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Compra e Venda – Inadimplemento Contratual e Exceções de Garantia – Retenção – Execução de Hipoteca

COMPRA E VENDA

EXECUÇÃO DE HIPOTECA

HIPOTECA

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REVISTA FORENSE 157

Revista Forense

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24/01/2023

REVISTA FORENSE – VOLUME 157
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1955
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICARevista Forense 157

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • Conteúdo Jurídico do Preâmbulo Da Constituição, Alcino Pinto Falcão
  • O Exercício pelos Estados da Atribuição Constitucional de Autorizar ou Conceder o Aproveitamento Industrial das Quedas D’água, A. Junqueira Aires
  • Tratados e Convenções Internacionais sôbre Direito Penal, Roberto Paraíso Rocha
  • Das Ações Possessórias no Âmbito do Direito Trabalhista, Pires Chaves
  • O Crime e o Direito de Resistência, Valdir de Abreu
  • Depoimentos e Testemunhos – Efração da Consciência, W. Vilela de Horbillon
  • Reabilitação, Milton Evaristo dos Santos
  • Da Continuação da Sociedade Comercial com os Herdeiros do Sócio Falecido, Mário Moacir Pôrto
  • Promessa de Venda de Imóvel, Waldemar Loureiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

Sobre o autor

Miguel Reale, professor da Faculdade de Direito de São Paulo.

PARECERES

Compra e Venda – Inadimplemento Contratual e Exceções de Garantia – Retenção – Execução de Hipoteca

– Tendo havido inexecução parcial do contrato por parte do credor hipotecário, não pode êle pretender a satisfação do preço total da venda do imóvel, se prèviamente não realizou a entrega de todos os bens que alienara ao devedor.

– A retenção é uma faculdade de que só pode usar a parte inocente para compelir a faltosa a cumprir o contrato.

– É fora de dúvida a inexeqüibilidade de hipoteca para garantia de crédito sujeito aos resultados de uma liquidação já ajuizada.

– Interpretação dos arts. 1.092 e 1.130 do Cód. Civil.

CONSULTA

A firma “A” adquiriu do casal “B” e “C” uma propriedade agrícola pelo preço “X”. Parte dêsse preço foi paga à vista e ajustado o pagamento da outra parte em prestações anuais, com juros, vencendo-se a última em 30 do corrente mês de dezembro. A compra e venda foi realizada com pacto adjeto de hipoteca, de sorte que o pagamento do restante do preço ficou garantido com hipoteca do imóvel vendido. Ao entrar na posse da coisa, a compradora verificou que o número de cafeeiros existentes no imóvel era bem inferior ao declarado no instrumento de compra e venda.

Como essa declaração fôsse taxativa, em quantidade certa, tendo sido mesmo o preço da propriedade agrícola ajustado na base de “tanto” por pé de café, a firma “A” ajuizou o casal “B” e “C” a competente ação, pleiteando o correspondente abatimento do preço.

A ação vingou em primeira instância, sendo os vendedores condenados a abater do preço da venda quantia desde logo fixada, e a pagar honorários de advogado da autora e custas.

Reformada a decisão em segunda instância, com um voto divergente, foi, posteriormente, restabelecida em embargos infringentes, mandando, todavia, o julgado que se apurasse o quantum do abatimento em execução.

Dêsse acórdão, proferido em embargos, os vendedores interpuseram recurso de revista, que está sendo processado, e recurso extraordinário, que ainda não foi despachado.

A compradora já deu início à liquidação da sentença.

Diante dêsses fatos, pergunta-se:

a) São os vendedores parte inadimplente do contrato, de sorte a não poderem exigir o cumprimento da obrigação da outra parte?

b) Tornou-se ilíquida e incerta a dívida hipotecária, de maneira que os vendedores não poderão usar de ação executiva para cobrança da última prestação do preço?

c) Poderão os vendedores, antes de fixado definitivamente o valor do abatimento e, portanto, antes de se saber qual a exata importância da última prestação, cobrá-la?

PARECER

1. A análise dos fatos expostos na consulta leva-nos à conclusão de que se tornou inviável a execução hipotecária por alegada falta de pagamento da última das prestações estipuladas na escritura de venda e compra com pacto adjeto de hipoteca, isto por duas ordens de razões, tanto de direito material quanto de direito processual. Eis em que se funda nossa convicção:

2. É princípio fundamental, consagrado no art. 1.092 do Cód. Civil, de que,

“nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Corolário dêsse preceito, no que tange aos contratos de compra e venda, é o de que “o vendedor não é obrigado a entregar a coisa, antes de receber o preço”, conversível, a contrario sensu, neste outro: “o comprador não é obrigado a satisfazer o preço antes da entrega da coisa” (Código Civil, art. 1.130).

Dêsse modo, tendo havido inexecução parcial do contrato por parte do credor hipotecário, conforme já provado e reconhecido em juízo, não pode êle pretender a satisfação do preço total da venda da fazenda, se prèviamente não realizou a entrega total dos bens que alienara ao devedor.

Não nos parece possa haver dúvida quanto ao inadimplemento, pois êste ocorre quer ante a recusa do devedor em satisfazer a obrigação, quer quando a prestação é imperfeita ou viciada, por entrega de coisa diversa da pactuada (aliud pro alio), por defeito de qualidade ou ainda por insuficiência de quantidade.

Como lembra CARVALHO DE MENDONÇA, e a lição é válida para todo o campo do direito obrigacional, “dá-se o dolo na execução da obrigação, quando, ciente e conscientemente se falta a seu exato adimplemento. Há, então, a consciência de violar a obrigação assumida, a malícia, a má-fé, a mais grave de tôdas as culpas, a propósito da qual dizia o direito romano: malitiis non est indulgendum (Dig., 38, 6, 1)” (“Tratado de Direito Comercial”, vol. VI, 1ª parte, número 398).

Como se vê, e é pacífico em doutrina, só se pode considerar cumprida uma obrigação, quando esta é satisfeita “exata e integralmente”, ou seja, sem desfalque na quantidade ou na qualidade (cf. CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., nº 392; DE RUGGIERO, “Instituições de Direito Civil”, vol. III, págs. 94 e segs.).

Hipótese de inexecução do contrato em virtude de entrega de coisa desfalcada

3. Limitando a nossa análise à hipótese de inexecução do contrato em virtude de entrega de coisa desfalcada em sua quantidade, sendo esta um bem imóvel, como se configura na consulta, dêsse tipo de inexecução contratual podem defluir várias conseqüências, consubstanciando garantias específicas para o comprador, quais sejam:

a) exigir o aperfeiçoamento da prestação na hipótese de carência de área;

b) rescindir o contrato, enjeitando a coisa;

c) reclamar abatimento proporcional do preço.

Em se tratando de defeito de quantidade não pertinente à área pròpriamente dita (caso em que seria aplicável o disposto no art. 1.136, com recurso à actio ex empto), pode o comprador optar soberanamente pela segunda ou pela terceira das vias acima apontadas (arts. 1.101 e 1.105 do Cód. Civil). Se eleger a última, intentando a ação quanti minoris, uma outra conseqüência decorre em seu benefício, que é a de poder

d) suspender o complemento de preço até determinação do quantum devido.

4. Esta última garantia encontra seu fundamento no citado art. 1.130 da lei civil, aplicando-se como uma luva, ao caso em exame, esta assertiva de CARVALHO SANTOS:

“Mas, na hipótese em estudo, o comprador, não recebendo a coisa integral, não fica, obrigado a pagar o preço (artigo 1.130), de forma que, sem dúvida possível, tem êle direito a reclamar a falta, ou a pedir a rescisão do contrato, mesmo porque contra êle não poderia ser intentada ação para a cobrança do preço” (“Cód. Civil Brasileiro Interpretado”, vol. XVI, pág. 157). Nossos os grifos.

E isto porque “a falta na quantidade, circunstância a que as partes deram a maior importância, determinando expressamente as dimensões, equivale verdadeira retenção indébita da coisa por parte do vendedor” (ob. cit., pág. 158). Grifos nossos.

A retenção é uma faculdade de que só pode usar a parte inocente para compelir a faltosa a cumprir o contrato. As exceptiones non adimpleti contractus vel non rite adimpleti contractus, ambas envolvem um direito de retenção, o qual, como pondera ENNECCERUS, “oferece a singularidade de não poder ser eliminado mediante caução, visto como não tende ùnicamente à segurança da contraprestação, mas também se destina a evitar a injustiça que implica a exigência da prestação prévia” (ENNECCERUS, “Tratado de Derecho Civil”, t. II, 1, págs. 165 e segs.).

Jurisprudência alemã

5. A jurisprudência alemã distingue, não é demais notá-lo, entre as diferentes vias elegidas pelo comprador, ligando-lhes diversidade, de conseqüências no que se refere à matéria das exceções: se o comprador exigir o cumprimento ou o aperfeiçoamento da prestação original, assistir-lhe-á o recurso às exceptiones non adimpleti, vel non rite adimpleti contractus, cabendo ao vendedor elidi-las; se, ao contrário, preferir considerar oriunda do inadimplemento uma nova prestação, para haver abatimento do preço ou redibição, não se tratará de qualquer daquelas exceções, invertendo-se o “ônus da prova”. Enquanto que nos primeiros casos, nas exceptiones non adimpleti, afirma-se um “contradireito” do obrigado, que torna ineficaz a pretensão do credor, fundamentando-se por si mesma, já nas duas outras hipóteses competiria ao comprador fazer a prova do alegado.

Mesmo que aplicável ao direito pátrio essa distinção, existe no caso em aprêço, porém, a singularidade de já haver uma sentença reconhecendo ao comprador o direito ao abatimento do preço. Como veremos, a pendência dos recursos extraordinários e de revista não priva tal decisão dos efeitos de elidir a ação executiva.

No que se refere, pròpriamente, ao direito do comprador de reter o restante do preço, a apontada distinção não envolve, todavia, conseqüências contrastantes. Também quando o comprador opta pela rejeição da coisa ou pela redução do preço, assiste-lhe o direito de retenção, por fôrça de outras modalidades de garantia, isto é, reter o preço, em parte, se se trata de redução; totalmente, se de redibição, e, neste último caso, além disso, negar-se a receber a coisa” (ENNECCERUS, ob. cit., t. II, pág. 73 e nota 4).

Idêntico o ensinamento de ANDREAS VON TUHR ao assinalar que “ao direito do comprador de exigir a redibição ou a diminuição do preço corresponde a exceção do art. 478 do Cód. Civil alemão” (“Teoria General del Derecho Civil Aleman”, vol. I, t. 1, pág. 371).

Ora, ex vi do citado art. 478 da lei germânica, cabe ao comprador “recusar” o pagamento do preço da venda na medida em que lhe cumpriria fazer, fundado em “redibição ou diminuição do preço”. Os têrmos amplos do art. 1.130 de nosso Código harmonizam-se plenamente com igual entendimento, como acima se salientou.

6. Dir-se-á que, na hipótese da consulta, o vendedor tem a garantia acessória de um crédito hipotecário gravando o imóvel alienado e que poderá se valer dessa circunstância para exigir a totalidade do preço, não obstante a decisão judicial sôbre a sua redução proporcional ao exato adimplemento contratual.

Como lembram, una voce, os tratadistas, não existe um nexo lógico necessário e por si bastante entre hipoteca e execução. Não é daquela que nasce esta, mas sim da relação jurídica principal.

“A ação executiva, portanto”, escreve MACHADO GUIMARÃES, “decorre da relação jurídica principal, e não da relação acessória da hipoteca; visa tutelar o direito principal e não o direito acessório. Nem se deveria usar a expressão “ação hipotecária”, eis que da hipótese não decorre nenhum direito de ação” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. IV, pág. 69).

Precisa é, nesse sentido, a lição de LIEBMAN lembrada pelo citado comentarista:

“Nessuna azione deriva dall’ipoteca, e quindi nessun diritto soggettivo che possa aspirare al soddisfacimento, ma solo un’estensione e un privilegio alla azione esecutiva, la quale sorge non dall’ipoteca, ma dal titolo executivo contro il debitore, e non é, come si è detto poco fa, nè reale nè personale” (“Riv. di dir. proc. civ.”, 1934, I, pág. 146, nº 2).

Assim sendo, para verificar a exeqüibilidade de um crédito hipotecário é mister indagar do título em que o credor funda a sua pretensão: se êsse título, ou seja, se a relação principal motivadora da garantia padece de vício que afeta a sua vigência, torna-se inadmissível o recurso à via executiva.

Caráter acessório do pacto de hipoteca

7. O caráter acessório do pacto de hipoteca exige, por conseguinte, o exame das particularidades de cada caso in concreto.

Não apresenta, a nosso ver, decisivo alcance a discussão, em tese, sôbre se a hipoteca independe ou não de prévia liquidação para ser executada. Não faltariam argumentos a favor ou contra as duas teses abstratas, podendo a execução ocorrer em ambos os casos, tudo dependendo das características da relação principal.

Para ilustrar êsse ponto, lembre-se o voto de OROZIMBO NONATO, quando no Tribunal de Minas Gerais, demonstrando que, coexistindo, por exemplo, anticrese e hipoteca, esta só se tornará exeqüível quando acertado o quantum e líquida a dívida em virtude de prévia prestação de contas (“REVISTA FORENSE”, vol. 79, pág. 302).

É analisando a dependência lógica e instrumental de garantia hipotecária que CARNELUTTI e outros mestres italianos chegam a acentuar a função prevalecentemente processual dos “direitos reais de garantia”, transladando-os para os domínios do direito processual (cf. E. T. LIEBMAN, “Processo de Execução”, págs. 143 e segs.). Essa doutrina é entre outros aceita por PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. III, 1, página 52; MACHADO GUIMARÃES, loc. cit., e AMÍLCAR DE CASTRO, “Comentários”, vol. X, págs. 85 e 478.

8. Assentados êsses pontos, parece-nos fora de dúvida que a pretensão do credor hipotecário de lançar mão da ação executiva não mais subsiste em razão do que já foi decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo quanto à relação principal, em sentença sujeita aos recursos extraordinário e de revista.

Impõe-se, a esta altura, verificar se faz coisa julgada uma sentença nesses têrmos, até o ponto de tornar-se absolutamente preclusa a execução pelo preço total. Como, além do mais, o devedor já deu início à execução da sentença, haveria coisa julgada com referência ao abatimento do preço, e litispendência no que tange à apuração do quantum efetivamente exigível.

Dúvida só poderia haver quanto aos efeitos da sentença relativamente ao abatimento do preço, pois, quer se a considere ou não passada em julgado, o fato é que a lide aforada versa sôbre a mesma relação, envolve as mesmas razões de pretender que seriam de novo, e inùtilmente, debatidas na eventual ação executiva.

Na realidade, efetuada que pudesse ser a penhora, por recusa do devedor em pagar a última prestação, qual seria a sua alegação inevitável? A impossibilidade da cobrança total do preço, pelos motivos e fatos já acolhidos na decisão anterior. Inequívoca é, por conseguinte, a identidade de objeto entre as duas demandas, tornando inviável a segunda, dado o apontado caráter subordinado e acessório da hipoteca. O critério apontado pelo artigo 501 do Cód. de Proc. Civil português na resolução das dúvidas sôbre a identidade das ações, para configurar-se as exceções de litispendência e de coisa julgada, encontra aqui plena aplicação. Trata-se, aliás, de critério já lapidarmente expresso por SAVIGNY: “Quando duas demandas compreendem a mesma questão, deve aplicar-se a exceção de coisa julgada, mesmo quando existe uma aparência de diversidade” (“Sistema di diritto romano attuale”, trad. SCIALOJA, vol. VI, § 296, pág. 450).

Se, como dissemos, a hipoteca depende da relação principal, e, no caso em exame, foi contestado eficazmente o quantum do débito, não pode a mesma questão ser promovida com duas ações embora de gênero diverso, máxime quando o direito, objeto da primeira lide, é condição necessária da outra (v. JOÃO MONTEIRO, “Curso de direito processual”, vol. II, pág. 225).

9. A nosso ver, não ocorre apenas litispendência na espécie focalizada pela consulta. A litispendência existe relativamente à apuração do quantum a abater-se no preço: no concernente, todavia, ao direito do comprador ao abatimento o que há é coisa julgada.

No sistema de recurso consagrado pelo direito pátrio persiste um ponto obscuro, sôbre se os recursos extraordinário e de revista impedem que as decisões de segunda instância passem em julgado.

Duas correntes antagônicas revelam-se na tradição recente de nosso direito. Uma opta pela afirmativa, desenvolvendo de modo geral a teoria de JOÃO MENDES JÚNIOR sôbre a fluência do litígio desde a primeira instância até o Supremo Tribunal Federal, o qual decidiria “em circunstâncias e condições idênticas às que anteriormente ficaram fixadas na contestação da lide” (“Direito Judiciário”, 3ª ed., págs. 456 e segs.), de maneira que a continuidade da instância ou a consideração do Supremo como “terceira instância” tornaria impossível o trânsito em julgado da sentença definitiva. Nesse sentido, cf. PONTES DE MIRANDA, “Código de Processo Civil”, vol. VI, pág. 42; LOPES DA COSTA, “Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. IV, págs. 27 e segs.; MATOS PEIXOTO, “Do recurso extraordinário”, página 84, e o magnífico ensaio de LIEBMAN, in “REVISTA FORENSE”, vol. 85, págs. 601 e segs., e sua nota a CHIOVENDA, “Instituições de Direito Processual Civil”, volume III, pág. 403, nota 1.

Outra a opinião, por exemplo, de JOÃO LUÍS ALVES, expedida em um comentário ao art. 3º da antiga Introdução ao Código Civil, no sentido de que “a coisa julgada resulta de sentença definitiva, isto é, de que não cabe recurso ordinário”.

Igual o entendimento de PEDRO BATISTA MARTINS nos “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. II, página 250.

Se considerarmos a questão tão-sòmente à luz da circunstância de ser o recurso extraordinário um verdadeiro recurso, e não uma nova ação; e se levarmos em conta que o art. 882, nº II, refere-se genèricamente aos recursos recebidos aquelas no efeito devolutivo, talvez a conclusão mais rigorosa será a favor da primeira das teses acima expostas.

É preciso, em primeiro lugar, considerar as conseqüências práticas que advém dêsse entendimento, notadamente no que tange ao desmedido alargamento da esfera das “execuções provisórias” (art. 883 do Cód. de Proc. Civil e Comercial). São indeclináveis exigências da vida social e econômica que têm orientado a jurisprudência no sentido de recusar-se a equiparar a exeqüibilidade das sentenças, suscetíveis de reforma em razão de recursos de revista ou extraordinário, à das decisões definitivas sujeitas apenas a recursos recebidos para a segunda instância no efeito devolutivo.

Por outro lado, se o recurso extraordinário e o de revista são recursos, não se pode dizer que nêles se verifique plena ou integral continuidade e fluência da instância, envolvendo ao mesmo tempo a relação processual objeto da lide, tanto no que se refere ao direito quanto às suas componentes fáticas. Em ambos os recursos, cinde-se, de certo modo, a “concreção da lide”, ou seja abstrai-se da unidade do fato particular em sua subsunção normativa, para se considerar apenas o direito em tese, menos em uma “fluência de instância” do que em uma “projeção de instância”.

Dêsse modo, é mister que a doutrina se ajuste à ordem dos fatos, reconhecendo, quando mais não seja, às sentenças subordinadas apenas a recurso de revista ou extraordinário, a fôrça vinculatória da “coisa julgada”.

Supremo Tribunal, além do mais, não constitui uma terceira instância, não sendo de somenos lembrar que a própria Constituição federal, no art. 101, III, a, refere-se às decisões proferidas em única ou última instância por outros juízes e tribunais. A exigência de duplo grau de jurisdição, que é uma conquista da Revolução Francesa (v. CHIOVENDA, “Instituições”, vol. II, pág. 139) já é fundamento bastante para a exeqüibilidade plena, correndo o exeqüente os riscos resultantes do eventual provimento dos recursos interpostos.

Ante a orientação dominante no sentido de excluir tais sentenças das limitações peculiares à execução provisória, sobretudo quanto à não-exigência de caução idônea para o levantamento de depósito em dinheiro (quanto a essa jurisprudência já considerada “torrencial” inclusive no Supremo Tribunal, v. “Rev. dos Tribunais”, vols. 182, pág. 226, 187, pág. 956, 188, página 268, 192, pág. 214, 195, pág. 296, 200, pág. 656, e 220, pág. 222), parece-nos que o mais acertado será distinguir entre “sentença passada soberanamente em julgado” e “sentença com fôrça de coisa julgada”.

Na primeira hipótese a “coisa julgada” pròpriamente dita, em sua acepção estrita e rigorosa, dada a inimpugnabilidade do julgado e até mesmo a sua imutabilidade, em se tratando de “coisa julgada material” ou “caso julgado”; na outra, ao contrário, subsiste a possibilidade de impugnação e de reforma por meio de recurso não ordinário, mas, nem por isso, deixa a sentença de ser desde logo exeqüível, sem os entraves e as restrições que cercam as execuções provisórias. Abstração de certa imprecisão terminológica, é essa a doutrina consagrada, por exemplo, no acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo inserto na “Rev. dos Tribunais”, vol. 143, página 128.

Ora, se a sentença definitiva, em tais casos, não fica adstrita à execução provisória, é de concluir-se que pode constituir matéria de exceção de causa julgada, cortando pela raiz a viabilidade de qualquer demanda que tente renovar a mesma controvérsia ou a mesma relação de direito já resolvidas. Em qualquer hipótese, porém, transparece a iliquidez do título executivo, que se identifica com a relação principal no caso ora em exame.

Consideração final

10. Por todos os motivos expostos, parece-nos fora de dúvida a inexeqüibilidade da hipoteca para garantia de um crédito sujeito aos resultados de uma liquidação já ajuizada para os fins expostos na consulta.

E mais. Em se tratando de coisa julgada, releva notar que esta “interessa à ordem pública”, que é o seu fundamento político (cf. JOÃO MONTEIRO, “Curso do Processo Civil”, vol. II, págs. 219 e segs.), podendo e devendo o juiz pronunciá-la ex officio (cf. GOLDSCHMIDT, “Derecho Procesal Civil”, § 63, pág. 388).

Dêsse modo, à vista da sentença definitiva, já em têrmos de execução, não pode sequer ser deferida a petição inicial do exeqüente, conforme oportuna advertência de JOSÉ ALBERTO DOS REIS:

“Dissemos que o juiz de execução não só pode, mas deve indeferir in limine a petição quando o título não seja exeqüível. Esta proposição equivale a afirmar que ao juiz incumbe o dever de se certificar da exeqüibilidade do título antes de mandar citar o executado para os têrmos da execução ou antes de autorizar qualquer ato do processo executivo” (“Processo de Execução”, pág. 191).

11. Donde podemos responder aos quesitos formulados, como se segue:

a) Ao 1º: sim.

b) Ao 2º: sim.

c) Ao 3º: não.

É o nosso parecer, s. m. j.

São Paulo, 3 de janeiro de 1955. – Miguel Reale, professor da Faculdade de Direito de São Paulo.

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