DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: o fenômeno da cooperação e interação entre empresas é visto com grande desconfiança no âmbito do Direito do Trabalho. De uma forma geral, especula-se que tais movimentos sejam responsáveis pela redução de direitos e garantias do empregado em face do seu tomador de serviços. Tais interações, no entanto, decorrem de razões intrínsecas de natureza organizacional, que há muito são objeto de mapeamento pela teoria institucional da empresa. Os achados da investigação econômica podem lançar relevantes luzes na reflexão acerca dos limites e possibilidades do próprio Direito do Trabalho na busca da regulamentação das fronteiras da empresa.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Terceirização. Teoria institucional da empresa. Fronteiras da empresa.

Abstract: The phenomenon of cooperation among companies is viewed with great distrust in the scope of Labor Law. In general, it is speculated that such movements are responsible for reducing the rights and guarantees of the employee vis-à-vis his employer. Such interactions, however, derive from intrinsic organizational reasons, which have long been the object of mapping by the Institutional Theory of the firm. The findings of the economic research can help on the mindset of Labor Law regarding the limits and possibilities of the regulation of the borders of the company.

Keywords: Labor Law. Outsourcing. Institutional Theory Of The Firm. .The borders of the company.

Sumário: Introdução – 1. Por que empregos existem? – 2. A teoria dos custos de transação – 3. As fronteiras das empresas e o dilema da compra ou produção (make-or-buy dilemma) – 4. A lógica da cooperação interempresarial segundo a teoria dos custos de transação – 5. À guisa de conclusão. As pressões sobre o direito do trabalho decorrentes de novos processos de governança entre empresas – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Singularmente tomado, o debate jurídico em torno do significado e os limites da terceirização é talvez o mais urgente tema da complexa pauta que vem sendo imposta ao Direito do Trabalho nacional. Na ausência de marco legal específico, por mais de 23 anos o fenômeno foi regulado exclusivamente pelo texto de um sumário verbete de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula nº 331/TST, acompanhado de precedentes de relevância que, no período, ampliaram substancialmente seu âmbito de aplicação. O advento das Leis nº 13.429, de 31 de março de 2017 e 13.467, de 13 de julho de 2017, acompanhado do posicionamento assumido pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2018, no julgamento da ADPF nº 324 e RE 958.252 (em sede de repercussão geral), inauguraram um novo capítulo do fenômeno para o Direito Brasileiro. Há, pois, muito a refletir e amadurecer.

O conceito da terceirização, em si, já se apresenta equívoco.

Inicialmente, foi ele elaborado a partir das extrapolações aos limites materiais previstos à relação trilateral estabelecida pela Lei nº 6.019/74. Segundo o diploma, uma empresa prestadora de serviços poderia disponibilizar seus empregados para o trabalho em favor de empresas delas contratantes – contrato de fornecimento de mão de obra – desde que critérios como prazo de três meses, entre outras restrições[1], fossem observados. Não observadas as restrições, o reconhecimento de vínculo empregatício entre os empregados fornecidos e a empresa tomadora seria certo[2].

Por iniciativa da jurisprudência, no entanto, a prática passou a ser admitida. O advento da Súmula nº 331/TST autorizou, precisamente, as situações de fornecimento de mão de obra fora dos parâmetros estabelecidos pela Lei nº 6.019/74, conquanto novos requisitos devessem ser observados. Os critérios estabelecidos pela Lei de 1974 foram substituídos pela vedação de coincidência da atividade contratada com a atividade fim da empresa. A Súmula nº 331/TST desidratou o marco da Lei nº 6.019/74, tolerando fenômeno econômico até então ilegal.

Com o tempo, no entanto, a racionalidade da Súmula nº 331/TST passou a ser aplicada também a relações de prestação de serviços – e mesmo de aquisição de produtos – entre empresas, mesmo naquelas em que não identificado o elemento do fornecimento de mão de obra. Ausente da Súmula nº 331/TST, o conceito de terceirização – em verdade, sequer se lê em seu texto tal expressão – deu-se a ampliação da extensão da aplicação da regulamentação ali prevista. A jurisprudência, assim, unida em torno da Súmula nº 331/TST, tornou-se resistente a contratações entre empresas, articulando, em linhas gerais, a impossibilidade de interações voltadas a contratações do que se entendia por atividade fim. Tamanha a força do entendimento, que mesmo após a promulgação de legislação específica, as Leis nº 13.429, de 31 de março de 2017 e 13.467, de 13 de julho de 2017, foi possível assistir a forte mobilização propugnando pela manutenção da mesma racionalidade adotada pelo verbete jurisprudencial, inclusive no tocante à extensão para além da circunstância do fornecimento de mão de obra, resistência posta em dúvida com a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Neste estudo, pretende-se demonstrar, na perspectiva de uma teoria econômica, a teoria institucional, ser um erro concluir, por presunção, que interações entre empresas voltam-se exclusivamente a elidir direitos trabalhistas. A proposta é demonstrar que há sólidos fatores econômicos – juridicamente lastreados no marco jurídico da livre-iniciativa – que autorizam e justificam o movimento de agentes econômicos da redução do tamanho das empresas, e no aumento da interação entre elas.

A perplexidade jurídico-trabalhista em relação aos desdobramentos para o Direito do Trabalho do crescente número de experiências de contratos de cooperação entre empresas, decorre de um fenômeno há muito estudado no âmbito da economia institucional. Desde a primeira metade do século XX, é possível identificar autores que externaram interesse e curiosidade em compreender as forças que atuavam no sentido de as empresas expandirem ou não seu leque de atuação. A questão, conhecida como a discussão sobre as fronteiras das empresas, teve início com o pioneiro trabalho de Ronald Coase, que em 1937 parece ter formulado as perguntas corretas para a adequada compreensão do problema. É pertinente, assim, acessar algumas de suas ideias, no intuito de compreender os vetores que impulsionam as alterações nas organizações das empresas e dos mercados.

Na primeira seção do presente artigo, serão apresentadas as indagações que Ronald Coase levantou em 1937, no hoje clássico artigo The nature of the firm. Na segunda seção, será apresentada a teoria dos custos de transação, ramo da nova economia institucional que melhor formulou conceitos aptos à compreensão das forças que atuam na ampliação ou restrição das fronteiras das empresas. Em seguida, na terceira seção, os conceitos apresentados são articulados, com a demonstração dos modelos concebidos pela teoria dos custos de transação para relacionar a extensão das atividades produtivas realizadas pelas empresas com os conceitos da teoria. Na quarta seção, é proposta uma articulação dos conceitos da teoria com as mudanças da economia e administração que vêm se acumulando desde a década de 1980, com especial interesse aos impactos das novas tecnologias e o fenômeno da crescente comoditização de bens, serviços e informações. Por fim, na quinta seção, algumas breves anotações conclusivas são elaboradas.

POR QUE EMPREGOS EXISTEM?

Na perspectiva da economia clássica, a compreensão do comportamento do mercado decorria essencialmente do mecanismo de preços. A formulação geral era a de que, em mercados livres, os preços se ajustariam naturalmente, alocando, nesse processo, os recursos onde eles seriam mais valiosos. Como sintetizou Heinz Kurz, a determinação geral da taxa de lucros, os aluguéis e o correspondente sistema de preços relativos constituíam a peça central de análise da economia política clássica[3]. O fenômeno de troca de riquezas, pela teoria clássica, estaria, necessariamente e em alguma medida, ligado à relação entre oferta e demanda e seu impacto no preço de produtos e serviços. Toda interação econômica observaria a racionalidade própria das regras de mercado.

Essa lógica foi colocada a prova a partir de um ensaio publicado em 1937, no qual Ronald Coase buscou demonstrar que, em relação às empresas, o mecanismo de preços não seria aplicável. Trata-se do seminal artigo The nature of the firm, publicado na Revista Economica, ligada à London School of Economics (LSE)[4]. Segundo identificou o autor britânico, no interior das empresas o mecanismo de preços seria substituído pelo empresário, que assume, ele, o papel de coordenador da produção. Em suas palavras:

Outside the firm, price movements direct production, which is co-ordinated through a series of exchange transactions on the market. Within a firm, these market transactions are eliminated and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-co-ordinator, who directs production[5].

O propósito do artigo de Coase foi de buscar explicar por que há diferenças entre o mecanismo de preço e a coordenação empresarial dentro de empresas. Em outras palavras, a ideia era identificar por que o empresário, como detentor do capital, ao demandar determinado serviço, preferia contratar alguém como empregado, para uma relação subordinada e de longo prazo, gerando, com isso, organizações de pessoas, ao invés de simplesmente buscar no mercado alguém que oferecesse um dado serviço ou produto específico pelo preço mais em conta, repetindo a operação para cada nova demanda.

O insight de Coase, portanto, é de grande valia, voltado que é ao esclarecimento das razões econômicas que estimulam o detentor do capital a, precisamente, criar empregos. Embora a indagação que normalmente seja relacionada ao pensamento de Coase se dirija às razões pelas quais as empresas existam, é possível verificar que a discussão é em tudo aplicável ao porquê de os empregos existirem. As formulações a que chegou o autor impressionam não só pelo seu ineditismo, mas, sobretudo, por sua longevidade. Como chegou-se a mencionar em obituários dedicados ao pesquisador, em 2013, the answer that he gave remains as fascinating today as it was back then[6].

Inicialmente, é preciso verificar que, para Coase, há três formas gerais de relacionamento entre o detentor do capital e a organização dos meios de produção, de serviços ou produtos. A primeira é a utilização do mercado para cada nova operação a ser realizada. Aqui, se é preciso um bem ou serviço, o capital deve ir ao mercado para comprá-lo, operação que será norteada pela busca de um ponto ótimo entre o custo e benefício para cada nova aquisição. A segunda, expressão mitigada do mercado, seria o ajuste de contratos de longo prazo com fornecedores de produtos ou serviços específicos. Por fim, na terceira, há a internalização – hierarquização – da produção do bem ou do serviço, que representa, justamente, a decisão gerencial de possuir empregados subordinados, que atuarão na elaboração de um produto específico ou na prestação de um determinado serviço. A decisão entre produzir internamente um bem ou serviço, ou ir ao mercado a procura de fornecedores viáveis, é tratado por muitos como o “make-or-buy dilemma”, algo como o dilema da compra ou produção[7].

Conforme segue a teoria, a razão pela qual o empreendedor se movimenta pelas alternativas acima é que ao ir ao mercado para cada nova operação, utilizando-se do mecanismo de preço a todo momento, ele se depara com custos inerentes a realização de tais transações. Haveria, portanto, um custo próprio à utilização do mercado, além do custo, em si, do produto ou serviço adquirido. Alguns desses custos são antevistos por Coase, tais como: i) a identificação de quais seriam os preços relevantes; ii) os custos relativos à negociação e conclusão de contratos independentes para cada transação; iii) a existência de incertezas no mercado, em relação à disponibilidade da oferta no momento exato da demanda; iv) eventuais distinções tributárias entre as operações internas e a ida ao mercado.

Uma alternativa aos custos próprios de operações de mercado é o ajuste de contratos de longo prazo com fornecedores de produtos ou serviços. A opção, embora represente em alguma medida uma melhora em relação aos gastos de operacionalização do mercado em relação à alternativa anterior, também guarda seus próprios custos. Como exemplo, é possível mencionar o dispêndio da realização dos ajustes, e aqueles decorrentes da estipulação de cláusulas abertas. A maior duração dos contratos exige que sejam eles incompletos, ou seja, não definam de antemão consequências a todos os desdobramentos possíveis das condutas dos contratantes. Assim, riscos emergentes de certa imprevisibilidade relativa acabam por representar custos peculiares a essa modalidade de operação.

Há, por fim, o recurso à internalização, ou hierarquização dos meios de produção. Trata-se da inserção da criação de um bem ou execução de um serviço no bojo de um processo integralmente coordenado pelo empresário, por meio do trabalho prestado por alguém contratado – um terceiro – mas a sua conta, com a consequente criação da relação empregatícia. A alteridade que se verifica entre o prestador do serviço e o produto de seu trabalho, em grande medida verificada a partir da sujeição do prestador de serviços às ordens do empregador e da ausência de poder do prestador sobre os instrumentos e a organização do trabalho, é o traço essencial da relação de emprego.

A internalização se passa quando ocorre uma redução significativa de custos em decorrência da redução do número de contratos. Se para que se atinja determinado fim é necessário que o empresário, por exemplo, ajuste cinco contratos diferentes no mercado, ou um só contrato in-house, o contrato de emprego, a mera superação dos dispêndios decorrentes da instrumentalização dos contratos no mercado já representaria um significativo estímulo à criação da vaga. Contratos de emprego são precipuamente mais simples, visto que, em regra, se prestam apenas a definir os limites dos poderes do contratante (empregador).

Para Coase, portanto, a empresa, como organização coordenada e dirigida dos meios internos de produção, surge da transformação de contratos de longo prazo em contratos mais controláveis, e, espera-se, menos imprevisíveis, o que se daria por meio do contrato de emprego. O empresário torna-se empregador buscando a redução de incertezas que adviriam da negociação no mercado. Outros aspectos ainda foram considerados pelo Autor, como, por exemplo, o tratamento diferenciado que normalmente é conferido por governos e legislações a ambas as contratações, como distinções tributárias, e o fato de que as firmas passam a existir quando contratos de curtíssima duração deixam de ser convenientes para a concretização dos objetivos empresariais.

A síntese do argumento de Coase, pois, é a de que a internalização de fatores de produção – em oposição à aquisição destes no mercado – decorre da redução de custos quando confrontadas as duas operações:

We may sum up this section of the argument by saying that the operation of a market costs something and by forming an organisation and allowing some authority (an “entrepreneur”) to direct resources, certain marketing costs are saved. The entrepreneur has to carry out his function at less cost, taking into account the fact that he may get factors of production at a lower price than the market transactions which he supersedes, because it is always possible to revert to the open market if he fails to do this[8].

Os custos relativos de operacionalização das diferentes estruturas de governança passaram a ser denominados na doutrina como custos de transação, em oposição aos custos decorrentes da produção, em si.

O resultado da investigação das causas que levam ao empresário optar pela internalização de operações, e, portanto, à criação de empregos, demonstra, em verdade, serem as condições relativas aos custos de operacionalização entre o contrato de emprego e a realização de contratos de longa ou curta duração diretamente no mercado, que induzem a adoção de um ou outro modelo de organização do capital, ou, simplesmente, a opção pela terceirização.

A relevância da teoria de Coase foi, por algum tempo, colocada em questão. Segundo o argumento, não sendo possível identificar com clareza quais seriam os fatores a gerar os custos diferenciados entre os modelos de gestão, a teoria incorreria em tautologia, visto que virtualmente qualquer aspecto relativo a custos poderia, sem maiores rigores, ser tido como um custo de transação. Era preciso avançar não só na identificação destes elementos, mas, sobretudo, nas conexões existentes entre os modelos de governança baseados no mercado, na hierarquia e no quase-mercado e suas consequências econômicas, tudo como condição de enriquecimento da própria teoria[9]. Foi o que se passou com o desenvolvimento da teoria dos custos de transação.

A TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

Foi Oliver E. Williamson, economista americano, quem se notabilizou pelo estudo dos custos de transação. Em sua obra The economic institutions of capitalism[10], Williamson empreendeu relevantes esforços no sentido do esclarecimento de quais seriam os custos de transação, bem como da forma que tais custos influenciariam a fixação dos limites das empresas. Em 2009, Williamson foi agraciado com o Prêmio de ciências econômicas em memória de Alfred Nobel, justamente por sua contribuição na análise da governança econômica, especialmente no tocante aos limites das empresas. De sua obra é possível extrair importantes conceitos e correlações, com vistas à compreensão das forças que atuam na definição da organização dos fatores de produção pelas empresas.

Como antecipado por Coase, a premissa fundamental da teoria dos custos de transação é a de que o que melhor caracteriza a empresa não é sua função de produzir, mas sim sua função de organizar, sendo ela vista, então, como uma estrutura de governança. Nessa perspectiva, o foco de análise econômica da atividade empresarial passa da capacidade de a empresa reduzir custos advindos dos processos produtivos para sua habilidade em reduzir os custos correspondentes às transações necessárias à concretização dos mesmos processos produtivos. Quer isso dizer que a teoria dos custos de transação diferencia os custos próprios da produção e os custos relativos às transações necessárias à realização da produção.

É preciso, pois, bem compreender o que são os custos de transação, e, principalmente, o que se entende por transação.

Transação, segundo a teoria, é a força que impulsiona o produto entre etapas de produção, ou seja, é o que faz com que um produto ou serviço em desenvolvimento seja transferido nas sucessivas etapas tecnologicamente separáveis do processo de produção. Sempre que um processo produtivo, de um bem ou serviço, for cindível em diferentes fases, a transição de uma etapa a outra será realizada por meio de uma transação. A transação, assim, constitui a unidade básica de análise da atividade econômica. Os custos de transação, segue a teoria, são comparáveis à energia perdida em fricções no mundo físico: uma perda proporcional à falta de harmonia na transição entre processos. Assim, quanto maiores as dificuldades enfrentadas nas transições entre processos produtivos, maiores serão os custos de transação identificados. Os custos de transação representam uma análise comparativa entre as diferentes formas de avaliar e monitorar a realização de uma dada contratação. Nas palavras de Williamson:

Transaction cost analysis supplants the usual preoccupation with technology and steady-state production (or distribution) expenses with an examination of the comparative costs of planning, adapting, and monitoring task completion under alternative governance structures[11]. (itálico no original)

A teoria dos custos de transação discute a questão da organização econômica como um problema de contratação. Dentre as alternativas à disposição do empresário para a realização de uma tarefa, haverá sempre a possibilidade da coordenação de um aparato interno de gestão ou simplesmente da busca no mercado do produto acabado. A definição de uma metodologia rigorosa capaz de identificar as variáveis relevantes do problema, bem como sua forma de interação, bem traduz a ambição da teoria.

Uma série de conceitos e correlações foram propostos.

O primeiro é o de que a teoria dos custos de transação contempla, necessariamente, uma perspectiva comparativa. Os custos de transação de uma tarefa serão sempre avaliados por meio da comparação entre as distintas alternativas de governança do negócio colocadas à disposição do empresário: integração vertical, ou seja, a internalização da etapa de produção; contrato relacional de longa duração; e, por fim, contratos curtos e objetivos realizados no mercado. É, precisamente, a grande preocupação da teoria com a identificação das razões pelas quais empresários optam por internalizar ou não etapas de produção que fazem com que ela se mostre como uma ferramenta de análise do comportamento do Direito do Trabalho nacional em face das transformações econômicas vivenciadas desde a década de 1980.

A teoria dos custos de transação sugere com grande ênfase uma distinção em relação ao momento do contrato, identificando custos de transação anteriores – ex ante – e posteriores – ex post – à contratação, que são tidos como independentes entre si. Entre os primeiros estão inseridos os custos próprios à elaboração do documento, negociação e celebração de salvaguardas. Contratos podem ser minuciosos, com a identificação prévia de uma série de contingências e formas de adaptação a possíveis vicissitudes ou incompletos, assim considerados os acordos que não conhecem detalhes sobre certos desfechos, os quais, por não haverem sido inicialmente considerados, podem gerar a necessidade de novas negociações no futuro. Custos ex post relacionam-se a adaptações bilaterais decorrentes de desalinhamentos ao que contratado ex ante, custos próprios à definição e utilização de estruturas de governança relativas à resolução de disputas geradas e ainda custos relacionados à aplicação e execução de salvaguardas estabelecidas.

A par da identificação temporal dos custos, Williamson destaca as características relevantes para a teoria dos custos de transação do que denomina o homem contratual – contractual man –, contemplando duas categorias principais: i) pressupostos comportamentais – behavioral assumptions e ii) os atributos das transações com relevância econômica, as dimensões das transações.

No tocante às questões comportamentais, a teoria dos custos de transação caracteriza a natureza humana por meio da referência à racionalidade limitada e ao oportunismo.

A concepção da racionalidade limitada é construída em oposição à da racionalidade plena. A última, própria da abordagem neoclássica, presume que o agente econômico sempre agirá em prol da maximização de suas vantagens. Sob esta concepção, os modelos construídos empreendem grandes esforços no exaurimento de todas as circunstâncias possíveis, partindo do princípio de que não só todas as informações relevantes estarão ao alcance do agente econômico, mas, sobretudo, que ele terá capacidade intelectual e econômica de processá-las. A racionalidade limitada, assunção cognitiva adotada pela teoria dos custos de transação, por outro lado, acredita que o agente econômico, mesmo pretendendo a maximização da informação e racionalidade, alcança de forma apenas parcial tal desiderato. Agentes econômicos, portanto, são tidos como “intendedly rational, but only limitedly so”[12]. A concepção tem força central na teoria. Os modelos formulados, ao admitirem abertamente que sempre haverá deficiências no acesso e trato da informação relevante, passam a buscar elementos seguros de medição econômica, identificando, por exemplo, relações entre modelos de governança com tipos específicos de transações, conforme se verá mais adiante.

A teoria dos custos de transação admite ainda a existência do oportunismo, em oposição à concepção de que agentes atuam apenas em legítima busca de seus interesses pessoais. Oportunismo é definido como a busca do interesse próprio com malícia, abrangendo inclusive formas flagrantes, como a mentira e a trapaça. Em geral, o oportunismo é identificado como a revelação de forma incompleta ou mesmo distorcida da informação, a denominada seleção adversa. Diz respeito, pois, à assimetria da informação entre os contratantes. O reconhecimento do oportunismo induz à aceitação de que toda transação veicula certo nível de incerteza.

Em relação às dimensões das transações, a teoria dos custos econômicos trabalha com três relevantes conceitos: especificidade de ativos, incerteza e frequência.

A especificidade de ativos é talvez o mais relevante conceito da teoria dos custos de transação. Não é por outro motivo que Williamson sugere que “the importance of asset specificity to transaction cost economics is difficult to exaggerate”[13]. A especificidade de um ativo relaciona-se com o grau de exclusividade de um investimento, e, portanto, com os custos – maiores ou menores – de sua substituição no curso da execução de um contrato: quanto menos usual for um ativo, maior a dificuldade e os custos em substituí-lo, maior será sua especificidade. Desta forma, as partes têm grande interesse de que não haja rompimento prematuro da relação contratada, dada as dificuldades em substituir o ativo em nova transação. Com isso, a identidade das partes, ligadas aos seus respectivos ativos, passam a ter uma importância maior na transação, bem como salvaguardas contratuais ou organizacionais em prol desta manutenção. Tais ativos podem assumir diversas formas, como o local de realização de uma transação, o know-how de pessoas ou empresas ou mesmo o tipo ou qualidade de um produto. Em hipóteses em que é bastante elevado o grau de especificidade, chega-se a falar em monopólio bilateral (bilateral monopoly)[14].

Como se verá mais adiante, a especificidade de ativos ocupa uma posição central na definição das estruturas de governança, sendo um dos pontos fulcrais de superação da teoria neoclássica. Segundo ela, transações são realizadas a despeito da identidade dos contratantes e realizadas por meio de negociações instantâneas de trocas de bens indistintos – standardized goods – nas situações de equilíbrio de preços.

A segunda dimensão da teoria dos custos de transação resulta da racionalidade limitada e da existência do oportunismo. Trata-se da incerteza que se relaciona com os custos voltados à avaliação de processos de tomada de decisão caracterizados pela necessidade de continuidade e adaptabilidade. Com o reconhecimento que as informações são limitadas e, muitas vezes, assimétricas, é necessário assumir que os contratos terão de responder a surpresas em relação às condições inicialmente celebradas, tornando relevantes avaliações quanto às formas de governança que melhor responderão a adaptações eventualmente necessárias. A avaliação dos níveis de incerteza, combinada com o grau de especificidade de ativos, terá uma grande importância na definição de estruturas de governança.

O terceiro aspecto relacionado à dimensão de transações diz respeito à frequência. Nesse particular, a teoria dos custos de transação repercute a conclusão de Adam Smith, de que a divisão do trabalho é limitada pela extensão do mercado[15]. A ideia é que estruturas mais especializadas de governança oferecem resultados melhores tanto em relação a transações específicas quanto inespecíficas, porém exigem, em contrapartida, maiores investimentos. A utilização de estruturas mais sofisticadas, assim, ou bem serão justificadas por uma grande especificidade de ativo ou, por outro lado, por uma grande frequência de transações ordinárias e inespecíficas.

Williamson, articulando os cenários ex ante e ex post, refere, ainda, ao que denominou de transformação fundamental (fundamental transformation)[16]. Para o autor, as condições de competitividade ex ante podem gerar, a depender do modelo de governança e das condições adotadas, em monopólio bilateral ex post, acaso a gestão da transação estimule a especificação de ativos. Para o autor, portanto, a análise das transações estará completa apenas se a execução contratual e eventual competição ex post, no momento da renovação dos contratos, forem consideradas em conjunto com as condições iniciais (ex ante).

Os conceitos principais da teoria dos custos de transação servirão ao presente estudo quando articulados de forma a se compreender as forças que atuam nos processos decisórios relativos à governança das transações. Como se verá a seguir, a resposta ao dilema make-or-buy é informada principalmente pela busca da eficiência, que oferecerá distintas soluções aos diferentes cenários colhidos da economia.

AS FRONTEIRAS DAS EMPRESAS E O DILEMA DA COMPRA OU PRODUÇÃO (MAKE-OR-BUY DILEMMA)

Em seu artigo de 1937, Ronald Coase lançou a seguinte indagação[17]: é possível estudar as forças que determinam o tamanho das empresas? E provocou: por que o empresário organiza uma transação a mais ou a menos?

Como já visto, para Coase, empresas surgem da transformação de contratos – transações – de mercado em contratos mais controláveis, baseados em mecanismos de coordenação internalizada, ou seja, relações de emprego. O que define, para ele, os limites de crescimento de uma empresa é precisamente o aumento dos custos relacionados com a organização de transações adicionais no interior da empresa. Em algum ponto, portanto, será mais eficiente adquirir o produto no mercado, de firmas mais especializadas, do que tentar produzi-lo internamente. À medida que novas transações são organizadas na empresa, haverá uma tendência à sua diferenciação tanto qualitativa quanto espacial, que pressionará por uma queda na eficiência de sua organização[18].

Williamson endereça o problema indagando a razão pela qual uma grande empresa não seria capaz de fazer tudo o que um conjunto de pequenas empresas faria, já que os ganhos advindos da possibilidade de monopólio ofereceriam, teoricamente, estímulos à expansão contínua e ilimitada de empresas[19]. A resposta à indagação encontra-se, precisamente, na elaboração da proposta inicial de Coase. A integração de etapas de produção ocorrerá apenas quando o custo de sua governança interna for inferior ao custo de sua contratação no mercado. É a especificação dos elementos que compõem o custo que permite à proposta de Williamson avançar no insight de Coase.

Para a teoria dos custos de transação, ao se contratar no mercado, o empresário, porque detentor de uma racionalidade apenas limitada, não pode assumir que detém todas as informações que assegurariam um ajuste sem riscos. A conclusão se fortalece ao se reconhecer a possibilidade de contratados agirem de forma oportunista, não revelando informações importantes e gerando, com isso, uma assimetria em relação ao conhecimento relevante ao negócio. O empresário precisa se precaver contra incertezas que possam decorrer da execução do negócio, gerando competições ex post e, com isso, novos custos.

Ocorre que tais precauções – estabelecimento de salvaguardas e regras claras de governança quanto a possíveis litígios – também importam, por sua vez, em custos, muitas vezes elevados. Uma alternativa à contratação no mercado passa a ser, assim, a internalização daquela transação por meio da formação de uma burocracia interna, a qual, por responder diretamente à coordenação do empresário, é menos propensa a comportamentos oportunísticos e incertezas. Igualmente, por ocupar posição de subordinação hierárquica, a burocracia apresenta-se como meio mais adaptável a eventuais vicissitudes nas condições exógenas à transação, agregando, ainda, conveniências quando se está diante de transações de grande frequência, ou seja, largamente recorrentes. A formação de tais burocracias, no entanto, pode ser mais dispendiosa do que a própria elaboração das salvaguardas antes mencionadas.

Nesta altura da reflexão, em que os custos das variadas formas de contratação são avaliados, lança-se mão do conceito da especificidade de ativo, que se relaciona ao grau de exclusividade dos fatores relacionados à etapa da produção pretendida. Quanto mais exclusivo o ativo, que pode ser representado pelo know-how do contratante, pela especificidade do local contratado, ou por qualquer outro elemento físico ou imaterial de difícil substituição, maiores serão os custos advindos de eventual comportamento oportunista. No limite maior, a especificidade do ativo pode ser de tal ordem que é configurado um monopólio bilateral com o contratado, porquanto nenhuma outra parte será capaz de sozinha dar continuidade à transação iniciada.

Por outro lado, acaso uma determinada transação diga respeito a fatores de produção ordinários, facilmente substituíveis, eventual comportamento oportunista por parte do contratado pode ser neutralizado por meio de sua imediata substituição por outro fornecedor. Nesta situação, não há por que se preocupar com estruturas de governança adaptáveis ou em custos derivados da elaboração de salvaguardas especiais.

Na tentativa de endereçar tais situações de forma sistemática, Williamson classifica a especificidade de ativos em três graus: i) ativos inespecíficos; ii) ativos mistos e; iii) ativos altamente específicos. Propõe o autor, ainda, duas variações no conceito de frequência: i) ocasional e; ii) recorrente. É pela variação dessas variáveis que são propostos os modelos de governança mais indicados para cada situação.

Na situação da governança de mercado, predomina a inespecificidade de ativos, que pode concorrer com ambas as circunstâncias de frequência. Nesse caso, sendo ordinário o ativo, a continuidade do contrato é pouco relevante, já que é possível substituir de forma bastante rápida a operação ajustada. O contrato é realizado por meio de instrumentos padronizados, sendo que a resolução de eventuais conflitos é inteiramente deixada a cargo do centralismo legal, ou seja, da legislação e dos tribunais, o que se denomina de market relief.

A governança trilateral, caracterizada pela instituição de uma administração de conflitos por meio da presença de terceiros, como árbitros, é recomendada quando se está diante de um ativo misto ou altamente específico, porém, na circunstância de uma transação ocasional. Nesse caso, uma vez iniciada a transação, há fortes incentivos para que ela seja concluída. Há, portanto, um alto custo de oportunidade na hipótese de alteração do negócio.

A maior relevância na especificidade do ativo justifica a instituição da trilateralidade na medida em que, em sendo ocasional o negócio, não se justifica a criação de governanças internas ou a celebração de contrato relacional, de longo prazo. Por outro lado, como o contratado, na relação de mercado que se encontra, comporta-se pela lógica de incentivos de alta potência (high powered incentives), que são aqueles decorrentes do imediato exercício do direito de propriedade, é preciso que instrumentos de salvaguarda sejam ex ante ajustados para que sejam desestimulados comportamentos oportunísticos.

Outro modelo apontado é o da governança bilateral, sendo ele informado pela convivência de ativos mistos ou altamente específicos em uma frequência recorrente. Em tais situações, a denominada transformação fundamental tem lugar, na qual as condições de competitividade ex ante podem gerar, a depender do que pactuado, em monopólio bilateral ex post por parte do contratado, inclusive com chances de hold up, comportamento oportunista de quebra contratual. Em face da recorrência do negócio, a continuidade da relação é valorizada, havendo, ainda, riscos de perdas expressivas em decorrência de incertezas.

Nessas condições, duas estruturas de governança são recomendadas. A primeira é a governança bilateral, na qual a autonomia gerencial de ambas as partes é preservada. Com isso, a parte contratada segue estimulada pelos incentivos de alta potência, não havendo ascendência jurídica e gerencial na gestão da contratada, mas, apenas, o ajuste de salvaguardas necessárias ao desestímulo de condutas oportunistas. Com a continuidade do negócio, um contrato relacional de longa duração seria o instrumento mais apropriado.

Outra opção é a instituição, desde logo, de uma estrutura de governança unificada. Com isso, a transação seria retirada do mercado e organizada dentro da empresa contratante, sujeitando-a à coordenação do empresário. A integração vertical faz com que os participantes da transação sejam orientados por incentivos de baixa potência (low-powered incentives), relativos ao pagamento de salário, comissões e participações nos lucros.

Por fim, Williamson indica o caso em que a governança unilateral – integração vertical – seria a única a recomendável. Trata-se da hipótese em que o ativo é altamente específico, havendo, ainda, idiossincrasias próprias ao negócio. Em tais circunstâncias, incentivos para a negociação entre as partes reduzem-se à medida que a execução do contrato avança, com fortes chances de ocorrência da transformação fundamental. A alta especificidade dos ativos reduze as alternativas de alocação dos investimentos para outros usos. Assim, apenas uma estrutura de governança com elevada vocação à adaptabilidade seria capaz de oferecer segurança e previsibilidade aceitáveis, como se passa com a internalização da etapa de produção.

Não é demais lembrar que a integração vertical é igualmente recomendável para as hipóteses em que haja a frequência diuturna na transação. Assim, ainda que se lide com ativos inespecíficos, a criação de uma burocracia especializada, capaz inclusive de reter conhecimentos pelo acúmulo de experiência no negócio, apresenta-se como a melhor estrutura de governança, capaz de superar os custos de oportunidade de sua adoção.

A LÓGICA DA COOPERAÇÃO INTEREMPRESARIAL SEGUNDO A TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

A externalização de fatores de produção, como o que se passa com a contratação de certas etapas da produção de outras empresas em substituição à produção interna, é uma relevante característica do pós-fordismo, mais bem compreendida em contraposição ao modelo anterior.

Na década de 30 do Século XX, organizações inspiradas pela Ford Motor Company influenciaram largamente o modelo gerencial predominante, caminhando no sentido do poder de conglomerados empresariais, integrados vertical e horizontalmente, por meio da aquisição de uma ampla extensão dos negócios abrangidos em sua cadeia de produção[20]. O fordismo é um modelo de produção particular, caracterizado por longas cadeias produtivas de produtos idênticos, pela fragmentação da atividade de empregados em distintas séries, e pela incorporação de conhecimento e controle em uma estrutura centralizada de gerenciamento e controle[21].

Por muito tempo esse modelo prevaleceu, sendo possível enumerar, brevemente, quatro razões principais. Primeiro, a estratégia proporcionava às empresas o potencial de atingir economias de escala. Segundo, integração horizontal, ou seja, a união de empresas que antes competiam pelo mercado, proporcionava a oportunidade de ampliação da participação de mercado (market share). Em terceiro, conglomerados favoreciam maior segurança, por meio de uma extensão mais ampla de produtos. Por fim, a integração vertical ampliava o controle de empresa sobre a qualidade dos produtos e serviços integrantes da cadeia de produção, como insumos e materiais básicos, para elementos anteriores da cadeia (backward integration), e distribuição ou mesmo varejo, em relação aos elementos posteriores (forward integration)[22].

O fordismo, ou melhor, a organização econômica a que se refere, representou uma importante pilastra de sustentação econômica do Direito do Trabalho no Século XX. Basta considerar, por exemplo, alguns dos institutos jurídicos que dele diretamente decorrem no Direito do Trabalho nacional, como o reconhecimento do grupo econômico (CLT, art. 2º, § 2º), o conceito de categoria como elemento estabilizador das relações sindicais (Constituição, art. 8º, inc. II), com o consequente paralelismo entre sindicato profissional e econômico (CLT, art. 570) e a ideia de inalterabilidade das condições contratualmente ajustadas (CLT, art. 468). Nos modelos em que prevalecem condições negociadas às condições legisladas, a influência é ainda maior, em face da relevância da identidade de classe decorrente da união de vários empregados sob o mesmo empregador.

Encontra-se na doutrina uma variedade de razões pelas quais o fordismo entrou em colapso, com o florescimento de técnicas gerenciais que se contrapunham à busca incessante de ampliação das fronteiras da empresa. Paulatinamente, empresas passaram a eleger determinadas etapas do processo produtivo para serem desenvolvidas no interior de sua burocracia interna – leia-se, por seus empregados – e a contratar, no mercado, empresas especializadas nas outras etapas necessárias à conclusão do produto final a ser oferecido ao consumidor.

Normalmente indica-se que o fordismo perdeu seu apelo econômico em decorrência de alterações de longo prazo dos mercados e das estratégias de produção, que passaram a envolver taxas aceleradas de obsolescência de produtos, rápidas transformações tecnológicas, a saturação das linhas de produção, além de uma intensa pressão de resposta rápida às mudanças de demanda[23]. Três forças motrizes são lembradas como impulsionadoras do ímpeto de reduzir etapas de produção realizadas internamente, em ações voltadas à busca, no mercado, de empresas capazes de realizar certas e específicas etapas da produção. Em primeiro lugar, fala-se em redução de custos e aprimoramento da eficiência. Em segundo, a busca de constante melhoria do desempenho das empresas nas linhas de produção em que já atuam. E, por fim, foco no melhoramento das soluções de problemas relativos a processos tecnológicos[24].

Para McCarthy e Anagnostou, a racionalidade em contratar empresas em substituição a processos que potencialmente poderiam ser realizados pela própria empresa contratante deriva da vantagem competitiva que uma firma externa e especializada possui em decorrência da economia de escala, da expertise e investimentos acumulados nos processos tecnológicos de ponta voltados à performance dessas específicas atividades de forma mais eficiente e efetiva do que os departamentos de empresas contratantes[25]. A externalização, portanto, permite a empresas contratantes acessar as capacidades e os esforços de inovação de empresas especializadas, principalmente em áreas nas quais é muito dispendioso acompanhar o rápido desenvolvimento da tecnologia[26]. Isso quer dizer, portanto, que as empresas especializadas realizam com mais eficiência atividades ordinárias.

A desconstrução do paradigma do fordismo, assim, passa pela reflexão sobre a redução das fronteiras das empresas, ou seja, a decisão sobre a extensão das etapas dos processos produtivos que cada empreendedor opta por realizar, em oposição às etapas desse mesmo processo que podem ser contratadas de outras empresas. Pela teoria dos custos de transação, como visto, a decisão empresarial de realizar certa etapa é denominada de integração. Lonsdale e Cox sugerem uma interessante classificação sobre os movimentos de integração ou externalização de etapas de processos de produção e suas tendências, a partir dos conceitos de conglomerado, integração horizontal e vertical[27].

O conglomerado é a união de empresas que participam de cadeias de produção diversas. Assim, não são nem empresas que participam da mesma cadeia de produção em estágios diversos, nem empresas que competem na mesma cadeia. A tendência, desde os anos 1980, é que conglomerados se tornem mais especializados, deixando de atuar em negócios completamente independentes entre si.

Integração horizontal é a fusão de empresas que operam como competidoras em uma mesma cadeia de produção. Ocorre, nesse caso, a manutenção da fronteira da empresa, que segue atuando na mesma etapa da cadeia produtiva. Há, no entanto, uma ampliação na participação de mercado. Houve na primeira década do século XXI importantes fusões horizontais em grandes indústrias, como petróleo, sistema financeiro e a indústria automobilística.

Integração vertical é o processo pelo qual a fronteira da empresa é alterada pela fusão de empresas cujas atividades se localizam em distintas etapas da cadeia de produção, podendo ser anteriores (insumos e materiais básicos), ou posteriores (distribuição e até varejo). Nos anos de 1990 se iniciou uma tendência de contratação de empresas – externalização – para a realização de atividades relativas à cadeia principal de produção da contratante, ou seja, na cadeia produtiva relativa ao produto final oferecido pela própria contratante. No Brasil, tal movimento passou a ser denominado de terceirização de atividade fim.

É mencionada, ainda, a integração vertical de cadeias de produção de suporte. Como a integração vertical diz respeito à cadeia produtiva principal, os autores sugerem a identificação do movimento de integração vertical também nas cadeias secundárias, ou de suporte. A movimentação nessa cadeia se daria tanto pela contratação de empresas para a realização de certas etapas da cadeia de produção de uma atividade de suporte, com a externalização da atividade, ou a internalização de mão de obra por meio de contratos de agência, mas sempre em relação a atividades de suporte. As mais comuns são limpeza, alimentação de pessoal, tecnologia da informação ou logística.

A teoria dos custos de transação, que não entra em conflito com nenhuma das causas mencionadas pelos vários autores citados, oferece um teorema geral e flexível capaz de revelar os vetores de indução de uma ou outra tendência, ao final confirmada pelos processos hoje em desenvolvimento. Como visto, os principais elementos da teoria para explicar o dilema são as dimensões da especificidade de ativos, da frequência e da incerteza, combinados com as presunções comportamentais da racionalidade limitada dos agentes econômicos e existência do comportamento oportunístico[28]. O custo de transação, assim, representa a soma dos custos próprios da coordenação do negócio (estruturação do tipo de governança adotado) e dos custos do risco envolvido, em que custos de coordenação são aqueles relativos à troca de informação e sua incorporação no processo de tomada de decisão[29].

Segundo a teoria, quando a transação necessária para a realização de certa etapa da produção não envolver ativos específicos, ou seja, investimentos altos ou conhecimentos pouco ordinários, haverá um grande estímulo para que empresas contratem no mercado a realização de tal etapa, mantendo internamente apenas as etapas que envolvam os ativos mais valorizados. Qual a conclusão a ser adotada, portanto, quando ativos que eram dotados de grande especificidade começam a ser comoditizados em decorrência da revolução tecnológica que está em curso?

Deepak Lal, em conferência proferida em 1998[30], alertou para a redução dos custos de transação decorrentes da revolução das comunicações que estava em curso. Para o economista, vários estudos empreendidos na década de 1980 atestaram um grande custo relativo à colheita das informações necessárias para se entrar e participar de um mercado. Assim, acaso a revolução das comunicações – que já se iniciara àquela altura e ainda não dá sinais de exaustão até os presentes dias – fosse capaz de tornar mais eficientes e acessíveis serviços postais e de telefonia e, além disso, houvesse uma alteração significativa de comportamento dos agentes econômicos no sentido de uma rápida reação às oportunidades advindas dessa revolução, seria possível atestar o aumento da eficiência pela redução dos custos de transação envolvidos. Na evidência empírica apresentada, o autor demonstra que o tempo de resposta entre as comunicações, realizadas por meio de telex, entre compradores e fornecedores era aspecto de relevância para a verificação do custo de transação envolvido.

Atualmente, no fim da segunda e início da terceira década do século XXI, é possível concluir que o custo com as comunicações tornou-se irrelevante, sendo estas realizadas em tempo real, com grande qualidade e praticidade. O reduzido custo das comunicações, inclusive, democratiza o acesso de novos empreendedores ao mercado, com a ampliação de ofertas de serviços especializados.

Outro importante meio de mesurar a profundidade da revolução das comunicações na governança de empresas é pelo estudo das interações. Interações, aqui, assume o amplo significado da procura, coordenação e monitoramento que empresas e pessoas fazem quando trocam produtos, serviços ou ideias, ou seja, quando transacionam entre si[31]. O fato das interações ocorrerem tanto no interior de empresas como entre diferentes empresas, faz com que elas se tornem peças expressivas para a teoria dos custos de transação. Ao mesurar o custo das interações, Butler et al verificam que o fato das novas tecnologias terem reduzido o custo relacionado com a busca de informações altera significativamente a própria organização das empresas.

Traduzindo a questão para os conceitos da teoria dos custos de transação, tem-se que a redução dos custos relacionados à busca de informação diminui os riscos da transação relacionados justamente com a racionalidade limitada e com a incerteza. Quanto menor a incerteza derivada da racionalidade limitada, menores serão os desestímulos para a contratação no mercado, de forma a reduzir as vantagens do processo de integração de etapas do processo produtivo.

Butler et al ainda ressaltam que a revolução computacional tem melhorado, ainda, a eficiência de processos de solução de problemas por meio da diversificação do conceito de trabalho em equipe. Assim, algumas das vantagens inerentes à integração vertical, como a redução dos custos relativos às interações internas de seus empregados, são também colocadas em cheque com a revolução da informática e da computação, além, é claro, da explosão da convergência advinda do desenvolvimento das redes de pessoas interligadas.

Em síntese, Butler et al identificam como tendência decorrente da revolução tecnológica das interações a redução da importância do modelo de governança baseado em integrações verticais, com o aumento da contratação de empresas mais especializadas que se apresentam no mercado. Igualmente, preveem os autores o desaparecimento de intermediários, na medida em que sua importância relativa resta, precisamente, na falta de transparência na cadeia de produção, aumentando os custos de compradores e vendedores de se comunicar diretamente. A facilitação da interação direta por meio da revolução das comunicações milita para a redução substantiva desses custos.

O avanço da tecnologia também foi mencionado como indutor da contratação no mercado de etapas de produção por Bartel et al[32]. Para os autores, não é apenas o nível de utilização de tecnologia nos processos produtivos que induzem à externalização de fatores de produção, mas sim a rápida e constante evolução do avanço tecnológico. Empresas, assim, em busca da redução dos custos relativos à constante atualização tecnológica, optam por contratar empresas especializadas em certas etapas do processo produtivo que, por oferecerem seus serviços a vários contratantes, têm condição de arcar com os custos do acompanhamento da corrida tecnológica. Embora os autores examinem a questão à luz dos custos de produção, e não de transação, a conclusão é consistente com a teoria dos custos de transação.

Na visão da teoria dos custos de transação, processos que envolvam ativos específicos, de alto valor agregado justificam despesas com a montagem de uma burocracia interna. É possível, no entanto, que mesmo ativos inespecíficos possibilitem a integração da transação. Para isso, no entanto, é necessário que a frequência com que se dê a transação e ela relativa seja proporcional aos seus gastos, possibilitando um ganho pela escala. Acaso o acompanhamento da tecnologia proporcione à empresa ganhos suficientes à manutenção da burocracia de governança, a integração vertical será recomendável, devendo haver a externalização da contratação na hipótese contrária.

O avanço sem precedentes da tecnologia das comunicações no contexto da sociedade da informação, é preciso mencionar ainda, tem gerado um fenômeno que não pode ser subestimado: a comoditização de produtos, serviços e informações. Por comoditização, entenda-se a planificação de produtos ou serviços, que passam a diferenciar-se entre si apenas pelo preço. Não há nas commodities, pois, um elemento intrínseco de identidade que as defina e individualize, agregando-lhe um valor especial. Com isso, preços de commodities estão sujeitos a fortes pressões deflacionárias.

A comoditização, em si, não é nenhuma novidade. Trata-se, efetivamente, de uma tendência geral com que se convive desde a revolução industrial. Fala-se, inclusive, em fases da comoditização[33], sendo a primeira a fase dos produtos agrícolas, como café, algodão e carvão. Embora em algum momento tais produtos tenham se notabilizado por representarem vantagens em relação a outros que lhe eram concorrentes, a universalização de seu uso fez com que se diferenciassem apenas em razão do preço pelo qual poderiam ser adquiridos.

Coisa semelhante se passou na segunda fase, em que a comoditização alcançou processos industriais. São exemplos as estradas de ferro – ao menos nos Estados Unidos da América – e a indústria das telecomunicações, do telégrafo à internet, passando pelo telefone. Se inicialmente tais serviços eram, em si, diferenciados, sua popularização fez com que os preços caíssem, tornando-se um produto praticamente indiferenciado e ao alcance de todos. Aqui, é preciso reconhecer o papel da tecnologia. O desenvolvimento da tecnologia deflaciona o preço de fatores de produção, favorecendo a democratização do acesso de novos produtores, o que, por sua vez, acirra a competição. Da perspectiva do mercado de trabalho, a comoditização da indústria retira a importância intrínseca do trabalho realizado por empregados de baixa qualificação. Os chamados blue collar workers, trabalhadores do chão de fábrica, portanto são diretamente afetados por essa tendência.

Há limites ao avanço da comoditização?

Em maio de 2003, Nicholas Carr publicou na Havard Business Review um polêmico artigo[34], no qual argumentava que a tecnologia da informação (TI) havia se tornado uma commodity. Em síntese, o autor alegou que com o fato de haver se tornado acessível a todos, em decorrência da deflação que acompanhou o desenvolvimento tecnológico, ela deixou de representar uma vantagem competitiva para as empresas. A recomendação, portanto, era que empresas deixassem de investir tanto na individualização de processos de informação, explorando alternativas mais simples e baratas, decorrentes da padronização de processos. Eis uma ilustrativa passagem do pensamento apresentado:

IT is also highly replicable. Indeed, it is hard to imagine a more perfect commodity than a byte of data—endlessly and perfectly reproducible at virtually no cost. The near-infinite scalability of many IT functions, when combined with technical standardization, dooms most proprietary applications to economic obsolescence. Why write your own application for word processing or e-mail or, for that matter, supplychain management when you can buy a readymade, state-of-the-art application for a fraction of the cost? But it’s not just the software that is replicable. Because most business activities and processes have come to be embedded in software, they become replicable, too. When companies buy a generic application, they buy a generic process as well. Both the cost savings and the interoperability benefits make the sacrifice of distinctiveness unavoidable.

Para Andrew Holmes, a comoditização é ainda mais ampla do que a referida por Carr. Para ele, ela atinge até mesmo o exercício de atividades envolvendo operações cognitivas e mesmo a tomada de decisões. Esta onda, que alcançaria os white collar workers, decorreria de uma combinação de envelhecimento da população, aumento da adoção de processos padronizados de trabalho por meio da codificação, o aumento da sofisticação da tecnologia da informação e a democratização do ensino no mundo[35]. A comoditização do trabalho qualificado, assim, seria produto da possibilidade de se encontrar com cada vez mais facilidade pessoas preparadas para, com o apoio dos referidos instrumentos de gestão, desempenhar com relativa eficiência tarefas mais complexas.

Embora se trate de uma tendência ainda em curso, não é possível subestimá-la. Apenas no primeiro semestre de 2014, a revista britânica The Economist estampou em sua capa três matérias especiais relacionadas ao tema. A primeira[36] sobre a reinvenção da universidade, notadamente em função das mudanças no mercado de trabalho e os impactos das novas tecnologias de comunicação – “off campus, online”. A segunda[37] sobre como serviços bancários estão sendo prestados por empresas de outros ramos em decorrência das novas tecnologias – o “shadow banking”, a demonstrar que nem mesmo a atividade financeira está a salvo da comoditização. E a terceira[38], como a Amazon, empresa global de varejo on-line, já comoditizou o mercado em que atua.

E o que significa a comoditização para a teoria dos custos de transação? Para uma resposta direta: inespecificidade de ativos.

Como visto, pela teoria dos custos de transação, o custo da organização das diferentes estruturas de governança é um fator marcante para decisões acerca das etapas de produção que serão desenvolvidas internamente no âmbito das empresas. Para que os custos da criação e gestão de uma burocracia interna sejam compensados, será preciso que haja certa especificidade no ativo relativo àquela transação, ou que ela ocorra em uma frequência suficiente para neutralizar os custos da internalização. O desenvolvimento de novas tecnologias de produção e informação, no entanto, deflacionaram os custos tanto de processos produtivos quanto de processos de fiscalização e acompanhamento de atividades contratadas de outras empresas, estimulando o aumento de contratações no mercado de certas etapas do processo de produção.

A constatação da teoria dos custos de transação, portanto, é consistente com a ampliação do fenômeno das cooperações interempresariais, tendência, de resto, amplamente reconhecida[39].

À GUISA DE CONCLUSÃO. AS PRESSÕES SOBRE O DIREITO DO TRABALHO DECORRENTES DE NOVOS PROCESSOS DE GOVERNANÇA ENTRE EMPRESAS

É fácil verificar as dificuldades com as quais o Direito do Trabalho, como ramo da ciência jurídica, vem lidando com o fenômeno da redução da fronteira das empresas. Cada vez mais, empresas vêm optando pela contratação de outras empresas para a realização de certas e específicas etapas dos processos de produção daquilo que será, ao final, oferecido ao consumidor. No Brasil, a questão passou a ser amplamente percebida como terceirização, embora o conceito seja utilizado indistintamente para contratações entre empresas ao longo de cadeias de produção, contratação no mercado de certas etapas do processo produtivo e mesmo contratos de fornecimento de mão de obra, como se passa no marco do trabalho temporário.

No que diz respeito às contratações, pelas empresas, de atividades típicas de certa etapa da produção, há uma escolha empresarial que opõe dois valores: controle vs eficiência, escolha essa informada, por sua vez, pelos vetores risco vs produtividade.

Por controle, entenda-se a decisão empresarial de criar uma burocracia interna – com a contratação de empregados – submetida ao poder de decisão de deliberação do empresário (poder diretivo ou fiat, na linguagem da teoria dos custos de transação). Nessa situação, toda a produção está sujeita ao seu poder de coordenação, com redução de riscos e incertezas, mas com o aumento do custo, em decorrência precisamente da estruturação da governança apropriada à tarefa.

Na segunda hipótese, em que o empresário decide não mais realizar determinada etapa da produção, mas contratar a execução da etapa de outra empresa, mais especializada, dá-se a renúncia ao controle direto. As relações entre o empresário e a etapa de produção contratada serão regidas por normas do direito civil, conforme disposições contratuais. Por óbvio, tal contratação só ocorrerá quando os custos envolvidos na contratação forem inferiores aos custos de realização da atividade internamente. A redução dos custos por esta alternativa, no entanto, importa em aumento do risco, já que o poder de coordenação que é observado na integração vertical é substituído pelas regras de mercado e instrumentalizado por meio de contratos civis. Só fará sentido perder o controle, com o aumento do risco, quando houver um substancial ganho de eficiência e produtividade com a medida.

A teoria dos custos de transação, ramo da nova economia institucional, tem como um dos objetivos justamente compreender os fatores que levam empresas a ampliar ou reduzir suas fronteiras, movimentação conhecida como o make-or-buy dilemma. Em síntese, a teoria identifica que quanto mais ordinária – simples – for a etapa de produção, maiores serão os estímulos de externalização. Para o vocabulário da teoria, quanto menor a especificidade dos ativos envolvidos, maiores serão as forças empurrando no sentido da externalização dessas etapas.

Com o avanço das novas tecnologias, principalmente na área de computação, comunicação, informação e robótica, a padronização de processos vem ganhando cada vez mais espaço. Isso, junto à deflação de preços própria aos processos de obsolescência de tecnologias, vem fazendo com que ativos, antes bastante específicos, venham se tornando usuais, com a redução dos investimentos que lhe são próprios.

Esse movimento faz com que mais e mais empresas passem a optar pela externalização de etapas de produção, fazendo com que processos de cooperação interempresarial tornem-se cada vez mais comuns. Ocorre que, no bojo dessa mudança, interesses dos trabalhadores são afetados, com o surgimento de claras irritações ao sistema do Direito do Trabalho.

A pulverização da cadeia de produção em várias empresas reduz direitos trabalhistas de índole contratual antes praticados no âmbito das grandes empresas, além de reduzir de forma expressiva a capacidade de reunião e resistência coletiva dos trabalhadores, em consequência da redução das condições ideais de sindicalização. Há, ainda, uma importante discussão sobre a forma de distribuição da responsabilidade trabalhista na cadeia de produção, além de fundadas preocupações relacionadas à qualidade do meio ambiente do trabalho.

Decisões colhidas em processos judiciais revelam uma tendência geral na postura da jurisprudência em buscar reafirmar o Direito do Trabalho, reconstituindo, por meio da intervenção judicial, algumas das posições jurídicas de vantagem dos trabalhadores que foram perdidas nesse processo de pulverização da produção em cadeias produtivas. Para uma síntese, é possível afirmar que o processo da pulverização tem sido identificado pela jurisprudência trabalhista pátria como uma ação voltada à elisão de direitos dos trabalhadores, a ser coibida.

O problema é que, em verdade, não há limites legais à organização das empresas, nem mesmo anteriormente à promulgação da Lei nº 13.467/17, como bem percebido pelo Supremo Tribunal Federal em 2018. A cooperação empresarial e a externalização de etapas de processos produtivos sempre existiram. De uma maneira geral, nunca causou espécie, por exemplo, o fato de haver empresas especializadas na extração de matérias primas, outras especializadas no processo de transformação do produto, outras especializadas na logística de distribuição e, ainda, outras, especializadas no varejo. Cada uma dessas etapas é identificada como se fosse um bloco distinto, uma indústria distinta e, por isso, autônomas e independentes de qualquer relação do ponto de vista trabalhista.

Embora seja possível que uma só empresa, ou grupo econômico, concentre todas essas atividades, nunca houve objeções na divisão dessas tarefas na cadeia produtiva, sem maiores dificuldades ao Direito do Trabalho.

A perplexidade se deu, portanto, apenas quando empresas começaram a dividir tarefas no interior de cada um dos blocos mencionados acima. Assim, por exemplo, uma empresa de extração de madeira, ao dividir o processo de extração em duas etapas distintas – plantio e corte –, poderia contratar de outra empresa a realização da primeira etapa, o plantio, reduzindo sua burocracia interna ao processo de corte e venda do produto.

Eis, portanto, outra consequência das novas tecnologias: é cada vez mais fácil cindir etapas no processo de produção. A teoria dos custos de transação, mais uma vez, apresenta-se como um importante instrumento de compreensão ao identificar que a unidade básica da análise econômica é, precisamente, a transação, que terá lugar sempre que houver o avanço na produção entre etapas tecnologicamente separáveis em um processo de produção. A teoria dos custos de transação demonstra, portanto, que, do ponto de vista da economia, a avaliação da eficiência do processo produtivo deve levar em consideração cada nova transação necessária para a sua conclusão. Sendo tecnologicamente possível cindir etapas de produção mesmo no interior dos blocos acima mencionados, a vedação a tais processos só poderia decorrer de uma expressa norma legal que as proibisse, ou seja, apenas se houvesse uma legislação que impusesse uma determinada forma de organização de processos produtivos.

Não há, contudo, tal ordem legal, e nem parece haver espaços para intervenção legislativa dessa natureza quando tomado o fundamento da livre-iniciativa, ao menos na corrente ordem jurídica nacional. É necessário, a despeito de tratar-se de processo árduo e politicamente bastante complexo, que as premissas do Direito do Trabalho sejam revisadas para ajustarem-se aos fenômenos econômicos contemporâneos, o que pressupõe, às vezes em grande medida, a superação das categorias jurídicas forjadas ao longo da primeira metade do Século XX.

O movimento já está em curso, como se deu com as reformas das Leis nº 13.429 e 13.467, ambas de 2017, e a posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal em 2018 (ADPF nº 324 e RE nº 958.252).

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^[1] Entre outras restrições, estava a utilização da mão de obra fornecida em atividades decorrentes do aumento extraordinário e serviços ou substituição de mão de obra regular da empresa tomadora.

^[2] Súmula nº 256/TST.

^[3] KURZ, Heinz D. The agents of production are the commodities themselves. On the classical theory of production, distribution and value in Interpreting Classical Economics. Studies in long-period analysis, KURZ, Heinz e SALVADORI, Neri (org.). Ed. Routledge, New York, 2007, pp. 131-132.

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LEIA TAMBÉM:

Revista Forense – Volume 430 – A terceirização à luz da teoria dos custos de transação, Fernando Hugo R. Miranda

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