Engenharia de Capital e Equalização de Custos nas Parcerias Empresariais

Gladston Mamede

25/03/2024

A importância da engenharia de capital é um que exsurge claro de Estruturação Jurídica de Empresas (Editora Atlas). Cuida-se de uma questão nova no Direito Societário, embora não seja estranha às Ciências Financeiras e à Administração de Empresas, com implicações em Economia e Contabilidade. No entanto, com a sofisticação do Direito Empresarial Brasileiro, eis uma tecnologia que precisa ser assimilada e colocada em prática face à sua inegável importância e méritos. Ainda assim,

é preciso deixar claro que o palco principal da engenharia de capital está em outras disciplinas e, sim, o advogado raramente atua no seu desenvolvimento, vale dizer, no seu cálculo; mas é partícipe necessário pois irá lhe dar expressão jurídica, seja no ato constitutivo, seja em acordos anteriores ou posteriores à constituição da atividade negocial. Como se não bastasse, cuida-se de tecnologia que se limita no Direito, isto é, que deve considerar o que é lícito e o que não é, bem como impactos de ordens diversas, nomeadamente o tributário.

Mas vamos começar pela raiz. Em linhas gerais, a estruturação de uma empresa pressupõe considerar a necessidade de investimento. A forma mais simples é o aporte próprio: o empresário tem certo montante de recursos e investe o valor em seu negócio. Em nossa teoria (Estruturação Jurídica de Empresas, Editora Atlas, 2024), a tal situação (a firma individual sem plataformas normativas laterais) corresponde o grau zero da estrutura. Uma situação mais complexa seria: alguns investidores subscrevem e integralizam o capital de uma sociedade (quotas ou ações), tornando-se seus sócios. E a complexidade pode ir ampliando-se: integralização a prazo (uma ou mais parcelas), autorização para aumento de capital, financiamento etc. E há mesmo formas ainda mais complexas, como as debêntures conversíveis em ações, compromisso condicionado de capitalização (em função de evento futuro incerto), entre outras. É esse o plano da engenharia de capital: soluções mais complexas que implicam, para o seu planejamento,

considerar variáveis diversas e, como dito, algumas constantes, como a legislação tributária.

A questão é ainda mais relevante em setores que exigem capital intensivo, em sua maioria atrativos em função de demanda elevada e firme, maior volume de negócios e receitas, taxas mais elevadas de retorno, o que pode conviver com fatores adversos como alto risco, tecnologia de ponta, mão-de-obra qualificada, imobilização em equipamentos de preço elevado. Há cenários em que são exigidos aportes constantes e expressivos, a reduzir consideravelmente o número de atores que podem se habilitar para o negócio. Nesses cenários, só uma boa engenharia de capital pode colocar os elementos em bons termos e, assim, tornar a conta vantajosa para os envolvidos, entre sócios, investidores e até terceiros (a econômica nacional, fornecedores, consumidores, trabalhadores). Claro que a empresa é mais do que capital e, assim, outros fatores – outras perspectivas, outras iniciativas – irão somar-se: inovação, eficiência, gestão, planejamento estratégico. E, como temos reiterado, é indispensável que o advogado tenha pé também de tais elementos e, mesmo, participe do diálogo que os envolve. Entretanto, no âmbito deste ensaio, importa-nos focar na engenharia de capital.

Mas vamos ao tema que dá título a esta investigação: as parcerias empresariais. Uma solução jurídica para empreendimentos de capital mais intensivo é a parceria empresarial, vale dizer, o somatório de corporações diversas num mesmo empreendimento, sem que, para tanto, seja constituída uma sociedade empresária. Neste caso, a parceria constitui uma unidade em comum, um quê de dois, se nos permitem. Atividades que se consorciam em foco e fazer de duas ou mais corporações. Todo um conjunto de questões jurídico-empresariais nasce daí: performance, reajustes periódicos ou condicionados a determinadas consolidações, alternativas para impactos que afetem a equação original, prorrogações, hipóteses de paralisação e/ou retomada, expansão, direito de denúncia e muitos outros. Em planos mais sofisticados, pode-se mesmo regrar desempenho, flutuações de cenário, situações atípicas, soluções contábeis específicas, e outros regramentos voltados para atribuir uma sintonia fina e, assim, superar desafios, garantir a continuidade do ajuste e proporcionar resultados que sejam melhores e justos. Tudo isso se faz por meio de plataformas normativas, adotando a terminologia do livro (Estruturação Jurídica de Empresas, Editora Atlas, 2024). É por isso que nos repetimos: o bom advogado é indispensável à empresa. Sem um bom advogado não há boa estruturação jurídica de empresas; é a nossa ladainha, nosso rame-rame. O bom advogado empresarialista contribui para a cadeia de valor da corporação.

Nesta senda, o custo de investimento para parceria e a respectiva engenharia de capital tornam-se perspectivas sobre as quais se deve deitar olha mais atento. A evolução jurídica do tema, permite trazer à mesa questões novas, como equalização de custos, pensada como mecanismo de adequação das contribuições feitas a bem da parceria empresarial. Eis uma questão de engenharia de capital que é pouco – ou quase nada – encarada nos contratos de parceria (em sentido amplo). Sua base é conceitualmente simples: a instalação e o giro de um empreendimento (de uma atividade negocial) demanda dispender certo montante de valores (custo). Especialistas em economia e finanças podem, mesmo, dimensionar um custo regular, médio: o normal para uma empresa naquele setor e, a partir de então, colocam-se situações positivas (eficiência) ou negativas (ineficiência), ambas próprias do aviamento ou, preferindo-se, do goodwill of trade: a vantagem de mercado que, não raro, conduz a ágio ou deságio na aquisição empresarial: paga-se mais pelo eficiente (e os casos noticiados pela imprensa especializada são muitos: o adquirente, noticia-se, pagou tanto mais pela operação), menos pelo ineficiente. São investigações que dizem respeito à engenharia de capital, há que se frisar. E seu ambiente epistemológico habitualmente não é o Direito; mas pode alcançá-lo nas operações de fusão e incorporação (M&A), podendo demandar regência contratual própria.

No plano do Direito Econômico, como ilustração, a matéria dá azo a análises sobre a competitividade de custos, nem sempre postas em termos adequados. Exemplo? Regência igual para os iguais e desigual para os desiguais; algo óbvio? Seria se, entre nós, houvesse uma política de tornar mais custosos os empreendimentos com maior impacto social e ambiental deletério, o que estimularia empreendimentos mais eficientes, isto é, menos danosos. Os rejeitos da atividade empresarial é assunto que precisa ser pensado no contexto contemporâneo. E rejeitos em sentido amplo, indo além dos rejeitos materiais: lixo, poluição e afins. Custos que a corporação rejeita ou, para ser mais exato, valores que deixa para que outros suportem: o Estado, a comunidade local, o meio-ambiente. Entretanto essa discussão foge ao escopo deste artigo e somente a colocamos por termos deixado o pensamento voejar. Aliás, o mais provável é que já esteja devidamente colocada e esmiuçada por especialistas em Direito Econômico, sendo diletante a nossa intervenção. Assim, o correto será deixa-la confinada a este parágrafo e voltarmos para o nosso objeto de tratamento.

Na estruturação de parceria, o mais comum é que a metrificação econômico-financeira faz-se considerando participação e resultado: investimento direto (no empreendimento) e receita. Essa métrica simplificada, contudo, deixa de fora da estruturação financeira e econômica da parceira a questão dos custos indiretos a serem suportados pelos acordantes. E o deixa por se tratar de uma métrica de uso raro. Note-se que a questão, em seu nascedouro, não é jurídica; é contábil, é financeira. Mas, uma vez considerada e sistematizada, chegando-se a determinada equação que equilibre mais que o investimento direto, incluindo os custos corporativos (extremamente relevantes, sabem todos os que trabalham com formação de preços) a regência respectiva se fará por meio de contrato, de convenção, de normas jurídicas privadas que devem ser redigidas pelo(s) advogado(s).

Não entendeu? Vamos esmiuçar: duas ou mais corporações que pretendam uma parceria podem ter custos corporativos diversos (custos trabalhistas, custos financeiros, custos tributários etc. Em muitos casos, isso é irrelevante para a parceria. Noutros, é essencial: uma das partes sai ganhando em função do porte suportado pela outra e, o mais correto, seria equalizar isso: inicialmente, por análises econômico-financeiras que determinem essa ou aquela equação; em seguida, pela tradução dessa equação em normas contratuais (normas jurídicas individuais). Quer tornar ainda mais sofisticado, ou seja, acrescer elementos tecnológicos ainda mais refinados? Fácil. Contemple questões como o prêmio de oportunidade (a vantagem para o parceiro que identificou a vantagem mercantil da qual se beneficiarão os consorciados: chegar antes é econômico e financeiramente relevante), entre outros fatores que podem se revelar relevantes.

É possível que a engenharia de capital de uma parceria empresarial revele sofisticação suficiente para contemplar o cálculo das disparidades subjetivas, equalizando custos na participação de cada envolvido. O trabalho advocatício nesses casos é bem complexo; talvez tão complexo quanto os levantamento e cálculos daqueles a quem se atribuiu a função de avaliar cada estrutura participante e equalizá-las. A desafio do advogado é dar tradução normativa àquelas equações, queremos dizer: transformá-las em normas contratuais que, firmadas pelas partes, deem sustentação jurídica ao que se ajustou. Isso parte da aferição de não haver nada de ilícito nas fórmulas e meios definidos e empregados e, depois, na construção do respectivo instrumento. Uma das grandes dificuldades está em dar fundamentação às normas, o que leva muitos a optarem pelos considerandos que, sim, são uma técnica contratual preciosa e, por isso, justificável mesmo na redação de acordos de sócios (escrevemos sobre o tema no Manual de Redação de Contratos Sociais, Estatutos e Acordos de Sócios, Editora Atlas, 2023). Outra forma é transformar os estudos em anexos que tragam a anuência dos envolvidos, comprovando regular assunção das obrigações decorrentes. A redação deve ser cautelosa, deve ser capaz de traduzir o que se dispor e, se possível, reforçar os pontos mais sensíveis. Em suma, é fundamental dialogar para compreender adequadamente, nos detalhes, e traduzir corretamente. É preciso humildade para pedir que dúvidas sejam sanadas, pontos sejam explicados, textos sejam revistos.

Melhor será para aqueles profissionais que, por sua experiência e/ou por sua bagagem de estudo (leituras, eventos, cursos) não encarem tais assuntos como tão estranhos e desafiador, compreendendo os termos e mantendo-se atentos ao processo de determinação do desenho (e/ou equação) que lhe é passado. A advocacia societarista de ponta recomenda um grau de interesse para fora dos domínios estritamente jurídicos; isso pode dar agilidade na compreensão e eficiência na proposição de soluções. E não se trata de algo raro. Pelo contrário, identificam-se advocacia fortemente subsidiadas em conhecimentos das áreas lindeiras do conhecimento mercantil e estimuladas a manter os espaços conquistados, quando não estejam buscando liderança, o que implica avançar no investimento em mais e mais estudo e aprendizado. Nada que seja estranho a todas as Ciências Sociais aplicadas, bem como as Ciências Humanas: o ferramental mais importante é teórico, é conceitual. E isso se amplia quando se opta pela profunda mudança representada pelo foco na advocacia não-contenciosa, incluindo a advocacia de estruturação empresarial. E há uma visível expansão da demanda por tais profissionais.

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