SUMÁRIO: Separação e distinção de poderes. As idéias de LOCKE. A doutrina de MONTESQUIEU e sua aplicação. As funções e os poderes do Estado. Conclusões.

O princípio da separação dos poderes

MÁRIO ARTUR PANSARDI

Juiz no Rio Grande do Sul

A tripartição dos poderes é um dos princípios do liberalismo. Históricamente se fundou na necessidade de aluir as regalias do monarca. Atribuindo a confecção das leis a uma autoridade distinta e independente da coroa, firmava-se o princípio democrático da eletividade do corpo legislativo, sem quebra das prerrogativas reais e sem maiores abalos políticos. Êste processo ocorreu na Inglaterra. Depois das conquistas liberais, o princípio passou a ser um dogma sem o qual não se acreditava que pudesse haver democracia. Dessa forma, antes que a técnica constitucional formulasse a teoria da separação dos poderes, autores que versaram a matéria política, pela observação dos fatos, compreenderam a necessidade de criar uma teoria sôbre o jôgo dos poderes de Estado, para diferenciação das tarefas. A primeira Constituição que usou a locução foi a francesa de 1791. Segundo MUNRO e SCHMITT, a expressão deveria ser substituída pela de distinção de poderes, mais adequada ao fenômeno jurídico que pretende designar (CARL SCHMITT, “Teoria de la Constitución”, páginas 212 e segs.). O vocábulo separação traz a idéia de alheamento de um poder do outro. Não há, com o têrmo, noção de entrosamento e conexão, mas de isolamento, como se os poderes não tivessem entre si íntima relação no concêrto constitucional do Estado. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário movimentam-se na mecânica constitucional em processos que andam ao mesmo compasso, mantendo entre êles a harmonia que deve prevalecer a bem da Constituição, que, como disse ARISTÓTELES, “é a ordem estabelecida no Estado” (“Política”, Liv: VI, capítulo I, § 5°). Vinculam-se os poderes entre si e, por conseguinte, deveriam ser distintos e não separados. O clássico HAURIOU, ao referir-se a essa impropriedade, comentou: “O mais defeituoso da teoria da separação de poderes é o próprio nome com que se quer designá-la e que não exprime tôda a realidade. Os poderes públicos estão separados, porém colaboram nas mesmas funções governamentais, e esta colaboração engendra relações entre êles. Não poderiam colaborar se não estivessem separados, e a separação é por isso, pressuposto inescusável da operação, porém, é de lamentar que não se tenha encontrado um têrmo que associe à idéia de separação as de colaboração e enlace” (“Princípios”, trad. espanhola, edição de 1927, Madri, pág. 381). A falta de outra melhor e mais difundida, valha a expressão já consagrada.

Na antiguidade clássica, com ARISTÓTELES, vai-se encontrar pela primeira vez a concepção da distribuição dos poderes de Estado em três ramos. No desfile dos filósofos-políticos da antiguidade, perfila-se o estagirita que, genialmente, assentou desde então os lineamentos dos três poderes. Autores há que leram em POLÍBIO a afirmação da mesma doutrina. Não há como impugná-los de todo. Porém, já nos tempos modernos, CROMWELL, em 1653, formulou a distinção dos poderes do mesmo modo que lançava a idéia do equilíbrio entre êles (“Instrument of Government”). Três anos mais tarde, JAMES HARRINGTON imaginou um complicado sistema de contrôle dos poderes de Estado (“The Commonwealth of Oceana”). Foi LOCKE, contudo, que, em suas duas obras “Two Treatises Concerning Government” e “Treatise of Civil Government”, aperfeiçoou a tese de HARRINGTON. Não teve, porém, a intenção de formular uma teoria jurídica a respeito. Descreveu as instituições inglêsas e mostrou como, na Inglaterra, por uma divisão de funções e por uma determinada colaboração dos órgãos governamentais, estabeleceram-se firmes garantias à liberdade. LOCKE faz a distinção entre poder legislativo, executivo e confederativo. O poder legislativo é “o que tem o direito de regular como as fôrças de um Estado podem ser empregadas para a conservação da comunidade e de seus membros”. “Mas porque as leis que são feitas uma só vez e em pouco tempo, têm uma virtude constante e durável, que obriga a observá-las e a elas submeter-se continuamente, é necessário que exista sempre qualquer poderio pronto a fazer executar as leis e que conserve tôda sua fôrça e eis como o poder legislativo e o poder executivo se encontram muitas vezes separados”. O poder confederativo, na concepção de LOCKE vem junto ao poder executivo e os dois poderes só com dificuldade poderiam ser separados (“Du Gouvernement Civil” cap. XI). O poder que tem supremacia sobre os demais é o legislativo, ao qual os outros dois estão subordinados (ibidem, capítulo XII). Quando uma só pessoa detém o poder executivo e faz parte também do poder legislativo, é evidente a subordinação, e aquêle deve prestar contas a êste. Para LOCKE, por conseguinte, há diversos órgãos de govêrno, mas a soberania reside num só, ou em dois, em íntima colaboração, aos quais deve ficar subordinado o outro.

Embora sua intenção não fôsse formular uma teoria jurídica sôbre a diferenciação dos poderes, LOCKE foi o primeiro dos autores antigos que concebeu a divisão do poder em diferentes órgãos. Até então os, autores percebiam as tarefas distintas que o governo devia exercer, mas as mesmas deveriam ser executadas pelo mesmo órgão.

BOLINGBROKE formulou, pela primeira vez, a teoria jurídica sôbre o equilíbrio dos poderes (“Dissertation upon Parties”, 1734, “Idea of a Patriot King”, 1738). Lê-se em suas obras expressões como contrôl s, freios, equilíbrio de poderes, etc. Entre o Parlamento e o rei, entre o povo e o soberano, deve haver equilíbrio para a liberdade ser garantida.

Culminou a idéia com MONTESQUIEU, no seu livro “L’Esprit des Lois”. Eis o cap. IV, Livro XI, da famosa obra:

“A democracia e a aristocracia não são “Estados livres por sua natureza. A liberdade política não reside fora dos governos moderados. Porém nos Estados moderados também não a encontraremos sempre; seria indispensável para, encontrá-la neles que não se abusasse do poder, e uma experiência eterna ensinou que todo homem investido de uma autoridade abusa dela. Não há poder que não incite ao abuso, à extralimitação. Quem diria! nem a virtude pode ser ilimitada. Para que não se abuse do poder, é necessário que lhe ponha limites a natureza mesma das coisas. Uma constituição pode ser tal, que ninguém seja obrigado a fazer o que a lei não manda expressamente nem a fazer o que expressamente não proíbe”.

No capítulo seguinte MONTESQUIEU refere-se ao objeto particular de cada Estado, terminando por afirmar: “Há também no mundo uma nação cujo código constitucional tem por objeto a liberdade política (refere-se à Inglaterra). Vamos examinar os princípios fundamentais da sua constituição. Se são bons, neles veremos a liberdade como um espelho”. Procura, logo após, no capítulo VI, encontrar os princípios que asseguram o gôzo da liberdade política. Seguindo a ordem de idéias de LOCKE (ob. cit., cap. XII) MONTESQUIEU prossegue:

“Em cada Estado há três classes de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas relativas ao direito das gentes, e o poder executivo das coisas que dependem do direito civil. Em virtude do primeiro, o príncipe ou chefe do Estado faz leis transitórias ou definitivas, ou derroga as existentes. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia e recebe embaixadas, estabelece a segurança pública e precavê as invasões. Pelo terceiro, castiga os delitos e julga as diferenças entre os particulares. Chama-se a êste último poder judicial, e ao outro poder executivo do Estado. A liberdade política de um cidadão é a tranqüilidade de espírito que provém da confiança que tem cada um em sua segurança; para que esta liberdade exista, é necessário um govêrno tal que nenhum cidadão possa temer outro. Quando o poder legislativo e o poder executivo se reúnem na mesma pessoa ou no mesmo corpo, não há liberdade; falta a confiança, porque pode temer-se que o monarca ou o Senado façam leis tirânicas e as executem tirânicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está bem distinguido do poder legislativo e do poder executivo. Se não está separado do poder legislativo, poder-se-ia dispor arbitràriamente da liberdade e da vida dos cidadãos; como que o juiz seria julgador. Se não está separado do poder executivo, o juiz poderia ter a fôrça de um opressor: Tudo se perderia se o mesmo homem, a mesma corporação, de próceres, a mesma assembléia do povo exercesse os três poderes: o de ditar as leis; o de executar as resoluções públicas e o de julgar os delitos ou os pleitos entre particulares”.

Depois de descrever as funções de cada poder e o seu caráter, fazendo a defesa das vantagens da bicameralidade, MONTESQUIEU conclui:

“Êstes três poderes (pôsto que haja dois no legislativo) se neutralizam, produzindo a inação. Porém impulsionados pelo movimento necessário das coisas, serão forçados a caminhar de acôrdo”.

Remata o capítulo com uma crítica a HARRINGTON:

“HARRINGTON, em seu “Oceana”, examinou também até que grau de liberdade pode ser levada a constituição política de um estado. Porém pode-se dêle dizer que não procurou essa liberdade, senão depois de tê-la desconhecido, e que edificou Calcedônia tendo em vista a praia de Bizâncio”.

Substancialmente êsses são os tópicos da doutrina de MONTESQUIEU, a qual veio adquirir tão peregrina fama. Dela escreveu DICEY:

“…ela é, de qualquer forma, o resultado de uma concepção duplamente falsa. MONTESQUIEU desconheceu, sôbre êsse ponto, os princípios e a prática da constituição inglesa; sua teoria foi logo após, se não mal compreendida, pelo menos exagerada e mal aplicada pelos homens de Estado da Revolução; êstes, no seu julgamento, sofreram uma dupla influência: a princípio êles conheciam os inconvenientes resultantes da intervenção dos “Parlamentos” franceses nos negócios do Estado: em seguida, tinham o desejo tradicional e característico de aumentar a fôrça do poder central” (“Introduction à l’Etude du Droit Constitutionnel”, trad. de BATUT e JÈZE, 1902, página 291).

Em uma análise atenta do texto de MONTESQUIEU, podem ser distinguidas quatro ordens de idéias:

1ª) Não há garantia de liberdade quando o poder em sua integridade se encontra concentrado em uma única pessoa ou corporação;

2ª) Três são as funções do Estado: legislativa, executiva e judicial;

3ª) Deve haver harmonia entre a necessidade de dividir-se os poderes e a divisão de funções;

4ª) Os três poderes devem exercer recíproca influência um sôbre os outros para que tudo caminhe harmônicamente.

MONTESQUIEU parece não conceber os órgãos investidos dessas três funções de Estado como representando a soberania, investidos de uma parte da soberania.

“Nunca MONTESQUIEU expôs uma teoria da separação dos poderes implicando uma separação absoluta dos órgãos exercendo a função executiva e a função legislativa; julga que deve haver uma ação contínua dos dois poderes um sôbre o outro, a uma verdadeira colaboração, e MONTESQUIEU explica de uma maneira muito clara que na Inglaterra o poder executivo participa na legislação, que o poder legislativo exerce um contrôle contínuo sôbre o executivo e que finalmente o govêrno inglês repousa sôbre uma colaboração constante e íntima dos poderes” (DUGUIT, “Précis”, 1ª ed., pág. 319).

O pensamento político de MONTESQUIEU exerceu enorme influência nos publicistas do século XVIII e nas cartas constitucionais que então foram feitas. Infelizmente seu pensamento nem sempre foi bem compreendido. Por êrro de apreciação muitos autores negaram a utilidade ou existência da separação dos poderes. Muitos confundiram os poderes públicos ora com as funções, ora com os órgãos, procurando substituir a separação de poderes pela das funções ou dos órgãos (CARRÉ DE MALBERG, “Contribution à la Théorie Générale de l’Etat”, ed. 1920-1922, vol. II, págs. 11 a 20). Na verdade MONTESQUIEU não usou a expressão “separação dos poderes”. Esta apareceu pela primeira vez na Constituição francesa de 1791. Os constituintes franceses de 1791 e de 5 de fructidor do ano III incorreram no mesmo contra-sentido da Constituição americana, dando ao princípio da separação uma significação rígida. Cada poder estava adaptado a uma função, sendo que em certas ocasiões um podia moderar ou limitar a ação dos outros, com exclusão, porém, de tôda colaboração entre si (HAURIOU, oba cit., pág. 380).

MADISON em “The Federalist”, artigos XLVII e XLVIII, explana todo o pensamento dos políticos norte-americanos a respeito da tese. A constituição consolidou o princípio nos três primeiros artigos. O primeiro trata do Poder Legislativo, o segundo do Poder Executivo e o terceiro, do Poder Judiciário. A Constituição francesa, porém, a primeira a usar da expressão “separação dos poderes”, não realizou a tese tal como foi concebida por MONTESQUIEU. Os constituintes de 1789, querendo estabelecer não somente a separação das funções, mas ainda a separação dos poderes, criando três entidades representativas, investida cada uma de um dos elementos da soberania fracionada, gerou um sistema contrário ao princípio da soberania una e indivisível. Partindo desta contradição inicial, devia acumular contradições sôbre contradições e dar oportunidade aos conflitos inevitáveis que tornaram sua obra caduca (DUGUIT, ob: cit., págs. 317-318).

Segundo o princípio, as funções do Estado estão divididas em três classes, correspondentes aos três poderes: a legislativa, executiva e a judiciária. “Poder Legislativo é o de fazer leis e de alterá-las à discrição; Poder Executivo é o que observa a devida execução das leis; Poder Judiciário é o que interpreta e aplica a lei, quando surgem controvérsias concernentes ao que tem sido feito ou omitido nela (under it). Portanto, o Poder Legislativo entende principalmente com o futuro e o Executivo com o presente, ao passo que o Judiciário é retrospectivo, tratando exclusivamente de atos realizados ou ameaçados de promessas feitas e de injúrias sofridas” (COOLEY, cap. III, página 44). JELLINEK faz uma síntese, definindo as funções dos poderes: “A legislação estabelece uma norma jurídica abstrata, que regula uma pluralidade de casos ou um fato individual. A jurisdição fixa, nos casos individuais, o direito incerto ou questionável, assim como as situações e interêsses jurídicos. A administração resolve problemas concretos de acôrdo com as normas jurídicas, ou dentro dos limites destas” (ibidem).

Entendeu-se sempre que a função legislativa era a mais importante, isto porque representava, tendo por símbolo os princípios da revolução francesa de 1789, a garantia do povo contra as tendências absolutistas e absorventes do Executivo. Era a reminiscência ainda palpitante do absolutismo real que acabava de estilhar-se diante da montanha revolucionária. Na primeira fase da história constitucional dêste século, o prejuízo orientou os constituintes da Europa, os quais instituíram um Executivo fraco, incapaz de enfrentar com medidas rápidas e eficazes crise que avassalava o mundo. Resultou que as ditaduras empolgaram o poder e os países fracos foram prêsa das nações bem organizadas para enfrentar a tormenta do mundo econômico social de vinte anos atrás. MIRKINE-GUETZÉVITCH, no livro “As Modernas Tendências do Direito Constitucional”, com talento, aprecia admiràvelmente êste fenômeno. Do refôrço do Executivo resultou a hipertrofia dêste poder de Estado, surgindo as ditaduras. Neste processo de desencontro jurídico com a realidade torvelinhante, foi evoluindo a crise que culminou na segunda grande guerra mundial. Hoje, após essa crise, procura-se voltar novamente ao equilíbrio político dos poderes. Tal é a história melancólica da predominância de um poder de Estado sôbre os outros.

Contudo, em doutrina, nem sempre os autores de nota aceitam a predominância do Legislativo, principalmente quando se trata do regime parlamentar. DUGUIT escreve: “O regime parlamentar repousa essencialmente sôbre a igualdade dos dois órgãos do Estado, o Parlamento e o Govêrno” (ob, cit., pág. 639, vol. II), BURDEAU: “O parlamentarismo repousa antes de tudo sôbre a igualdade e a colaboração dos poderes”. Ainda REDSLOB não aceita a predominância de um poder: “O regime parlamentar é um perfeito regime de equilíbrio. Nenhum dêles (do Poder Legislativo e do Poder Executivo) possui autoridade superior lhe permitindo dominar o outro”. CARRÉ DE MALBERG admite, por sua vez, a supremacia de um poder sôbre o outro, dizendo que com o evoluir da democracia êsse dualismo de poderes não é senão uma verdade nominal, o Legislativo tendo adquirido uma real supremacia em relação ao Executivo (LAFERRIÈRE, “Manuel” ed. 1947, págs. 767-768). HAURIOU faz a diferenciação dos três poderes, porém, com a predominância do Executivo e substituição do Judiciário pelo que êle chama “poder de sufrágio”. Eis as suas próprias palavras:

“Primeiramente, os dois poderes de decisão – que são o Executivo e o deliberante devem prevalecer sôbre o poder de sufrágio – que é tão-sòmente um poder de assentimento – porque, do ponto de vista do grau de importância das operações da vontade, a decisão é superior ao consentimento. Ademais, entre os dois poderes de decisão, o Executivo ou de decisão executória deve prevalecer sôbre o deliberante, porque uma decisão executória é, em si mesma, de índole mais perfeita que uma decisão que, ainda quando tenha sido deliberada, não é executória por si mesma. E dado que a essência de uma decisão consiste em que seja executória, o primeiro dos poderes é aquêle que tem a virtude de fazer executórias as decisões” (ob. cit., pág. 387).

Considera o autor o Poder Judiciário como um ramo do Poder Executivo, especializado na função de julgar:

“Em realidade é o Poder Executivo o que assume esta função (a jurisdicional); o poder jurisdicional não está caracterizado por uma operação de vontade diversa da do Executivo. Julgar não é senão uma forma de decidir. A única diferença radica nas circunstâncias e nos processos; é um ramo do Poder Executivo o que se especializa na função de julgar” (ob. cit., pág. 436).

HAURIOU na sustentação de sua tese procura apoio histórico e jurídico-administrativo (ob. cit., págs. 436 e segs.).

Antes de HAURIOU, já BENJAMIN CONSTANT havia tido a idéia, em 1814, de um poder neutro além dos três poderes de MONTESQUIEU. Este novo poder teria por função equilibrar melhor os outros três poderes, suavisando os choques inevitáveis.

O resultado final dessa controvérsia doutrinária foi a persistência dos três poderes clássicos: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, auxiliando-se e corrigindo-se mutuamente (BARBALHO, “Comentários”, ed. 1924, páginas 70-71). Tanto o Executivo como o Legislativo tomam sua legitimidade na Nação. São poderes representativos, nas formas de democracia indireta desta idade histórica. Executivo e Legislativo têm a mesma origem, a mesma qualidade jurídica e por isso são juridicamente iguais. Pouco importa a organização de cada um dêles, o que vale é sua equivalência jurídica e política. A preponderância de qualquer um dêles é uma anomalia incompatível com os princípios da democracia representativa.

Levada até às últimas conseqüências, a idéia da separação dos poderes pode conduzir ao isolamento dos mesmos, com grave atrofia do aparelho governamental. Os poderes perdem o contato benéfico que devem manter entre si, “a fim de que, pela fôrça das coisas, êles sejam forçados a caminhar de acôrdo”. Da colaboração estreita entre os três poderes, resultam hodiernamente dois tipos de govêrno representativo: o presidencial, cuja matriz se encontra na Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, inspirado nas páginas de MONTESQUIEU, e o parlamentar, cuja forma pura se acha na Inglaterra, e do qual se encontram derivadas nos Estados modernos, tendo como inspirador o mecanismo estatal de ROUSSEAU. O primeiro toma por base a separação rígida dos poderes e o segundo um princípio de mútua colaboração, onde o Legislativo é realmente que governa, apontando os grandes traços políticos-administrativos ao Executivo.

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