SUMÁRIO: Confusão de palavras. O “ser” e “dever-ser”. Os estados fortuitos de responsabilidade diminuída. Os antecedentes da culpa. A culpa e a preterculpa. Os precedentes estados fortuitos. A culpa “ex ignorantia”. O “error juris nocet” e a responsabilidade “juris et de jure”.

SOBRE O AUTOR

Abraão Atem, advogado no Distrito Federal.

A presunção juris tantum na responsabilidade penal

Ojuspositum é também chamado direito objetivo, como o oposto do direito subjetivo. Porém, tanto um como outro são reais; existem. Uma realidade, embora psicológica como o último.

Acontece, entretanto, que subjetivo não significa sempre o que é real, um fenômeno: Em tôrno dos fundamentos do eventus periculi, como entidade penal, formaram-se duas correntes conforme vissem no perigo um ens imaginationis, irreal, simples temor ou uma realidade, um fato real. A primeira teoria é conhecida por teoria subjetiva, e a segunda por teoria objetiva. O ser contra o não-ser.

Pura confusão de palavras. Como quer que seja, porém, o que cumpre fixar é que a responsabilidade subjetiva, por isso que se funda na vontade livre e consciente, tem um conteúdo realístico, no sentido do ser e não dó dever-ser. Daí não poder estar nela o que dela foi excluído. Repele-se dela o dever-ser, o não-é, o pode-ser, pertencentes ao direito formal.

Do comêço ao fim de suas magistrais obras, NÉLSON HUNGRIA ensina que ùnicamente a responsabilidade subjetiva foi acolhida pela nossa vigente lei penal. Data vênia, discordamos dessa opinião. Boa parte da lei penal acolhe a responsabilidade formal e não substantiva, a responsabilidade legal juris tantum e não subjetiva, embora em um só caso tenha aceito a já tão repudiada responsabilidade legal juris et de jure. Não pactuou com o odioso qui in re illicita versatur etiam pro casu tenetur, porém admitiu francamente o exercitium rei illicitae usque dum probetur contrarium, no terreno da culpa. Um deve-ser até prova em contrário. Assim é que está em culpa o agente que, não se propondo qualquer fim ilícito, não o previu, mas podia tê-lo previsto (“Comentários ao Código Penal”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. V, pág. 149).

A culpa e a teoria da “actiolibera in causa“. De tôdas as tentativas de enquadramento da culpa na teoria realística da responsabilidade, a que mais prestígio tem, na nossa modesta opinião, é a da actio libera in causa, brilhantemente apresentada por NARCÉLIO DE QUEIRÓS, por isso que a prende, de qualquer modo, à voluntariedade de uma anterior conduta causal do evento.

Mas pelo fato de só ter voluntária e conscientemente querido essa anterior conduta, concluímos que o agente deve ter querido igualmente o evento. Assim a culpa, definida de um modo geral como “a omissão do dever de precaução ou diligência, a que está adstrito, na medida ordinária, para não ocasionar a lesão de bens ou interêsses alheios”, vincula-se inteiramente ao direito formal. Substitui-se o conteúdo realístico da responsabilidade subjetiva pelo formal da lei. O é pelo deve-ser.

A responsabilidade assim formal não deriva da lei diretamente, mas do dever de precaução, da atenção devida, que ela mesma nos impõe. O homo medius é a sua medida ordinária, pela qual aferimos essa conduta. Se dela se afasta, se o agente a transgride, incide em culpa. A imprevidência inescusável, a imprevisão grosseira, a inconsiderada omissão, têm por medida aferidora o tipo comum de sensibilidade ético-social, do homem comum e do que geralmente acontece. Um dado da experiência, e por isso mesmo formal. Nisso STOPPATO tem inteira razão. Em culpa incide quem teve tal conduta antijurídica, em flagrante ofensa à experiência ou ao comum dos homens. O deve-ser é conteúdo da própria previsibilidade ou probabilidade com que se distingue da culpa inconsciente a culpa inconsciente. Um elemento formal. O próprio raciocínio fundamental de relacionar o evento lesivo a uma conduta anterior, distante de sua execução, a um antecedente voluntário remoto, é inteiramente formal. Se não agiu conforme o comum dos homens, segundo o critério que a lei lhe dita, e se tal acontece por sua livre vontade, diremos em conclusão que o agente “deve ter querido também o evento lesivo. Por conseguinte, todo o conteúdo da culpa está prenhe de deve-ser, informador da responsabilidade formal juris tantum.

Se a ciência humana possuísse instrumentos de pesquisa absolutamente seguros, não necessitaríamos dos elementos de simples experiência do direito formal numa operação de lógica indutivo-dedutiva. Bastaria que, por meio de um aparelho, verificássemos se o resultado lesivo posterior estava compreendido na vontade livre do agente quando quis o eventus periculi anterior. Em lugar de mera presunção juris tantum, teríamos uma realidade, um fato comprovado. A relação voluntarística, que se presume pela actio libera in causa, seria um é e não apenas um deve-ser.

Convém, de passagem, assinalar que a experiência tira a relação voluntarística da culpa em grande parte da perigosidade do evento anterior: Tira conclusão dessa predente conduta voluntária. Conclui que o evento posterior não querido provém do evento perigoso anterior querido. Daí a perigosidade, sem dúvida existente, no conceito da culpa, prevista por STOPPATO.

A teoria da perigosidade que domina o direito penal nos crimes de perigo e nos chamados crimes formais está tôda assentada no direito formal, no dever-ser. Entretanto, cumpre lembrar com o insigne mestre NÉLSON HUNGRIA, a culpa nada tem com a perigosidade. Há estados antecedentes involuntários ou fortuitos como os há voluntários. E se o evento posterior não se pode ligar a um precedente voluntário, não há que falar em culpa, mesmo que êsse estado seja perigoso. Não há como aplicar o princípio da actio libera in causa seu ad libertatem relatae. Tal consideração é da maior importância na aplicação do parág. único do art. 22 e § 2º do art. 24 do Cód. Penal. É inestimável ainda mais no entendimento do infanticídio culposo.

Precedentes estados fortuitos de responsabilidade diminuída. Se é certo que podemos, mediante o uso de raciocínio formal indutivo-dedutivo, relacionar um evento posterior a um precedente voluntário mais ou menos remoto ou distante da execução, na inculpação do mesmo evento (aplicação daactio libera in causa), verdade é também que, faltando o precedente voluntário, não há mais que falar em culpa. Para que o agente seja imputado pelo evento a título de culpa, necessário que se tenha colocado num estado anterior de consciência e vontade (não importa a perigosidade dêsse estado), a que se possa ligar dedutivamente o próprio evento. Não há mais lugar para o deve-ser, para o deve-ter-querido, integrante da culpa. É o que ocorre com o próprio dolo, que deixa de existir quando o ato não se liga à vontade consciente e livre, mas ao casu, ao fortuito. No próprio dolo, a causa livre e consciente é presumida, que cessa diante da prova em contrário. Na culpa, não se podendo falar em vontade de produzir a lesão, que dela se exclui, presume-se, entretanto, a grosseira imprevisão, a omissão do dever de conduta normal, conforme o comum dos homens, segundo o homo medius. Não se presume a vontade de produzir a lesão, mas se presume a imperícia, a negligência e a imprudência, a que todo homem normal está obrigado pior lei. Estas não podem, por isso, subsistir quando ao evento posterior antecede um precedente estado fortuito de responsabilidade diminuída, que é de molde a fazer cessar a presunção do homo medius, do homem normal, capaz de prever (previsibilidade da culpa consciente), ou capaz de assumir o dever de prever (dever da previsibilidade da culpa inconsciente).

Justifica-se que o agente, com saúde mental perturbada ou desenvolvimento mental incompleto, tenha ainda ou possa ter (direito formal) algum resto de capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento. Admite-se, pela experiência e através da própria lição da ciência (psicanálise), que os doentes mentais fronteiriços tenham ou possam ter a vontade livre e consciente, mas não se poderá presumir que, excluída essa vontade livre e consciente de produzir uma lesão aos bens ou interêsses alheios, possam ter uma conduta normal, como o comum dos homens, um dever de diligência, ajam como o homo medius, se são um homem inferior, um homo minus. Há completa incompatibilidade dessa conduta característica da culpa com os estados de responsabilidade diminuída que a precedem, sobretudo quando fortuitos, porque, quando voluntários, como na embriaguez voluntária ou até na embriaguez culposa, a culpa subseqüente tem sempre ou pode ter um antecedente voluntário a que se ligue ou deva estar ligado (direito formal). Quando fortuitos, porém, impossível relacionar o evento a uma pura causa física, Onde falta a vontade livre e consciente, não há que falar em responsabilidade. Simples aplicação da causalidade livre e consciente (conditio sine qua non ou da causalidade do crime de VON BURD no terreno da culpa. O contrário seria a adoção de repudiada responsabilidade legal juris et de jure, ou do princípio rejeitado do in re illicita versatur pro casu teneter. Cessa a presunção juris tantum da normalidade, da conduta comum do dever de diligência, nos, precedentes estados de responsabilidade diminuída. Não se é de exigir o normal no anormal.

Um doente mental que se ponha em tôda a velocidade num carro e atropela um transeunte poderá ser responsável a título de dolo, nunca a título de culpa. Da mesma forma, o que se embriaga fortuitamente responde a título de dolo, porém não poderá ser homicida culposo. E, no nosso fraco entendimento, a mais correta aplicação, em casos de eventos culposos, dos parágrafos único e 2°, respectivamente, dos arts. 22 e 24 do nosso vigente Cód. Penal.

Há somente dois casos de exceção, em que se poderá razoàvelmente, conquanto se possa censurar o Código de exagêro, divisa a culpa, não obstante um precedente estado de responsabilidade diminuída. São o da embriaguez culposa do inciso II do art. 24 e o do contágio venéreo culposo do art. 130, in fine. Porque nos dois casos indicados haverá um precedente voluntário a que ligar o evento posterior culposo. Uma culpa de culpa, que se poderá chamar de preterculpa. Aplicação justificada da actio libera in causa. Deve haver, se de fato não há, uma relação consciente e voluntária de causa e refeito entre o evento culposo e a vontade remota e anterior de outra conduta culposa. Quando tal ocorre, poderemos, não obstante o exagêro que se confina com a terrível política criminal do in re illicita versatur etiam pro casu tenetur ou do juris et de jure, divisar a culpa. Porém, se na linha anterior da causalidade não há nem remotamente a vontade livre e consciente, não há como falar mais em responsabilidade, seja mesmo a título de culpa.

Por isso, não nos parece com razão NÉLSON HUNGRIA quando, ao afirmar não haver infanticídio culposo, acrescenta que, se a mãe mata imprudentemente o neonato, responde por homicídio culposo (“Comentários ao Código Penal”, ed. “REVISTA FORENSE”, volume V, nº 57, pág. 229). Não há que falar em culpa, no caso, pois que se não poderá presumir uma prudência em quem se acha em estado de responsabilidade diminuída Nem mesmo um dever de prudência. O que há é uma infelicitas facti. Não há na linha de causalidade um antecedente voluntário e consciente a que se ligue ou deva se ligar o evento, nem mesmo remoto ou distante, como no caso da embriaguez culposa ou no do contágio venéreo culposo.

Noutros casos de aplicação da regra major absorbet minorem, como o do indivíduo que dá imprudentemente um encontrão em outro, e êste, escorregando, cai com tanta infelicidade que quebra o osso frontal contra um aresta de cantaria, vindo a morrer, é outros, citados às págs. 324, 325 e 363 da citada obra e volume pelo mesmo autorizado autor NÉLSON HUNGRIA, temos perfeitamente um homicídio culposo, porque haverá sempre lugar para a presunção de prudência ou dever de conduta conforme a experiência do comum dos homens, haverá uma relação de causalidade voluntária e consciente com a conduta precedente, embora remota e distante. Se tal relação, entretanto, por outras razões, como por exemplo o emprêgo dos meios, não se puder presumir, decai a responsabilidade, não existe culpa. É o que adverte o próprio NÉLSON HUNGRIA quando escreve: “Em primeiro lugar, deve ter-se em atenção o meio empregado. Já os práticos ensinavam que a gente devia ser condenado sòmente pelo ferimento, de que haja resultado a morte, quando fêz uso de um meio tal ex quo verisimiliter non debuit sequi mors. Fica impune pelo evento morte, porque não há culpa, em virtude não já de possibilidade de relação com a vontade livre e consciente da precedente conduta do agente, mas porque, em virtude do meio empregado ou em razão da própria conduta anterior, não se poderá presumir a perfeita e efetiva linha de causalidade do evento morte com a conduta precedente. Há o que se diz independência de causalidade. Assim, tanto quando se não pode presumir a relação de vontade consciente e livre como quando não se pode presumir a existência da mesma linha de causalidade, inexistente a culpa. A contrario sensu, quando há ambas as coisas, existe culpa.

Evento dolososubseqüente a uma precedente conduta culposa. O dolo nos estados de responsabilidade diminuída. Já atrás dissemos que até o dolo tem um conteúdo formal, um deve-ser, quando se presume a vontade consciente e livre que visa à lesão do bem ou interêsse alheio. Cumpre distinguir a presunção no dolo da presunção na culpa. Quando no dolo o que se presume é a vontade, na culpa, partindo de sua exclusão, presume-se uma conduta normal que omite um dever de diligência. A vontade e a imprudência, como causas presumidas da responsabilidade dolosa ou culposa, funcionam independentes. Por isso, pode um evento doloso seguir-se a um precedente evento culposo. Pode mesmo seguir-se a um precedente estado fortuito de responsabilidade diminuída, como é previsto no § 2º do art. 24. E, assim, não há estranheza em que se puna o agente a título de dolo depois de colocar-se culposa ou fortuitamente em estado de responsabilidade diminuída, como nos casos do Inciso II e § 2° do art. 24 do Cód. Penal. Mas o mesmo não se dá com a culpa. É que, no dolo, a vontade livre e consciente subsiste ou pode subsistir, nos casos de simples diminuição (perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompletos), e presume-se que funcione. Na culpa, a conduta normal, ou imprudência (que subentende aquela), não pode ser presumida num estado anormal de responsabilidade diminuída, num estado em que a capacidade do agente está num minus, tudo como vimos atrás.

Evento culpososubseqüente a uma precedente conduta voluntária ou dolosa. O preordenamento criminoso. Já dissemos igualmente que nada tem a ver a responsabilidade com a perigosidade do evento precedente, de vez que a informa exclusivamente a conduta consciente e voluntária do agente. Entretanto, é certo que a perigosidade de que fala STOPPATO é um dos dados com que joga a lógica indutivo-dedutiva do direito formal, para presumir a própria relação de vontade de um evento aparentemente não querido com outro evento precedente efetivamente querido. O exercitium rei illicitae, se voluntário, tem a função de reforçar a presunção da relação do evento posterior consigo próprio. Se bem a ilicitude proceda da perigosidade, e aquela se possa confundir com esta; a presunção nasce da ilicitude pròpriamente dita e não da perigosidade, porque há casos em que, apesar da perigosidade, não se admite a presunção, por faltar a ilicitude.

Vejamos o caso do indivíduo que, sem qualquer fim criminoso preordenado, embriaga-se voluntàriamente, e vem a matar outrem por imprudência. Não obstante perigosa, a embriaguez voluntária é lícita (salvo quando causa escândalo ou põe em perigo a segurança própria ou alheia, porque já então temos uma contravenção), e por isso será muito difícil presumir-se uma ilicitude de uma licitude voluntária.

Assim, se não podemos presumir uma relação do evento morte não querido com o precedente estado lícito de responsabilidade diminuída (embriaguez voluntária), não fica lugar para a presunção de culpa, quando, por já o sabermos, não podemos subentender uma normalidade (constitutiva da culpa) em quem está em estado de anormalidade. E como não opera a ilicitude, o que se tem a fazer é não culpar o agente pelo evento morte, que poderá responder só a título de dolo.

Conquanto seja esta, a nosso ver, a solução que se tem de dar ao caso em face do princípio da responsabilidade moral ou pelo menos da responsabilidade moral presumida, usque dum probetur contrarium, outra seria a solução no caso de esporte ou operação médica, por sua natureza também perigosos. Se forem precedentes de um evento morte por imprudência, ao contrário do que ocorre na embriaguez, já se não pode falar em estado anormal de responsabilidade diminuída, o que estaria indicando capacidade no agente de agir segundo a diligência do comum dos homens, do homo medius, de uma pessoa normal. Por isso, poderá o agente, conforme êste e outros elementos de presunção, ser imputado também a título de culpa.

O preordenamento criminoso é elemento do dolo. Poderá acompanhar os precedentes voluntários, como a embriaguez voluntária, o esporte ou a operação médica, mas nunca os precedentes culposos, como a embriaguez culposa ou o contágio venéreo culposo.

E de tudo se segue que, fora os casos de precedentes perigosos lícitos, a ilicitude dos estados perigosos precedentes, muitas vêzes, como nos próprios crimes de perigo ou nos crimes formais, tem um papel saliente na presunção de culpabilidade quanto aos resultados lesivos posteriores.

A culpaex ignorantia. O êrro de direito e o êrro de fato. O “nemo censetur ignorare legem” e a responsabilidade “juris et de jure“. Como dissemos, a presunção dos elementos integrantes da culpa, como do próprio dolo, admite prova em contrário, constituindo uma presunção juris tantum. A imprudência ou a negligência se presumem usque dum probetur contrarium. Dar-se-á o mesmo com a imperícia, isto é, com a culpa ex ignorantia? Ninguém se escusa por ignorância. Dir-se-á que o error juris nocet, que o art. 16 da nossa lei penal acolhe, se refere especificamente à ignorância da lei, que não é o mesmo que ignorância do ofício, da técnica ou mesmo da ciência, a que certamente se refere a chamada imperícia integrante da culpa. Porém, seria restringir a imperícia a simples êrro de fato, excluindo-a da órbita do êrro de direito. Entretanto, se opera como erro de fato, ela é uma escusativa pròpriamente dita, e não incriminativa.

Não sabemos, do ponto de vista realístico, que diferença existe, para a responsabilidade, entre êrro de direito e êrro de fato, e se tal diferença não existisse perante a nossa lei penal não precisaríamos também buscar diferencias entre ignorância do direito e ignorância de ofício ou técnica. A imperícia seria barrada como elemento integrante da culpa.

Mas, assim não acontece. A imperícia funciona como êrro de direito, e como tal é inescusável, em virtude do error juris nocet, e funciona, ao contrário dos demais elementos integrantes da culpa (imprudência e negligência), por presunção juris et de jure, não admite a prova em contrário. Um caso anômalo, quer queiram quer não, de responsabilidade ex vi legis. Nem se poderá enquadrá-la num caso de escusabilidade de êrro de direito, como por exemplo no caso de cumprimento de ordem de superior hierárquico, previsto e admitido pelo art. 18, porque é ela expressamente prevista como elemento da culpa, no inciso II do art. 15. A escusabilidade da imperícia foi negada expressamente em lei. Ela funciona, portanto, com princípios que os demais elementos (a imprudência e a negligência) desconhecem.

Na verdade, no rigor da técnica, a permanência no nosso Cód. Penal do princípio do nemo censetur ignorare legem, torna inócua a exclusão, do seu corpo, do dispositivo que previa expressamente a culpa presumida, do direito penal anterior, isto é, pelo simples fato de “inobservância de alguma disposição regulamentar”. Na verdade, o refutado dispositivo era uma superfluidade diante da regra error juris nocet, também existente no corpo legislativo do direito penal revogado.

Ademais, ela traz para o próprio terreno do dolo a presunção juris et de jure. Nela convém assinalar-se, não obstante a negativa intransigente do nosso mais autorizado comentarista do Cód. Penal, NÉLSON HUNGRIA, vemos uma perfeita convivência da responsabilidade material, realística, ontológica (subjetiva), com a responsabilidade formal absoluta, legal júris et de jure (impròpriamente chamada de objetiva).

O próprio enunciado da regra é um deve-ser absoluto, imperioso, cogente, em contraste não só com o deve-ser “usque dum probetur contrarium“, da responsabilidade formal juris tantum, como principalmente com o ser, realístico, da responsabilidade subjetiva.

Tenha sua justificativa na política criminal, que não pode prescindi-la, em virtude, como se diz, de nossas condições sociais de cultura escassa, porém; como quer que seja, existe de fato, e cumpre não esquecê-la.

Assim escreve NÉLSON HUNGRIA, em quem ora nos inspiramos para as considerações feitas aqui, a propósito do tratamento diferente em nossa lei penal do êrro de direito e do êrro de fato: “Acresce que a interpretação dêste dispositivo (referia-se a um dispositivo do direito penal alemão que admite perfeitamente a escusabilidade do erro de direito como o admite quanto ao êrro de fato), no sentido da extensibilidade da relevância do êrro de direito, não seria, talvez, politicamente desaconselhável na Alemanha, onde, pela generalização de uma disciplina opinio juris, dificilmente viável seria a alegação de falta de consciência de injuridicidade por êrro de Direito. Esta consideração é que, naturalmente, explica a tendência, nos sucessivos projetos de novo Código alemão, para a abolição da diversidade de tratamento entre êrro de direito e êrro de fato. Em países, porém, como o Brasil, onde impera o analfabetismo e em cuja vastidão a consciência jurídica do povo escasseia à proporção que se distancia do litoral, seria êrro gravíssimo a admissão da generalizada relevância do êrro de direito. Afora o caso de crimes que atrocitatemfacionaris habent, estaria criado, para a gente inculta dos morros e do remoto sertão, com o elastério da escusabilidade, um verdadeiro bill de indenidade contra a justiça penal” (ob. cit., vol. I, págs. 386-387).

Certo que está bem, muito bem, justificada a irrelevância do error juris no Brasil, e também no Cód. Penal, mas não há negar aí a responsabilidade legal juris et de jure, como uma necessidade irremediável, quando precisamos nivelar, in abstracto, todos os habitantes de nível de cultura muito diverso. Estamos diante de um congente deve-ser, de uma responsabilidade puramente legal, que não obsta a falta de injuridicidade que seja o agente punido. Esta é presumida ex vi legis, apesar de vir a existir evidente boa-fé por parte dêle. O nosso direito penal, nesta parte, volta-se para o antigo in reillicitta versatur etiampro caso tenetur, porque entende que legisla para o homo sylvester, para as pessoas dos morros, inculto, analfabeto, no qual não se há de presumir tenha uma opinio juris, a consciência da injuridicidade. Por isso a lei a presume, juris et de jure.

Porém, como a lei vive excepcionalmente nesses casos, tal responsabilidade também é um caso excepcional, conquanto transmita sua ultra-atividade aos demais dispositivos penais, o que nos obriga a tê-lo sempre em vista na interpretação e aplicação dos outros textos.

Não se segue daí, como o quer muita gente, que haja incompatibilidade entre a consciência de injuridicidade, necessária no dolo, e a regra da inescusabilidade do error juris, porque não só esta é uma exceção, como, ao contrário, a própria consciência da injuridicidade é presumida pela lei. Não se pode, é certo, esconder que existe no fundo um conflito entre esta injuridicidade presumida e uma real injuridicidade que se exige no dolo. Por isso, o conflito não está entre a consciência da injuridicidade e o preceito da inescusabilidade de ignorância da lei, mas entre o próprio direito material e o formal, entre o ser e o não-ser ou simplesmente o dever-ser, conflito que não se poderá afastar das legislações por razões de política legislativa e social.

Assim, a noção da consciência de injuridicidade no dolo nenhuma incompatibilidade tem com a regra da inescusabilidade do êrro de direito, porque uma se contém perfeitamente na outra, com a diferença singular apenas de que uma é real, a outra é presumida, uma é o ser, a outra o dever-ser. Incompatibilidade sempre existente entre o formal e o material de que está cheia a legislação mais civilizada, quer no direito penal, quer no direito civil.

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