DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O presente artigo tem por finalidade a breve reflexão acerca (in)constitucionalidade da averbação pré-executória quando interpretada com o princípio do devido processo legal, bem como contraditório e ampla-defesa, de modo a apresentar, ao final, posição que merece ser adotada pelo Supremo Tribunal federal, sem olvidar a análise da posição adotada pela Advocacia-Geral da União.

Palavras-chave: Averbação pré-executória. Devido processo legal. Contraditório e ampla defesa.

Abstract: This article proposes reflections about (un)constitucionality of preexecutive averbation when interpreted with principle of due process of law and contradictory and broad defense, presenting, on final, the position that might be adopted by Supreme Tribunal Federal, analyzing the position of Advocacy General of Union.

Keywords: Preexecutive averbation. Due process of law. Contradictory and broad defense.

Sumário: 1. Introdução – 2. Histórico da indisponibilidade de bens em direito tributário: 2.1. Da análise da medida cautelar fiscal e consequente indisponibilidade de bens em matéria tributária – 3. Limitações constitucionais ao poder de tributar como proteção aos contribuintes – 4. A indisponibilidade administrativa de bens sob a ótica da análise econômica do direito – 5. Da inconstitucionalidade da indisponibilidade administrativa de bens por afronta ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa – 6. A manifestação da AGU na ADI nº 5881 e inobservância do previsto na Lei nº 13.606/2018 – Conclusão – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa realizar uma análise acerca da (in)constitucionalidade da previsão de indisponibilidade de bens pela Fazenda Pública Federal em seara administrativa, denominada averbação pré-executória, a qual garante ao fisco, após a notificação do contribuinte ou responsável tributário para pagamento, consagrar a indisponibilidade de bens, ainda que sem processo judicial em curso.

Far-se-ão apontamentos acerca da medida cautelar fiscal prevista na Lei nº 8.397/92, abordando seus principais aspectos, inclusive as garantias relacionadas à isonomia processual através de contraditório e ampla defesa previstos no corpo legal, sendo importante instituto para consagração da efetividade do princípio constitucional do devido processo legal.

Ademais, serão apresentadas as implicações da Análise Econômica do Direito quando da edição da Lei nº 13.606/2018, abordando quanto aos dados práticos acerca da porcentagem de chances dos créditos que efetivamente podem ser recuperados e os que não o serão.

Adianta-se que a averbação pré-executória, segundo Allan Titonelli, possui a pretensão de garantir a efetividade processual, bem como assegurar maior eficiência no que tange às arrecadações tributárias, diminuindo o índice de sonegação fiscal e, consequentemente, acarretar maior garantia de cumprimento dos direitos sociais previstos na Constituição Federal[1].

Em contraponto, não se deve apenas considerar o interesse arrecadatório, mas necessário garantir o cumprimento dos direitos individuais consagrados como cláusulas pétreas no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, o que leva a um estudo acerca das limitações constitucionais ao poder de tributar e também dos princípios constitucionais em matéria processual, de modo a defender, no presente artigo, o posicionamento da inconstitucionalidade da averbação pré-executória da forma como posta pelo legislador.

Deste modo, indispensável a interpretação da Lei nº 13.606/2018 em consonância com o estudo da Análise Econômica do Direito e as limitações constitucionais ao poder de tributar para que as leis possuam maior efetividade, abrangendo o pragmatismo necessário aos regimentos das relações jurídico-tributárias.

HISTÓRICO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS EM DIREITO TRIBUTÁRIO

A indisponibilidade de bens como garantia específica à Fazenda Pública foi prevista pela primeira vez na Lei nº 8.397/92, que inaugurou a medida cautelar fiscal. Na época da promulgação, houve sucessivas discussões acerca da sua constitucionalidade. Entretanto, até os dias atuais, não houve decisão do Supremo Tribunal Federal tratando especificamente de qualquer afronta da presente lei à Constituição Federal, presumindo, portanto, a sua constitucionalidade.

Wilson José Witzel defende que a medida cautelar fiscal é semelhante à pretensão do credor que se sente ameaçado em decorrência de conduta desleal praticada pelo devedor. Inclusive, alega que se trata de medida que restringe ainda mais a atuação do fisco, visto que se a Fazenda Pública se valesse do instituto cautelar previsto no Código de Processo Civil, haveria maior liberdade para garantia da execução, em decorrência da abrangência do conceito de fumus boni juris[2].

Denota-se, então, a importância da manutenção da cautelar fiscal, sendo importante instrumento a ser utilizado pelo Poder Público para garantia de recebimento de seus créditos pautados em critérios objetivos previstos na legislação em comento. Além disso, a Lei nº 8.397/92, em seu corpo, trouxe garantias ao cumprimento do devido processo legal, pautado no contraditório e ampla defesa, conforme depreende-se dos artigos 7º e 8º da mesma lei[3].

Haveria inconstitucionalidade caso o contribuinte não possuísse qualquer possibilidade de defesa em face da indisponibilidade de bens gerada. Contudo, o legislador, ao garantir a possibilidade de o contribuinte influir na decisão do juiz, concedendo prazo para interposição recursal, bem como apresentação de contestação em 15 dias, garantiu os princípios processuais constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Posteriormente, a Lei Complementar nº 118/2005 inaugurou no Código Tributário Nacional mais uma espécie de indisponibilidade de bens, prevista no artigo 185-A, sendo garantia judicial para efetividade processual e da execução fiscal. Neste caso, como será abordado posteriormente, o Supremo Tribunal Federal delimitou a sua aplicação à necessidade de citação do devedor, falta de pagamento ou inexistência de indicação de bens à penhora e a não localização de bens penhoráveis, que serão assim considerados após expedição de ofícios aos registros públicos do domicilio do devedor e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito (Denatran/Detran).

Ainda assim, é possível o devedor se manifestar processualmente, visto que há garantia da apresentação da exceção de pré-executividade[4] que, apesar de não ser prevista expressamente na legislação brasileira, é amplamente garantida pela jurisprudência pátria[5].

Em 2018, a Lei nº 13.606/2018 instituiu a chamada averbação pré-executória, sobre a qual Bruno Romano faz algumas considerações conceituais:

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN passou a ter a prerrogativa, por meio do mecanismo denominado “averbação pré-executória”, de bloquear bens do contribuinte sem o crivo do Judiciário. Em outras palavras, se o sujeito passivo, após intimado, deixar de efetuar o pagamento do débito em sua integralidade, a PGFN poderá averbar a certidão de dívida ativa junto a órgãos de registro de bens e direitos para os tornar indisponíveis por meio de arresto e penhora, sem a necessidade de o Poder Judiciário autorizar tal medida.[6]

Desta forma, conforme será abordado posteriormente, a averbação pré-executória trouxe a possibilidade para a Fazenda Pública de garantir seus créditos de forma mais efetiva, já declarando a indisponibilidade de bens em caso de não pagamento em seara administrativa.

Com a sua promulgação, a discussão acerca de sua constitucionalidade é alvo de diversas teses. De antemão, este estudo defende a corrente declaratória da inconstitucionalidade da realização da averbação pré-executória, pois, da forma posta pelo legislador, houve patente inobservância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, estes consagradores das garantias individuais dos contribuintes.

2.1. Da análise da medida cautelar fiscal e consequente indisponibilidade de bens em matéria tributária

Antes de adentrar à abordagem quanto a indisponibilidade de bens propriamente dita, necessário se faz tratar da medida cautelar fiscal e suas implicações. Regulada pela Lei nº 8.397/92, tal instituto, como expõe Hugo de Brito Machado Segundo, possui como objetivo a garantia da efetividade tanto da tutela de conhecimento quanto executiva, e, para sua concessão, é imprescindível demonstração perigo de dano de modo a impossibilitar o provimento jurisdicional[7].

A medida cautelar fiscal poderá ser concedida tanto antes, em hipótese excepcional, como posteriormente à constituição do crédito tributário, conforme previsto nos artigos 1º, parágrafo único e artigo 3º, I, da Lei nº 8.397/92[8]. Seu efeito, previsto no artigo 4º da Lei nº 8.397/92, é a indisponibilidade de bens até o limite da satisfação da obrigação[9].

Denota-se, então, que as medidas cautelares fiscais preservam não somente o interesse arrecadatório, mas, de igual forma, o patrimônio da coletividade, visando garantir que as execuções fiscais não sejam frustradas por atos de fraude contra credores[10], mantendo os bens do devedor indisponíveis até que seja sanada a dívida.

Cumpre abordar que da constituição do crédito tributário, constatada pelo fisco a fraude contra credor, que se trata de defeito negocial passível de anulação, haverá incidência de prazo decadencial, que será de quatro anos contados da data da realização do negócio jurídico, inteligência do artigo 178 do Código Civil[11].

Danilo Barth Pires aponta que a indisponibilidade de bens prevista na Lei nº 8.397/92 não é a mesma que se encontra no artigo 185-A do Código Tributário Nacional, visto que possuem requisitos distintos[12]. De igual modo, o STJ, no REsp 1.377.507/SP[13], julgando em sede de recursos repetitivos, delimitou suas diferenças, devendo, em se tratando do previsto no artigo 185-A do CTN, haver a observação dos seguintes requisitos: necessidade de citação do devedor, falta de pagamento ou inexistência de indicação de bens à penhora, não localização de bens penhoráveis.

Denota-se, então, que a medida cautelar fiscal foi instituída no ordenamento jurídico para garantir o cumprimento da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado[14], em decorrência da necessidade de manutenção das vontades da coletividade com finalidade de sustento do Estado, o qual é garantidor dos direitos sociais e das normas programáticas previstas na Constituição Federal.

Ainda, entende-se cabível a condenação do devedor em pagamento de honorários para a Fazenda Pública em processo cautelar fiscal. Inclusive, Leonardo Carneiro da Cunha defende a obrigatoriedade de tal decisão em decorrência da natureza contenciosa que possui, devendo ser aplicados os parâmetros previstos no artigo 85, § 3º, do CPC/2015[15].

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR COMO PROTEÇÃO AOS CONTRIBUINTES

As limitações constitucionais ao poder de tributar estão previstas no decorrer da Constituição Federal, não sendo o artigo 150 da CF/88 rol exaustivo. Portanto, as regras estão previstas por todo texto constitucional, sendo cláusula pétrea prevista no artigo 60, § 4º, da CF/88.

Hugo de Brito Machado Segundo, inclusive, ilustra como rol exemplificativo o previsto no artigo 150 da CF/88, havendo, além de princípios explícitos, a existência de outros implícitos:

Note-se que a expressão sem prejuízo de outras garantias, contida no caput do art. 150 da CF/88, deixa claro que as limitações constitucionais ao poder de tributar não se exaurem no rol constante do mencionado artigo. Estão ainda previstas em outras partes da Constituição, ou implícitas em seu âmbito. É o caso da exigência de que os atos do Poder Público, inclusive em matéria tributária, sejam proporcionais, vale dizer, além de visarem a uma finalidade legítima, sejam adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito para atender a essa finalidade[16].

Deste modo, o legislador, ao estabelecer obrigações tributárias, deve se pautar nos direitos garantidos aos contribuintes através da Constituição Federal. Acaso não observadas as limitações constitucionais ao poder de tributar, haverá inconstitucionalidade material, devendo ser alvo de ações de controle abstrato ou difuso de constitucionalidade.

De igual forma, a medida cautelar de indisponibilidade de bens através de ordem judicial garante o cumprimento do princípio constitucional do devido processo legal previsto no artigo 5º, LIV, da CF/88, o qual prevê a impossibilidade de ser privado da liberdade ou de bens sem o devido processo legal.

Importa alegar que o princípio do devido processo legal é conceito jurídico indeterminado, devendo sua abrangência se consolidar nos três poderes, garantindo o devido processo legislativo, administrativo e judicial. Inclusive, Daniel Amorim Assumpção Neves ensina que “o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo justo, que permite a ampla participação das partes e a efetiva proteção de seus direitos”[17].

As limitações constitucionais ao poder de tributar não apenas são baseadas em questões de alegação embasadas no direito material – como imunidades, necessidade de previsão de lei, irretroatividade tributária –, mas, igualmente, em questões processuais, como a necessidade da garantia do princípio do contraditório e ampla defesa, devido processo legal, proporcionalidade[18] que se encontra implícita na Constituição Federal, entre outros.

Constata-se que as limitações constitucionais ao poder de tributar são importantes mecanismos de freio quanto às atitudes arbitrárias que poderiam vir a ser praticadas pelo Poder Público. Busca-se, em verdade, garantir os direitos dos contribuintes, parte hipossuficiente da relação jurídico-tributária, contra os atos da Fazenda Pública que, em caso de afronta aos mandamentos constitucionais, poderão ser alvo de controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos editados.

A INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA DE BENS SOB A ÓTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A Análise Econômica do Direito, conforme apresentada por Ejan Mackaay, tem por objetivo a utilização de conceitos econômicos de forma a atualizar as racionalidades normativas; oferecendo, inclusive, elementos para aplicação do direito não só pelo julgador, mas, igualmente, pelo legislador, de forma a lançar uma nova luz sobre as realidades sociais[19]. Desta forma, depreende-se que a teoria da Análise Econômica do Direito propõe uma maior valoração pragmática; seja na expedição de leis, seja no julgamento de casos concretos pelos magistrados, os quais possuem a missão de não somente julgar conforme a lei, mas demonstrar sua incidência no caso concreto.

Influenciado por tal corrente, denota-se que o legislador começou a estudar o direito de forma prática, analisando as consequências advindas da elaboração de leis. Um exemplo foi a edição da Lei nº 13.655/2018, que introduziu na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB os artigos 20[20] e seguintes, os quais demonstram a necessidade de observância das realidades práticas das decisões em seara administrativa, controladora e judicial.

Em razão da finalidade do presente estudo, dispensável uma abordagem mais profunda de tal Teoria, sendo satisfatória a delimitação dos conceitos iniciais e suas influências no Direito Brasileiro; o que, de modo sucinto, exaure as definições necessárias para o entendimento da análise do confronto da Análise Econômica do Direito e indisponibilidade administrativa de bens.

Sabe-se, como já exposto, que, em se tratando de indisponibilidade de bens, havia a imprescindibilidade de ordem judicial concedendo pedido nesse sentido. Contudo, em 2018 foi criada a Lei Federal nº 13.606/2018, que no seu artigo 25 inseriu os artigos 20-B, 20-C, 20-D e 20-E à Lei nº 10.522/2002, sendo que trouxe polêmica no que tange ao primeiro, que cria a averbação pré-executória, tornando os bens indisponíveis antes de qualquer análise pelo Poder Judiciário[21], sem oportunizar ao contribuinte defesa administrativa.

É necessária a análise das perspectivas concretas da execução fiscal e sua arrecadação de forma a garantir a teoria da Análise Econômica do Direito. O sítio informativo “Jota” apresenta dados com base no rating da dívida ativa da União que demonstrou estatística de possibilidade de recuperação de dívida:

(…) 61% dos débitos de pessoas físicas são irrecuperáveis no Brasil, enquanto apenas 12% contam com maiores possibilidades de recuperação. Já em relação a pessoas jurídicas, 46% das dívidas fiscais têm baixas chances de voltarem aos cofres públicos brasileiros, contra 16% que têm uma boa chance de serem recuperadas[22].

Denota-se, então, que do modo seguido hoje pela legislação brasileira, a execução fiscal em âmbito judicial não satisfaz os interesses públicos em receber os pagamentos de tributos devidos; havendo, em verdade, eficácia parcial das cautelares fiscais. Contudo, apesar das análises práticas acerca do tema, é igualmente indispensável igualmente o estudo dos aspectos jurídicos.

A Análise Econômica do Direito visa demonstrar questões práticas da decisão, como abordado supra, seja em âmbito do Poder Legislativo, incluindo a seara controladora, quanto Judiciário e Executivo. Todavia, a abordagem das limitações constitucionais ao poder de tributar é medida necessária; pois, para manutenção da supremacia da Constituição[23], imprescindível a compatibilidade das leis com aquela.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA DE BENS POR AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

Os princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa estão previstos na CF/88, todos no artigo 5º, incisos LIV e LV, respectivamente. Com isso, observa-se a elevação e sua consideração como princípios fundamentais da ordem jurídica, sendo obrigação do Estado de assegurá-los aos contribuintes.

Rennan Faria Kruger Thamay classifica o devido processo legal como um super-princípio, do qual decorrem outros, incluídos, dentre estes, o contraditório e ampla defesa[24]. Ademais, identifica o devido processo legal como “preceito fundamental do processo civil que dá origem aos demais princípios e à possibilidade de ser processado de acordo com a norma”[25].

Em decorrência de se tratar de gênero, o devido processo legal deve ser interpretado em conjunto com os princípios dele decorrentes, o que necessariamente atrai a incidência do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, sendo estes essenciais à efetiva garantia de devido processamento jurisdicional e administrativo.

Fredie Didier Jr., ao conceituar o princípio do contraditório, delimita-o em duas vertentes, sendo a primeira relacionada à participação no processo (formal) e a segunda quanto ao poder de influência (substancial):

A garantia de participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo (…) e concretiza a visão tradicional (…). Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. (…) É necessário que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional[26].

Inclusive, Fredie Didier Jr. entende que em virtude do desenvolvimento da tese substancial do princípio do contraditório, tanto este quanto a ampla defesa se fundiram, tornando-se um só, o que acabou por eliminar a dicotomia que existia entre ambos os princípios quando de sua conceituação[27].

Deduz-se, então, que para que haja cumprimento da garantia constitucional do devido processo legal e consequentemente do contraditório e ampla defesa, é necessário que seja dada a oportunidade ao contribuinte de manifestação com poder de influência na decisão. Acaso suprimida tal garantia, o processo será eivado de nulidade em decorrência da inconstitucionalidade quanto à inobservância da garantia dos direitos fundamentais ao contribuinte ou qualquer parte processual.

Como consequência das garantias previstas na Constituição, a qual prevê expressamente a aplicabilidade do contraditório e ampla defesa em seara administrativa[28], foi estabelecido o direito adquirido ao contribuinte a participar de um devido processo legal administrativo, sendo garantida a possibilidade de haver influência pelo responsável tributário nas decisões a serem proferidas pela autoridade competente.

O artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002, inserido, como demonstrado anteriormente, pela Lei nº 13.606/2018, não trouxe qualquer hipótese de manifestação sobre o débito cobrado antes da indisponibilidade dos bens, não exercendo qualquer influência sobre a autoridade julgadora, que, simplesmente, em caso de inadimplência, averbará a certidão no registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora.

Allan Titonelli, com artigo jurídico publicado no sítio eletrônico da Conjur, defende a constitucionalidade da averbação pré-executória, inclusive, fazendo alusão à averbação premonitória prevista no artigo 828 do CPC[29], que não precisa de decisão judicial para efeitos de realizar a averbação, mas somente que a execução seja admitida. Além disso, alega a necessidade de observância da efetividade processual, elevada a garantia constitucional prevista no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal[30], analisando que é uma forma de diminuir a sonegação de tributos e, inclusive, garantir os direitos fundamentais e sociais previstos no diploma[31].

Contudo, em contraponto, é imprescindível que a efetividade processual seja interpretada em conformidade com o devido processo legal, visto que, como já aludido, trata-se de gênero, superprincípio, que gera as demais garantias processuais. Deste modo, para que haja a duração razoável do processo e os meios que garantem a sua celeridade, é necessário que se garanta igualmente o contraditório e ampla defesa.

Quando da ponderação princípiológica, Gilmar Ferreira Mendes expõe que “não se resolvem conflitos tomando um como exceção do outro. O que ocorre é um confronto de pesos entre as normas que se cotejam”[32]. Desta forma, corroborando o acima aludido, deve haver o confronto entre os princípios de forma a garantir que seja consagrada a idealização de maior peso, mas sem olvidar da incidência, ainda que em menor proporção, do princípio com menor valor no caso concreto, sob pena de abolir o núcleo essencial principiológico e, consequentemente, afrontar as cláusulas pétreas.

Em virtude da ponderação, entende-se que não se pode sacrificar totalmente o contraditório e a ampla defesa, podendo haver uma mitigação. A garantia do contribuinte em influenciar a decisão da autoridade competente é, inclusive, garantia do Estado Democrático de Direito.

Da forma como legislado, o instituto da averbação pré-executiva trará consequências incalculáveis para os contribuintes, que não poderão participar de um processo hígido na seara administrativa, visto que não influenciarão a decisão do julgador, afrontando o devido processo legal e, consequentemente, o contraditório e ampla defesa. Ademais, não poderão adquirir bens sob pena de ficarem indisponíveis, o que, consequentemente, impedirá sua livre disposição, atrapalhando a execução de atividades inerentes ao empreendimento, atraindo a possibilidade de falibilidade empresária e diminuição da circulação econômica.

O uso pela indisponibilidade administrativa, por si só, não constitui afronta ao devido processo legal. Contudo, quando utilizado sem observância das garantias constitucionais dos contribuintes, sem conceder a estes a possibilidade de influenciar na decisão da autoridade competente, tal forma de cobrança torna-se inconstitucional.

O que se questiona não é a possibilidade de indisponibilidade administrativa, mas o modo como será operada. Caso seja garantido pelo legislador o direito ao efetivo contraditório e ampla defesa, entende-se possível a averbação pré-executória. Contudo, em somente havendo comunicação ao contribuinte para pagamento, não se vislumbra qualquer capacidade de influenciar a decisão a ser tomada; o que, apesar de garantir a efetividade processual, atrairá a abolição do núcleo essencial do devido processo legal.

Deste modo, entende-se que há necessidade de aperfeiçoamento do instituto jurídico que se pretende criar. O interesse arrecadatório não pode se sobrepor às garantias constitucionais, devendo ser observadas tanto em processo judicial, quanto em administrativo. Apesar de implicitamente a Constituição ter consagrado a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, este deve ser mitigado, visto que tal princípio deve observância às demais normas constitucionais.

A MANIFESTAÇÃO DA AGU NA ADI Nº 5881 E INOBSERVÂNCIA DO PREVISTO NA LEI Nº 13.606/2018

A ADI nº 5.881, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro, visa a declaração de inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 13.606/2018, havendo pedido cautelar da suspensão da aplicabilidade do artigo já mencionado. A fundamentação do proponente (Partido Socialista Brasileiro) abrange inconstitucionalidade por vício formal em decorrência de violação à reserva de Lei Complementar que trate sobre crédito tributário[33], bem como vício material no que tange o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, livre-iniciativa, direito de propriedade e isonomia.

Filia-se à tese de inconstitucionalidade apenas em virtude da inobservância dos princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa como amplamente abordado. No que tange à livre-iniciativa, direito de propriedade e isonomia, importante rememorar que no direito pátrio é adotada a corrente de que os princípios constitucionais não são absolutos, podendo, em determinadas situações, ser relativizados desde que garantidos os seus núcleos essenciais, sendo o posicionamento do STF[34].

Entende-se que a Lei nº 13.606/2018 não garantiu tal núcleo apenas no que tange ao devido processo legal e, de igual forma, ao contraditório e ampla defesa. A AGU, na prestação de informações na defesa da constitucionalidade da Lei supra, manifesta-se nos seguintes termos:

No mais, registre-se que, anteriormente à constituição definitiva do crédito tributário, e, portanto, em momento prévio à realização da averbação pré-executória, o devedor é devidamente notificado, para, querendo, impugnar o lançamento, de modo que, ao sujeito passivo, é previamente concedido o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo, em estrita observância ao devido processo legal, conforme se verifica no art. 145, I, do CTN e, na esfera federal, outrossim, no art. 14 e seguintes do Decreto nº 70.23511972. Inclusive, após a realização da averbação, ainda há a possibilidade, na seara administrativa, de o devedor impugná-la, conforme procedimento descrito na Portaria PGPN nº 33/2018 (art. 25 e seguintes)[35].

De tal manifesto, vislumbra-se a inobservância da previsão literal do artigo 25 da Lei 13.606/2018[36], abrindo margens à completa insegurança jurídica; visto que a previsão, em verdade, possibilita à Fazenda Pública averbar o débito logo após o seu inadimplemento, inscrevendo imediatamente o crédito tributário em dívida ativa e, logo depois, averbar nos órgãos de registros de bens e direitos a indisponibilidade destes.

O prejuízo aos contribuintes se torna irreversível no momento em que ficarem impossibilitados de efetuar negociações em vista de indisponibilidade de bens por débito em que sequer tenha sido oportunizada sua manifestação. Em verdade, para que seja constitucional, deveria o legislador ter previsto que poderia haver a averbação pré-executória após o devido processo legal administrativo, e não simplesmente utilizar como critério temporal o não pagamento de tributo no prazo estabelecido (cinco dias).

Rememora-se, inclusive, a literalidade do art. 5º, inciso LIV, da CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ora, se não há processo pleno, utilizando meramente como critério temporal o não pagamento da dívida, resta indubitável que a pretensão da Fazenda Pública quanto à averbação pré-executória é inconstitucional pela não garantia dos direitos mínimos dos contribuintes, sendo rechaçado pelas limitações constitucionais ao poder de tributar.

Leonardo Buissa e Lucas Bevilacqua defendem que há irrazoabilidade na alteração legislativa, sendo instrumento coercitivo ao pagamento de dívida, prescindindo de demonstração de fraude ou insolvência do contribuinte para que, desta forma, seja declarada a indisponibilidade de bens[37].

Concorda-se com este posicionamento. Apesar de haver interesse público envolvido, deve ser garantido o devido processo legal, sob pena de cercear o direito de defesa, a segurança jurídica que pauta todas as relações jurídicas, bem como a boa-fé objetiva.

CONCLUSÃO

Pelo estudo, denota-se imprescindível a decretação da inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 13.606/2018, que consagra o processo administrativo com finalidade de posterior averbação em registros públicos para geração de indisponibilidade de bens pela Fazenda Pública Federal.

Apesar de possuir viés de minoração dos índices de sonegação fiscal, tal instituto não pode atender somente aos interesses da Fazenda Pública, mas deve garantir que os direitos fundamentais ao devido processo legal, contraditório, ampla defesa, e até mesmo à efetividade processual sejam alcançados através de um critério de ponderação em conflitos aparentes.

Através do presente estudo, verificou-se que cerca de 61% dos créditos de pessoas físicas são irrecuperáveis e, em se tratando de pessoas jurídicas, 46% têm pouca probabilidade de retornar aos cofres públicos. Contudo, caso o legislador tenha interesse em diminuir tais índices, deve, primeiramente, interpretar a Constituição em seu inteiro teor, para que, posteriormente, aplique suas pretensões ao caso concreto.

A constitucionalidade da averbação pré-executória somente seria alcançada caso houvesse observância da garantia do contribuinte em se manifestar acerca do débito, e, caso não apresentasse argumentos aptos a demonstrar a suspensão, extinção ou exclusão do crédito tributário, poder-se-ia praticar a averbação pré-executória, visto que foi concedido ao devedor a possibilidade de influir na decisão da autoridade competente para julgamento.

Em uma análise sistemática do Código Tributário Nacional, da Lei nº 8397/92 e da Lei nº 13.606/2018, somente esta última não garante a possibilidade de o contribuinte se manifestar acerca do pagamento, sendo meio coercitivo para garantia do crédito tributário, afrontando os direitos fundamentais processuais previstos na CF/88.

Por fim, entende-se que os contribuintes podem se valer de Mandado de Segurança para declaração de inconstitucionalidade incidental da Lei nº 13.606/2018 e, consequentemente, pedir a retirada do gravame de indisponibilidade de bens por falta de pagamento em seara administrativa dos tributos inadimplentes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Manual de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

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TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017.

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TITONELLI, Allan. Averbação pré-executória traz efetividade e segurança jurídica. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jan-15/allan-titonelli-averbacao-pre-executoria-traz-seguranca-juridica>.

WITZEL, Wilson José. Dissertação (Mestrado). Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo. ed. rev. Vitória, 2010.

^[1] TITONELLI, Allan. Averbação pré-executória traz efetividade e segurança jurídica. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jan-15/allan-titonelli-averbacao-pre-executoria-traz-seguranca-juridica>.

^[2] WITZEL, Wilson José. Dissertação (Mestrado). Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo. ed. rev. Vitória, 2010, p. 42.

^[3] Art. 7º, Lei nº 8.397/92. O Juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, dispensada a Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução.

Parágrafo único. Do despacho que conceder liminarmente a medida cautelar caberá agravo de instrumento.

Art. 8º, Lei nº 8.397/92. O requerido será citado para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretenda produzir.

^[4] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 282. O Autor define exceção de pré-executividade como “espécie de defesa a ser apresentada pelo executado antes ou independentemente de garantia da execução”.

^[5] Súmula 393, STJ. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

^[6] ROMANO, Bruno. A inconstitucionalidade e a ilegalidade da averbação pré-executória. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI274773,71043-A+inconstitucionalidade+e+a+ilegalidade+da+averbacao+preexecutoria>.

^[7] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 336.

^[8] Art. 1º, Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Art. 3º. Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial: I – prova literal da constituição do crédito fiscal.

^[9] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 299. O Autor elucida que, conforme entendimento do STJ no REsp 971.632/SC, a indisponibilidade não é capaz de incidir sobre os bens beneficiados com a impenhorabilidade.

^[10] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 286. Nas palavras do autor: “Constitui fraude contra credores a atuação maliciosa do devedor em estado de insolvência ou na iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão”.

^[11] Art. 178. CC/02. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: (…) II – no erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico.

^[12] PIRES, Danilo Barth. Tutela Provisória no Direito Processual Tributário. Curitiba: Juruá, 2018, pp. 148-149. Nas palavras do autor: “É oportuno salientar que a decretação da indisponibilidade de bens prevista na lei especial de que estamos cuidando não tem relação com a indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional. (…) A indisponibilidade de bens prevista na Lei 8.397/1992 tem requisitos específicos e distintos (…) É comum contribuintes alegarem a mistura dos institutos e respectivos requisitos – cautelar fiscal e art. 185-A do CTN –, de forma a tentar afastar a indisponibilidade de bens, o que está sendo corretamente repelido pela jurisprudência”.

^[13] Tributário. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC e resolução STJ n. 8/2008. Execução fiscal. Art. 184-A do CTN. Indisponibilidade de bens e direitos do devedor. Análise razoável do esgotamento de diligências para localização de bens do devedor. Necessidade. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de a indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) a citação do devedor tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do BacenJud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – Denatran ou Detran. 2. O bloqueio universal de bens e direitos previsto no art. 185-A do CTN não se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituições financeiras, por meio do sistema BacenJud, disciplinada no art. 655-A do CPC (…). (STJ – REsp: 1377507 SP 2013/0118318-6, Relator: Ministro Og Fernandes, Data de Julgamento: 26/11/2014, S1 – Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 02/12/2014).

^[14] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, pp. 45-46. O autor delimita que a Supremacia do interesse público é subdividido em dois: interesse público primário que é a “necessidade de satisfação de necessidades coletivas (…) por meio do desempenho de atividades administrativas (…).”; interesse público secundário que são os interesses estatais. “A partir dessa distinção, a doutrina tradicional sempre apontou para a superioridade do interesse público primário (e não do secundário) (…)”.

^[15] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 301.

^[16] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Manual de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 71.

^[17] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 174.

^[18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradutor: Virgílio Afonso da Silva. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117. Nas palavras do autor: “a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais de adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza”.

^[19] MICKAAY, Ejan. Et al. Análise Econômica do Direito. Tradução: Rachel Sztajn. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 666.

^[20] Art. 20, LINDB. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

^[21] Art. 20-B, Lei nº 13.606/2018. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados. (…) § 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (…) II – averbar, inclusive, por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

^[22] SCOCUGLIA, Livia. 61% das dívidas de pessoas físicas são irrecuperáveis, aponta PGFN. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/61-das-dividas-de-pessoas-fisicas-sao-irrecuperaveis-aponta-pgfn-18012018>.

^[23] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 139. Kelsen trata a supremacia da Constituição como fundamento de validade de uma ordem jurídica, estando no topo da pirâmide da cadeia normativa.

^[24] THAMAY, Rennan Faria Kruger. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 32.

^[25] THAMAY, Rennan Faria Kruger. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 34.

^[26] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 92.

^[27] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, pp. 99-100.

^[28] Art. 5º, LV, CF/88: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(…)

^[29] Art. 828, CPC: O exequente poderá obter certidão que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora arresto ou indisponibilidade.

^[30] Art. 5º, LXXVIII, CF: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

^[31] TITONELLI, Allan. Averbação pré-executória traz efetividade e segurança jurídica. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jan-15/allan-titonelli-averbacao-pre-executoria-traz-seguranca-juridica>.

^[32] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 81.

^[33] Art. 146, III, b, CF/88.

^[34] ADI 2.024, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence.

^[35] Informações prestadas pela AGU na ADI 5.881, fls. 5.

^[36] Art. 25. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 20-B, 20-C, 20-D e 20-E:

“Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados

1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição.
2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública.
3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.”

^[37] BUISSA, Leonardo; BEVILACQUA, Lucas (coord.). Processo Tributário. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 194.

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LEIA TAMBÉM:

Revista Forense – Volume 430 – A inconstitucionalidade da indisponibilidade administrativa tributária à luz das limitações constitucionais ao poder de tributar e dos direitos fundamentais processuais, Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

INTRODUÇÃO

HISTÓRICO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS EM DIREITO TRIBUTÁRIO

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR COMO PROTEÇÃO AOS CONTRIBUINTES

A INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA DE BENS SOB A ÓTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA DE BENS POR AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

A MANIFESTAÇÃO DA AGU NA ADI Nº 5881 E INOBSERVÂNCIA DO PREVISTO NA LEI Nº 13.606/2018

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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