realizado nos Estados Unidos pela associação State Attorneys Geral Data revelou que o Governo do presidente Donald Trump foi processado 71 vezes por coalizões de procuradores-gerais dos estados. Trata-se de um recorde desde que esse tipo de pesquisa começou a ser feita no Governo do presidente Ronald Reagan.

Exemplo da natureza dessas ações pode ser apontado no fato de 16 estados, com procuradores democratas[1], terem processado a Administração Trump pela declaração de emergência que pode lhe permitir remanejar fundos orçamentários para a construção de seu muro na fronteira com o México – depois que os fundos foram então negados pelo Congresso.

A notícia, divulgada pela revista eletrônica Conjur em 12 de abril de 2019, precedida por uma matéria jornalística da Folha de S.Paulo, publicada em 18 de fevereiro de 2019 não chamaria muito a atenção, pelo fato de ser possível que Estados-membros se reúnam em uma das formas processuais de pluralidade de partes[2] (litisconsórcio, assistência, amicus curiae) em face da União para dela extrair algum direito inerente ao arranjo federal, ou para reverter alguma decisão administrativa daquele ente que porventura afete a saúde financeira dos Estados-membros.

No entanto, o que nos chama a atenção na notícia é a aposição e o destaque da filiação partidária dos procuradores-gerais que patrocinam essas ações: procuradores democratas. Tendo em vista ser o atual presidente dos EUA filiado ao Partido Republicano e estando o Partido Democrata na oposição, o contraponto da filiação partidária dos requerentes soa politicamente justificado[3].

Essa revelação da filiação partidária dos procuradores-gerais enseja variadas observações e reflexões que procuraremos traçar adiante, fazendo um paralelo com a situação jurídica brasileira.

DA COMPOSIÇÃO POLÍTICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NORTE-AMERICANO

A primeira observação reside no fato de que o patrocínio de ações difusas pelos Estados norte-americanos, através dos seus procuradores-gerais, transcende o debate técnico-jurídico e preside as ações de um ente federativo contra outro e repousa, com maior ênfase, no embate político-partidário, sendo que os procuradores-gerais (attorneys general) são cargos que denotam um peso político[4] muito grande, não só na estrutura administrativa do Governo Federal, mas, também, na organização administrativa dos Estados-membros, dos condados e dos municípios.

Em suas considerações sobre o Ministério Público norte-americano, em conferência proferida em 17 de agosto de 1988 na Associação Paulista do Ministério Público, o então assistant attorney general of the State of Illinois, John Anthony Simon, foi preciso ao dizer que:

O procurador-geral do Estado, chamado de the state attorney general, na maioria dos cinquenta Estados norte-americanos, é eleito pelo voto facultativo e direto de todos os eleitores do Estado para um mandato de quatro anos. Tem a dupla função de promover o interesse público e, ao mesmo tempo, defender o interesse do Estado. O procurador-geral do Estado contrata os seus assistentes, que se chamam assistant attorneys general.

Essa exposição traz ínsita a bagagem político-partidária que o state attorney general levará à frente do comando da Instituição, promovendo suas ações e programas de acordo com os valores político-partidários que orbitam em torno das agremiações partidárias norte-americanas[5].

Há de se reconhecer, então, que as ações difusas atuam como verdadeiras “ações judiciais partidárias”, e o instrumento processual revela-se mais como um longa manus do acentuado bipartidarismo norte-americano do que como um elemento eminentemente eliminatório, perante o Poder Judiciário, de anormalidades no ordenamento jurídico. Isso porque a própria Instituição ministerial nos Estados Unidos, a par de conservar funções similares ao do seu congênere brasileiro (presença fundamental na persecução penal, por exemplo), da nossa Instituição ministerial nacional se aparta em vários sentidos, mesmo que ele seja composto por uma estrutura de recursos humanos altamente técnica.

Uma dessas diferenças é a forma de nomeação dos chefes, ou procuradores-gerais (attorneys general). Eles não pertencem a uma carreira, sendo cargos que comportam ou indicação política, ou eleição pelo voto. Isso depende da organização constitucional de cada Estado-membro norte-americano.

João Ozorio de Melo[6] nos fornece uma didática visão desse sistema de indicações políticas quando explica a forma de nomeação dos juízes para os tribunais norte-americanos, aplicando-se praticamente o mesmo para os membros do Ministério Público estadunidense:

A diferença está no sistema de nomeação de ministros para cada Suprema Corte. Na Grã-Bretanha, o método de escolha e nomeação de ministros é baseado em mérito. Nos EUA, a nomeação é essencialmente política. Leva em conta a ideologia do juiz (se é conservador ou liberal). A indicação é feita pelo partido no poder – ou que tem o presidente na Casa Branca – e confirmada pelo partido que tem maioria no Senado. Outros países usam o método político para nomeação de ministros. Mas a situação é mais grave nos EUA porque só existem dois partidos políticos dominantes. Isso deixa o país rachado ao meio: quase metade dos eleitores são republicanos-conservadores e outra quase metade é formada por democratas-liberais. A parte restante é composta por eleitores independentes, que não podem esperar por decisões independentes.

No âmbito do Governo Federal, o attorney general assume as funções cumulativas de procurador-geral da República, advogado-geral da União e ministro da justiça, o que torna esse cargo profundamente estratégico no cenário político, administrativo e jurídico estadunidense. Já no âmbito dos Estados, os attorneys general são eleitos, pressupondo pertencerem ou ao Partido Democrata, ou ao Partido Republicano. E, por ser filiado a qualquer um deles, refletirão no cargo de attorney general os valores e ideais sociais, políticos e econômicos que essas agremiações partidárias defendem.

Em suma: o viés de atuação é predominantemente político-partidário, transformando os tribunais em palcos de disputas políticas que transcendem as urnas. Pretende-se impor à sociedade a consciência política valorativa desperdiçada na chance do sufrágio.

Daí surge uma reflexão acerca da institucionalidade e impessoalidade do Ministério Público brasileiro e da Advocacia Pública brasileira, com suas atribuições definidas pela Constituição Federal, respectivamente, nos artigos 127 e seguintes e 131 e seguintes, em contraste com o Ministério Público estadunidense. O que outrora eram funções díspares que se concentravam em um único órgão – pelo menos no âmbito federal – tais como persecução penal e defesa dos interesses da União como representante judicial desta, hoje as atuações das Instituições, ministeriais e de advocacia pública, estão perfeitamente cindidas e amplamente identificáveis no Texto Constitucional de 1988. Ao Ministério Público brasileiro, aliás, além de competir a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que demonstra a qualidade transcendental das suas incumbências, veda, diferentemente do modelo ministerial norte-americano, que os seus membros exerçam atividade político-partidária (art. 128, § 5º, II, e, da CF).

Quanto aos órgãos que compõem a Advocacia Pública acredita-se, com alguma variação, que tenham, sempre em mira, a defesa judicial e extrajudicial do Governo, independentemente do chefe do Poder Executivo que esteja à frente da Administração. Por força do art. 131 da Constituição Federal, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Nos Estados-membros, os procuradores dos estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, reservada às Assembleias Legislativas a criação de assessoria jurídica própria para desempenhar as atividades de consultoria jurídica e representação judicial do Poder Legislativo nas questões institucionais (ADI nº 1557).

Essa variação a que aludimos refere-se ao fato de, apesar de os procuradores-gerais dos estados pertencerem às suas respectivas carreiras, nada impedir (salvo previsão expressa na respectiva Lei Orgânica) que detenham filiação partidária. Contudo, não é isso que os move, mas, sobretudo, a defesa dos interesses gerais ou específicos do Estado-membro em juízo, ou fora dele.

Portanto, o que mais denota, senão direta, mas, no mínimo, indiretamente, é a indisfarçável conotação político-partidária que sobressai do processo por coalizão. Embora o Direito e a Política estejam situados em campos díspares, apesar do radical comum que os imbrica – o exercício do poder dentro de uma ordem jurídica soberana – eles se encontram como exércitos em um campo de batalha, em que um dos adversários políticos tenta desmontar, pela via do Direito e do processo, as políticas governamentais concretas do outro, sendo os tribunais o palco dessas lutas. Como já fizemos menção, também não podemos nos esquecer que as nomeações para os tribunais norte-americanos (US Supreme Court, tribunais federais e tribunais estaduais) têm caráter eminentemente político, apesar de recair em técnicos ou acadêmicos de notório saber jurídico; o que faz com que, provavelmente, juízes politicamente vocacionados e alinhados aos valores de um dos partidos políticos tendam a acolher as pretensões dos procuradores-gerais eleitos ou nomeados também por convicções político-partidárias, o que pode comprometer a imparcialidade da jurisdição.

Muito embora o Ministério Público e os seus respectivos chefes, os procuradores-gerais, tenham uma atuação mais voltada ao interesse público e à defesa da ordem jurídica e da coletividade, o uso político dos tribunais, no Brasil, não é descartado, nem incomum, sobretudo pelos partidos políticos, sindicatos e entidades representativas. Indício mais concreto disso é o rol de legitimados para a proposição da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade constantes no art. 103 da Constituição Federal. Além daqueles que possuem uma legitimidade universal ou quase universal, de natureza técnico-jurídica inegável, podemos elencar a presença de partido político com representação no Congresso Nacional (inc. VIII) e de confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (inc. IX), legitimados mais restritos de atuação, mas que carregam uma alta carga de subjetividade e parcialidade na busca dos seus interesses ideológicos ou socioeconômicos. Subjetividade e parcialidade são traduções de escolha ideológica de lado político, o que redunda numa sempre provável frente de batalhas políticas jurisdicionalizadas. Isso se converte num termo que, atualmente, está muito em voga: a judicialização da política, o que dá azo a vários choques jurídico-culturais e questionamentos processuais: indagação de suspeição do juiz ou do membro do Ministério Público pelo fato de dar vazão aos seus valores ideológicos nas suas atividades jurisdicionais e ministeriais; abuso e uso indiscriminado do ativismo judicial; exposição midiática etc.

No específico caso dos partidos políticos, ressalta-se a via judicial como instrumento de contenda política oposicionista. Isso não é novidade no Direito brasileiro, mas ganhou elevado destaque a partir da reconstitucionalização do País a partir de outubro de 1988. As discussões levadas aos tribunais transcendem a trivial luta no campo do Direito Eleitoral, no qual a Justiça Eleitoral sempre foi palco de disputas a respeito de candidatos e eleições. A novidade é que os partidos políticos – sobretudo os de oposição –, bem como aqueles que, apesar de certo alinhamento com o governo, impõem bloqueios de interesse, buscam, além dos plenários das Casas Legislativas, pela via da judicialização da política, fazer valer o seu ponto de vista obviamente parcial e interpretado a partir das suas cores ideológicas.

Os campos de antagonismo político se expandem e abarcam os tribunais como árbitros. Isso é natural no seio de uma sociedade democrática, regida por uma Constituição soberana, pautada (a) pelas liberdades e garantias constitucionais, (b) pelo Estado Democrático de Direito, (c) pelo pluralismo político e (d) pelo princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Enquanto as portas dos tribunais estiverem abertas – e a torcida é para que sempre estejam –, os embates políticos entre governo e oposição, ou melhor, entre governo e partidos políticos, neles encontrarão refúgio, em uma saudável e louvável substituição do uso da violência e das armas pelo uso pacífico Direito[7].

DOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS BRASILEIROS: COALIZÃO PROCESSUAL, LITISCONSÓRCIO POLÍTICO OU INTERVENÇÃO POLÍTICA DE TERCEIROS, AMICUS CURIAE IDEOLÓGICO? DAS POSSÍVEIS FORMAS DE PLURALIDADE DE PARTES NO USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS

Por fim, uma terceira observação, que diz respeito ao modo processual de fazer valer essa cumulação subjetiva de interesses políticos a ser arbitrada pelos tribunais, ou, mais precisamente dentro deste estudo, das possíveis formas de pluralidade de partes no uso político dos tribunais. O que se chama de coalizão na propositura conjunta de ações pelos Estados norte-americanos contra a União Federal tem, no Brasil, sob as asas da pluralidade de partes tão bem colocada por Humberto Theodoro Júnior, a exemplo do litisconsórcio e da intervenção de terceiros, outras e mais prováveis possíveis utilizações instrumentais, corporificadas (a) no litisconsórcio facultativo unitário, (b) na assistência e (c) no amicus curiae como meios de reunião de esforços conjuntos para se pleitear interesses federativos das mais diversas naturezas perante os tribunais brasileiros e, em especial, perante o Supremo Tribunal Federal.

Segundo Elpído Donizetti[8],

A formação do litisconsórcio facultativo fica, a princípio, a critério do autor, desde que preenchidos os requisitos legais, isto é, quando entre os litisconsortes (ativos ou passivos) houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; ou quando ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

E mais:

Quanto à uniformidade da decisão, podemos classificar o litisconsórcio em simples e unitário. Será simples o litisconsórcio quando a decisão, embora proferida no mesmo processo, puder ser diferente para cada um dos litisconsortes. A mera possibilidade de decisões diferentes já tornará simples o litisconsórcio, como nos casos em que vários correntistas de um banco ajuízam, em conjunto, ação de cobrança de expurgos inflacionários. Será unitário quando, ao contrário, a demanda tiver de ser decidida de forma idêntica para todos os que figuram no mesmo polo da relação processual. A caracterização do litisconsórcio unitário pressupõe a discussão de uma única relação jurídica indivisível.

E arremata-se com a seguinte afirmação: “litisconsórcio será unitário facultativo quando a sua formação não for obrigatória, mas a decisão tiver que ser uniforme para todos os integrantes”.

Os Estados-membros podem ir ao Supremo Tribunal Federal em litisconsórcio facultativo em mira de uma decisão, de natureza constitucional e federativa, que contemple as expectativas de todos os litisconsortes, por exemplo, quando a União impõe medidas que a todos os Estados-membros prejudique.

Pelo instituto da assistência, lecionava José Frederico Marques:

Condição para a intervenção é, pois, o interesse de terceiro no resultado do processo. O interesse deve ser de caráter jurídico, porque deve tratar-se de um dos casos em que a sentença proferida entre as partes pode afetar a relação jurídica de que o terceiro é titular. Essa possibilidade deriva da interdependência das relações jurídicas a que deram vida os vários sujeitos, e, portanto, do nexo de prejudicialidade que pode incorrer entre a relação controversa, deduzida em juízo, pelas partes, e a relação existente entre uma das partes e o terceiro… O interesse que autoriza a intervenção não pode ser, portanto, de mero fato, isto é, de caráter prático, econômico ou moral, mas, antes, jurídico, significando que a eficácia da sentença a prolatar-se possa refletir-se a benefício ou prejuízo de terceiro, com influência sobre a existência ou sobre as modalidades de suas relações jurídicas.

Há outra modalidade de reunião de esforços. É a utilização da figura processual do amicus curiae que, apesar de muito parecida essa figura com a do assistente, dele se difere, no magistério de Cássio Scarpinella Bueno[9]:

O interesse jurídico que justifica a intervenção de um assistente (o simples ou o litisconsorcial) é, como já destaquei, um interesse próprio, verdadeiramente egoístico. O assistente intervém invariavelmente para defender interesse próprio. E se destacamos a circunstância de ele atuar em prol de uma das partes e em detrimento da outra. o que o move a fazê-lo é o seu próprio direito, ainda que o direito dependa da existência de outro direito perante outro sujeito. Ele, o assistente, não é altruísta; muito pelo contrário.

Nesse sentido, o autor destaca a imparcialidade da figura do amicus curiae. Para Cássio Scarpinella Bueno, o que caracteriza a intervenção do amicus curiae é um “interesse institucional”, qualitativamente diverso do interesse jurídico, muitas vezes individual, típico das modalidades tradicionais do Direito Processual Civil brasileiro. Aqui há um interesse institucional que abraça o todo coletivo, o que vai na esteira da transcendental do processo, que escapa da singela relação jurídica processual de natureza individual.

Para Humberto Theodoro Júnior, a figura do amicus curiae ainda não tem uma posição definida, mas inclina-se àquela linha de pensamento defendida por Cássio Scarpinella Bueno:

Nem sempre se exige do amigo da Corte um interesse próprio na causa. Sua participação se justifica, principalmente, pela aptidão para municiar o juiz de informações, dados, argumentos, relativos ao objeto do debate processual e importantes para o bom julgamento da causa. Sua colaboração ocorre, com maior significado, nas demandas que exigem decisões complexas como aquelas que envolvem áreas específicas e cheias de sutilezas, como, por exemplo, as ligadas ao mercado de capitais e ao direito concorrencial. Muitas vezes, a atuação do amicus curiae participa do objetivo de viabilizar a formação democrática de precedente judicial, pluralizando o debate sobre temas de reconhecida repercussão social. Justa é a visão doutrinária, segundo a qual, trata-se de modalidade interventiva cuja finalidade é permitir que terceiro intervenha no processo para a defesa de ‘interesses institucionais’ tendentes a serem atingidos pela decisão, viabilizando, com a iniciativa, uma maior legitimação na decisão a ser tomada, inclusive perante aqueles que não têm legitimidade para intervir no processo. As discussões sobre a natureza do papel conferido ao amicus curiae passam-se em terreno mais acadêmico do que prático, já que sob este último ângulo há consenso quanto aos requisitos e efeitos da medida. Por outro lado, deve-se registrar que a opção da nova lei processual, ao menos topograficamente, foi regular a participação processual do amicus curiae no Título que disciplina a intervenção de terceiros (Livro III, Título III, Capítulo V, da Parte Geral), o que, de certa forma, atende à maioria da doutrina.

Parece-nos que essa figura processual do amicus curiae tem sido a mais utilizada em processos que lembram o processo por coalizão norte-americano, com o diferencial, repita-se, de que este possui uma conotação mais político-partidária, enquanto aquele trata da discussão de temas jurídico-constitucionais, geralmente de natureza constitucional, federativa, tributária ou financeira, em que os Estados-membros recorrem diretamente ao Supremo Tribunal Federal (STF) devido à sua competência firmada no art. 102, I, f, da Constituição Federal, onde se lê que:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.

Exemplo dessas coalizões no foro brasileiro, lastreado na figura do amicus curiae, é a Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão (ADO) nº 25, em que o Governador do Estado do Pará ingressou perante o STF e foi acompanhado pelos demais Estados-membros com a solicitação de ingresso pela via do amigo da Corte. A ADO nº 25 foi julgada precedente nos sintéticos termos expostos na ementa:

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 2. Federalismo fiscal e partilha de recursos. 3. Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional 42/2003. Medidas compensatórias. 4. Omissão inconstitucional. Violação do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Edição de lei complementar. 5. Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da Lei Complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão. Após esse prazo, caberá ao Tribunal de Contas da União, enquanto não for editada a lei complementar: a) fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente aos Estados-membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT; b) calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus, considerando os entendimentos entre os Estados-membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz.

No fundamento sobre a legitimidade e a pertinência temática inserido em seu brilhante voto, o relator, Ministro Gilmar Mendes, talhou a seguinte justificativa para conhecer a ADO, conhecimento esse que embute, indiretamente, o reconhecimento do interesse legítimo dos Estados que ingressaram como amicus curiae durante a tramitação do feito:

Também entendo plenamente atendido o requisito de pertinência temática na espécie, haja vista a inegável repercussão da norma faltante no erário paraense. Como é cediço, a jurisprudência deste Tribunal afirma a necessidade de pertinência entre o objeto da ação de inconstitucionalidade e a defesa do interesse em causa. No caso dos governadores, a legitimidade está condicionada à repercussão do ato normativo impugnado nas atividades de interesse dos estados (ADI 2656-SP, Min. Rel. Maurício Corrêa, DJe 1.8.2003). Na espécie, depreende-se o atendimento do requisito da pertinência temática em face dos alegados prejuízos que afirma ter sofrido a Fazenda Pública paraense, tendo em vista sua condição de estado exportador de produtos primários e semielaborados. Atendidos, portanto, os requisitos de legitimidade e pertinência temática.

Além disso, o novo Código de Processo Civil, em sintonia com o processo cooperativo, introduziu o art. 75, § 4º, que faculta um exercício de esforços solidários entre as Advocacias Públicas estaduais. Diz o art. 75, § 4º, do CPC: “Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias”. A nós parece que há nesse dispositivo uma inegável aderência ao sistema de cooperação almejado pelo Código de Processo Civil em seu art. 6º[10], mas que, neste caso, ganha ares de convolar meios de redução de despesas e deslocamentos entre os Estados e o Distrito Federal.

Disso tudo pode se extrair, possivelmente, a identificação personalíssima de um tipo especial de pluralidade de partes ou de intervenção de terceiros no sempre recorrente uso político dos tribunais, o que poderíamos chamar, com certa facilidade no campo do Direito Processual Constitucional, de coalizão processual, litisconsórcio político, intervenção política de terceiros ou amicus curiae ideológico.

CONCLUSÕES

Ante tudo o que foi exposto, podemos concluir que, apesar da formação estrutural dos cargos de procuradores-gerais ser diametralmente oposta, na comparação entre os Estados Unidos e o Brasil, sobretudo na congênita pressuposição político-partidária que preenche os cargos de attorney general nos Estados Unidos, o que também acaba por contaminar os processos de coalizão e transformá-los em verdadeiras “ações judiciais partidárias”, resistem alguns traços de similaridade que podemos identificar, tais como (i) a formação de coalizões processuais, acomodadas nas possíveis figuras do litisconsórcio facultativo unitário, da assistência e do amicus curiae, (ii) que buscam a reparação de alguma medida da União Federal que prejudique os Estados-membros, principalmente (iii) em questões de natureza constitucional, federativa, tributária e financeira, com vistas a (iv) obter uma decisão judicial uniforme a todos os Estados que se sintam prejudicados ou simplesmente ameaçados pelo poder centralizador da União, poder esse que, apesar dos esforços do legislador constituinte de 1987-1988, ainda remanesce consistentemente concentrado na União Federal.

No entanto, o traço mais parecido entre Estados Unidos e Brasil é a constante utilização política do processo e dos tribunais para além das urnas. Muito embora o Ministério Público e os seus respectivos chefes, os procuradores-gerais, tenham, no Brasil, uma atuação mais voltada ao interesse público e à defesa da ordem jurídica e da coletividade, o uso político dos tribunais não é descartado, nem incomum, sobretudo pelos partidos políticos, o que também é recorrente na vida política norte-americana. Os campos de antagonismo político se expandem e alcançam os tribunais como árbitros. Respeitadas as opiniões diversas e rechaçados os possíveis abusos, devemos ver isso com certa naturalidade, como manifestação de uma sociedade democrática, regida por uma Constituição, fielmente amparada (i) pelas liberdades e garantias constitucionais, (ii) pelo Estado Democrático de Direito, (iii) pelo pluralismo político e (iv) pelo princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Enquanto as portas dos tribunais estiverem, repita-se, abertas, os embates políticos levados aos tribunais, seja entre governo e oposição, ou entre governo e partidos políticos, ou entre partidos políticos, deverão ser vistos e tidos como consequência saudável e louvável da eterna e sempre almejada substituição da violência e das armas pelo uso pacífico Direito e dos tribunais, como medida bem-vinda de estabilidade política, bem-estar social e paz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Cássio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed., vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2017.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

MA, Yue. Revista do Conselho Nacional do Ministério Público nº 1, 2011.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed., vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1971.

MELO, João Ozorio de. Revista eletrônica Conjur, edição de 1º de outubro de 2019.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

^[1] Democratas são os membros de um dos dois grandes partidos políticos que disputam o poder norte-americano em contraposição aos Republicanos desde praticamente a fundação dos EUA, com a aprovação da Constituição de 1787. Outros partidos políticos existem nos EUA, até mesmo de orientação comunista, bem como candidatos independentes. Porém, o Partido Democrata e o Partido Republicano detêm a hegemonia do cenário político desde fins do século XVIII.

^[2] Pluralidade de partes, na feliz rotulação desse fenômeno processual por Humberto Theodoro Jr.: “O tema da pluralidade de partes integra um conceito mais amplo de processo cumulativo, que não é tratado sistematicamente pelo direito positivo, mas que, de fato, existe e se acha disciplinado de modo fragmentado pelo CPC quando enfrenta problemas como o da cumulação de demandas ou de ações (cumulação objetiva) e o da pluralidade de sujeito num só polo do processo (cumulação subjetiva ou litisconsórcio). Normalmente, os sujeitos da relação processual são singulares: um autor e um réu. Há, porém, casos em que ocorre a figura chamada litisconsórcio, que vem a ser a hipótese em que uma das partes do processo se compõe de várias pessoas”. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 333. Utilizamos o termo “pluralidade de partes” de forma mais ampla, para alcançar, também, as outras formas de participação ou intervenção de sujeitos numa relação processual.

^[3] A matéria divulgada no Conjur acrescenta, ainda, outro aspecto: “Nas eleições de 2018, quatro estados (Colorado, Michigan, Wisconsin e Nevada) elegeram Procuradores-Gerais filiados ao Partido Democrata, elevando para 26 estados, mais o Distrito de Colúmbia, com procuradores na oposição. Os novos estados democratas aderiram imediatamente a algumas das ações contra o governo Trump”.

^[4] A título de reminiscência histórica, adite-se o fato de que algumas personalidades políticas norte-americanas foram Procuradores-Gerais. São os casos de Robert Kennedy, que foi Procurador-Geral dos Estados Unidos durante a Presidência do seu irmão John Kennedy (1961-1963) e do ex-presidente dos EUA Bill Clinton, que foi Procurador-Geral (eleito) do Estado de Arkansas (1977-1979).

^[5] A figura do Attorney General é de fundamental importância na vida política e administrativa dos Estados Unidos desde sua fundação e até mesmo antes dela, sendo suas funções transpostas do Procurador-Geral da Coroa britânica. Yue Ma, Professor da Faculdade Jon Jay de Justiça Penal, em Nova York, aborda com muita propriedade a evolução histórica desse cargo que mescla poder político e poder jurídico: “O Attorney General (Procurador-Geral) desempenhou um papel notável no desenvolvimento inicial da ação penal pública. Nas colônias, assim como na metrópole, o Attorney General era responsável por proteger os interesses do rei inglês em tribunais civis e criminais. De princípio, seu papel nas ações penais era limitado. Ele não poderia intervir a menos que um crime violasse diretamente o interesse da Coroa. A situação mudou com a crescente demanda por mais envolvimento do governo na repressão ao crime. O conceito de que o crime era uma infração tanto privada quanto pública ganhou aceitação muito mais rápida nas colônias do que na Inglaterra. Com essa nova percepção do crime, houve uma demanda crescente por maior envolvimento do governo na acusação. O Attorney General, sendo a autoridade que desempenhava uma função parecida com a ação penal pública, foi jogado no centro do palco e começou a desempenhar um papel mais ativo na acusação (CHITWOOD, 1905; MCCAIN, 1954; PAGE, 1959; SEMMES, 1938). Na Virgínia, o primeiro Attorney General foi nomeado em 1643. Seu dever era, a princípio, proteger os interesses do rei inglês e fornecer pareceres consultivos aos tribunais. No último quartel do século XVII, o Attorney General começou a assumir a responsabilidade pela ação penal pública. A autoridade desse Procurador-Geral valia em toda a colônia. Enquanto a população era pequena, ele conseguia lidar com todos os casos. À medida que a colônia crescia e sua população aumentava, o Attorney General não conseguia mais cuidar de todos os casos. Ele teve que nomear suplentes para cuidarem de casos em condados periféricos. Já em 1711, cabiam ao Attorney General e seus Deputy Attorneys General (Procuradores-Gerais suplentes) praticamente todas as ações penais e julgamentos envolvendo crimes graves. A ação penal pública ganhou novo desenvolvimento após a Revolução dos Estados Unidos. A criação do sistema federal de acusação marcou um avanço significativo após essa revolução. A Lei do Judiciário de 1789, que instituiu o sistema judiciário federal, criou também um sistema federal de acusação. Essa lei consignava que em cada tribunal distrital da federação fosse nomeada “uma pessoa de notável saber jurídico para atuar como promotor de justiça dos Estados Unidos em tal distrito, o qual deverá jurar ou declarar solenemente que desempenhará fielmente sua função, cujo dever será o de processar em tal distrito todos os criminosos e contraventores, com jurisdição segundo a autoridade dos Estados Unidos, e todas as ações civis nas quais os Estados Unidos possam ter interesse” (“Instituição dos tribunais judiciários dos Estados Unidos”,1789). Na época da Revolução Norte-Americana, a ação penal pública era um instituto bem estabelecido nos estados. É compreensível que o governo federal tenha se pautado na experiência estadual ao instituir o sistema federal de acusação. O procurador-geral dos Estados Unidos (U.S. Attorney General) encontrava-se no topo da hierarquia federal de acusação. De início, ele desempenhava um papel limitado na supervisão e na promoção da ação penal no âmbito federal. Os membros do Ministério Público federal, assim como os promotores de justiça (prosecutors) locais, gozavam de grande independência na condução de suas tarefas. Eles praticamente não estavam sujeitos a qualquer controle ou supervisão centralizados. A influência do procurador-geral começou a crescer durante a Guerra Civil, quando ele assumiu a responsabilidade pela superintendência dos membros do Ministério Público federal dos Estados Unidos em todos os distritos do país. A autoridade do procurador-geral ficou ainda mais fortalecida com a criação do Ministério da Justiça em 1870. Em princípios do século XX, a autoridade do procurador-geral para controlar a ação penal federal encontrava-se firmemente estabelecida (FRIEDMAN, 1985; JACOBY, 1980). In Revista do Conselho Nacional do Ministério Público nº 1/2011, pp 11-42.

^[6] MELO, João Ozorio, na matéria “Mérito versus ideologia – Método de escolha de ministros da Suprema Corte britânica é exaltado nos EUA”, publicado na revista eletrônica Conjur, em 1º de outubro de 2019.

^[7] Matéria publicada no jornal O Estado de S. Paulo, no dia 22 de setembro de 2019, sob o título Oposição investe em ações no STF contra Bolsonaro, mostra que a oposição ao presidente da República, Jair Bolsonaro, buscou, em ao menos 45 oportunidades perante o STF, derrubar alguma medida presidencial.

^[8] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 352-356.

^[9] BUENO. Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed., vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 597.

^[10] Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

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Revista Forense – Volume 430 – O processo por coalizão norte-americano e o Direito Constitucional brasileiro: reflexões sobre o uso político dos tribunais, Marco Antonio Hatem Beneton

INTRODUÇÃO

DA COMPOSIÇÃO POLÍTICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NORTE-AMERICANO

DOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS BRASILEIROS: COALIZÃO PROCESSUAL, LITISCONSÓRCIO POLÍTICO OU INTERVENÇÃO POLÍTICA DE TERCEIROS, AMICUS CURIAE IDEOLÓGICO? DAS POSSÍVEIS FORMAS DE PLURALIDADE DE PARTES NO USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS

CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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