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A concessão de serviços de energia elétrica e a competência municipal

COMPETÊNCIA MUNICIPAL

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

ENERGIA ELÉTRICA

MUNICÍPIOS

REVISTA FORENSE 143

Revista Forense

14/09/2021

REVISTA FORENSE – VOLUME 143
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 143

LEGISLAÇÃO

CRÔNICA

A simulação em face da moral e do direito – Ernani Cabral de Loiola Fagundes

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

SOBRE O AUTOR

Antônio Delorenzo Neto, advogado, atuou como Prefeito Municipal de Guaranésia (MG), como membro da SAGMACS em São Paulo, participou ativamente de instituições municipalistas como a Organización Interamericana de Cooperación Intermunicipal e Associação Brasileira de Municípios.

1 – Posição do problema na legislação vigente sobre concessão de serviços

A legislação vigente sôbre energia elétrica e matérias correlatas vem desde o Govêrno Provisório, sem que apresente unidade na sua conformação constitucional. Inúmeros textos, como por exemplo o Cód. de Águas, estão fragmentados por decretos-leis de exceção.

A supervisão das emprêsas, estando a cargo de órgãos federais, criou uma situação embaraçosa e difícil aos Estados e principalmente aos Municípios, impedindo-os de solucionarem seus problemas de maneira rápida e prática.

Tendo a União substituído os Municípios como parte nos contratos de concessão pública, deixaram as emprêsas concessionárias de apresentar aquela eficiência e correção no cumprimento de suas obrigações contratuais, que se observavam normalmente quando por êles diretamente fiscalizadas.

Basta citar a legislação principal sôbre água e energia elétrica, promulgada em épocas diferentes, para se chegar à conclusão de disparidade dos seus textos quanto à feição doutrinária. Ei-los:

Dec. nº 24.643, de 10 de julho de 1934 – decreta o Cód. de Águas; dec. nº 24.673, de 11 de julho de 1934 – cria as taxas a que se referem os Códigos de Águas e de Minas; dec. nº 13, de 15 de janeiro de 1935 – prorroga o prazo de que cogita o art. 149 do Código de Águas; dec. nº 189, de 18 de julho de 1935 – dilata os prazos do Cód. de Águas; dec. nº 852, de 11 de novembro de 1938 – mantém as modificações dos decs. ns. 24.643, 24.673 e 13; dec. nº 1.699, de 24 de outubro de 1939 – dispõe sôbre o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica e seu funcionamento; dec.-lei nº 2.281, de 5 de julho de 1940 – dispõe sôbre a tributação das emprêsas de energia elétrica e dá outras providências; dec.-lei nº 2.430, de 19 de julho de 1940 – dá nova redação ao art. 7º do dec.-lei nº 2.281, de 5 de julho de 1940; dec.-lei nº 2.676, de 4 de outubro de 1940 – dispõe sôbre a aplicação de penalidade por infração do disposto nos arts. 202, § 3°, e 163 do Cód. de Águas; dec.-lei nº 2.771, de 11 de novembro de 1940 – altera o prazo fixado no dec.-lei nº 2.676; dec.-lei nº 2.907, de 26 de dezembro de 1940 – fixa as taxas de que trata o art. 2° do dec.-lei n° 2.281; dec.-lei nº 3.128, de 19 de março de 1941 dispõe sôbre o tombamento dos bens das emprêsas de eletricidade; dec.-lei nº 3.259, de 9 de maio de 1941 – prorroga o prazo de que tratam os arts. 12 e 18 do dec.-lei nº 852, de 11 de novembro de 1938; dec.-lei nº 3.763, de 25 de outubro de 1941 – consolida disposição sôbre águas e energia elétrica e dá outras providências; dec.-lei nº 3.796, de 5 de novembro de 1941 – estende às emprêsas que revendem energia elétrica prescrições do dec.-lei nº 3.128, de 19 de março de 1941; dec.-lei n° 4.295, de 13 de maio de 1942 estabelece medidas de emergência transitórias, relativas à indústria de energia elétrica; dec.-lei nº 5.764, de 19 de agôsto de 1943 – dispõe sôbre a situação contratual das emprêsas de energia elétrica e dá outras providências; dec. nº 14.438, de 5 de janeiro de 1944 – concede novos prazos para o cumprimento das disposições do dec.-lei nº 5.784, de 19 de agôsto de 1943; dec.-lei nº 7.524, de 5 de maio de 1945 – cria taxas sôbre preços de fornecimentos de energia elétrica, de gás, água, telefones e transportes coletivos e dá outras providências.

De acôrdo com o disposto no art. 2º, nº II, letra b, do dec.-lei federal nº 1.699, de 24 de outubro de 1939, cabe ao Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica opinar, de ordem do Sr. presidente da República, sôbre qualquer assunto relativo a águas e energia elétrica; ainda pelo seu nº V, letra b, cabe-lhe resolver, em grau de recurso, os dissídios entre a Administração pública e os concessionários ou contratantes de serviços de eletricidade, e entre êstes e os consumidores.

Posteriormente, os decretos-leis federais nº 3.128, de 19 de março de 1941, e nº 5.764, de 19 de agôsto de 1943, traçaram normas, o primeiro sôbre o tombamento dos bens das emprêsas de eletricidade, e o segundo sôbre a sua situação contratual, ambos tendo em vista disposições anteriores do dec.-lei nº 852, de 11 de novembro de 1938, e do Cód. de Águas, dec. nº 24.643, de 10 de julho de 1934.

Na vigência da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, a disciplina jurídica dêsse assunto integrava-se na autonomia do Município, inerente ao peculiar interêsse da vida local. A partir da Constituição de 1934, a competência da União abrangeu o poder de legislar sôbre águas e energia elétrica, culminando na de 1937 com a sua característica de centralização excessiva, art. 16. A faculdade do seu art. 17, para atenuar o arbítrio da União, resultou inócua, como tudo aquilo que, nessa Constituição, fôsse de sentido democrático.

A Constituição de 1934, embora no seu art. 5º nº XIX letra j, estabelecesse a competência privativa da União, para legislar sôbre águas e energia hidrelétrica, no § 3º do mesmo artigo ressalva, com clareza, que aquela competência para legislar não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar sôbre as mesmas matérias. E acentua:

“As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta” (art. 5°, nº XIX, letra m, § 3º).

Na Constituição de 18 de setembro de 1946, art. 5°, nº XV, letra l, encontra-se norma imperativa da competência da União, para legislar sôbre águas e energia elétrica. Porém, o seu art. 6º esclarece:

“A competência federal para legislar sôbre as matérias do art. 5º, nº XV, letras b, c, d, f, h, j, e r, não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar”.

Além da atividade centralizadora, já referida, no Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, acrescida ainda pelos poderes que lhe conferem as disposições do dec.-lei nº 3.763, de 25 de outubro de 1941, existe ainda o Serviço de Águas do Departamento Nacional da Produção Mineral, do Ministério da Agricultura, que, pelo art. 178 do Cód. de Águas, possui a larga atribuição de regulamentar e fiscalizar o serviço de produção, transmissão, transformação e distribuição de energia hidrelétrica, com o tríplice objetivo de assegurar serviço adequado, fixar tarifas razoáveis e garantir a estabilidade financeira das emprêsas. Ainda no parágrafo único declara que para a realização de tais fins exercerá a fiscalização da contabilidade das emprêsas.

2 – Inteligência dos textos constitucionais

A Constituição de 1934, para corrigir essa limitação da autonomia dos Estados e dos Municípios, dispôs no art. 119, § 3°:

“Satisfeitas as condições estabelecidas em lei, entre as quais a de possuírem os necessários serviços técnicos e administrativos, os Estados passarão a exercer, dentro dos respectivos territórios, a atribuição constante dêste artigo”.

Qual atribuição? A de que trata o corpo do artigo, de “natureza federal”:

“O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei”.

A letra dessa magnífica Constituição não foi em vão, porquanto os decs. ns. 584, de 14 de janeiro de 1936, e 272, de 9 de agôsto de 1935, transferiram aos Estados de Minas Gerais e de São Paulo, respectivamente, atribuições para autorizar e conceder o aproveitamento de águas e energia hidráulica. Embora a Constituição de 1937, no § 3º do art. 143, consagrasse idêntico princípio, a êle transgredia o Govêrno, golpeando-o num decreto-lei, o de nº 852, de 11 de novembro de 1938, cujo art. 4º declara:

“Ficam suspensas as transferências de atribuições feitas pela União aos Estados de São Paulo e de Minas Gerais pelos decs. ns. 272, de 6 de agôsto de 1935, e 584, de 14 de janeiro de 1936, bem como pelos acôrdos aprovados pelos dec. legislativos nº 16, de 1º de agosto de 1936, e nº 35, de 3 de novembro de 1936”.

A nova Constituição de 18 de setembro de 1946, neste passo, obedeceu à orientação do texto da de 1934. No art. 132, dispõe:

“As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial”.

Em seguida, reza o art. 153:

“O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica dependa de autorização ou concessão federal, na forma da lei.

§ 3º Satisfeitas as condições exigidas pela lei, entre as quais a de possuírem os necessários serviços técnicos e administrativos, os Estados passarão a exercer nos seus territórios a atribuição constante dêste artigo”.

A Constituição de 1946 também atingiu as emprêsas concessionárias, dispondo, no art: 151:

“A lei disporá sôbre o regime das emprêsas concessionárias de serviço público federais, estaduais e municipais.

Parág. único. Será determinada a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, a fim de que os lucros dos concessionários, não excedendo a justa remuneração do capital, lhes permitam atender à necessidade de melhoramentos e expansão dêsses serviços. Aplicar-se-á a lei às concessões feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas para todo o tempo de duração do contrato”.

Neste caso se assemelhou à orientação, seguida nas Constituições de 1934 (art. 137), e de 1937 (art. 147). Porém, o texto constitucional de 1934 não atingia, no tocante à fiscalização e revisão de tarifas, as disposições contratuais anteriores. Os contratos, durante todo o tempo de sua duração, ficavam a salvo de modificações.

A competência para legislar sôbre essa matéria no regime de 1891 seguia a lição norte-americana (Constituição norte-americana, art. 1º, § 8°, nº 3), cujo princípio era o de que tôda a infinita variedade de assunto de interêsse exclusivamente local se deixava, na sua totalidade, à regulamentação das leis estaduais.^[1].

Ainda em abono de nossa tese, isto é, a existência de poder concorrente da União e dos Estados para legislar, de acôrdo com a Constituição de 1946, podemos invocar, para clareza da interpretação, um recurso de Direito Comparado, tendo em vista a admirável Constituição norte-americana.

As Constituições de 1891, 1934 e 1937, respectivamente, pelos seus arts. 34, nº 5, e 20, falam explicitamente em competência exclusiva (a de 1891) e competência privativa da União (as de 1934 e 1937). Privativamente equivale a singularmente, quer dizer: com exclusão de outras pessoas; com exclusão de todos os mais. Pois bem, no regime das Constituições de 1934 e de 1937 o poder de legislar sôbre águas e energia hidráulica era reservado privativamente à União, e, tal o significado do têrmo, que tinha de ser considerado negado nos Estados Unidos, e conseqüentemente aos Municípios, tão absolutamente como se ela lhos vedasse a êles em palavras expressas.

Porém, entre esses textos e o da Constituição atual, existe uma diversidade assaz importante, e, acreditamos que até agora não surpreendida. É que a cláusula correspondente à letra l, nº XV, – Águas e Energia Elétrica – se acha subordinada ao art. 5°: “Compete à União”. Não se declara aí, em têrmos formais, que a função de regular êsse assunto compete privativamente à União. Igualmente é o que se depara no texto americano ao atribuir competência à União, sem contudo declarar que a confere privativamente. As cláusulas referentes às funções discriminadas estão na dependência da proposição: “The Congress shall have power“, isto é, o Congresso terá o poder.^[2].

Nos textos brasileiros anteriores a 1946, está peremptoriamente determinado que êste poder toca à legislatura da União, mas exclusivamente. A velha Constituição do Império, art. 15, também como a vigente, não estabelece restrições à competência do Poder Legislativo federal. Destarte, ainda uma vez se conclui, e pacificamente, que os Estados gozam de autoridade em concorrência com a União, para legislar sôbre as matérias discriminadas no art. 5º da Constituição.

“Com efeito”, – ensina RUI BARBOSA, fundado na jurisprudência americana “os poderes concedidos ao Congresso Nacional acêrca de qualquer assunto não excluem a existência concorrente de poderes semelhantes nos Estados, senão quando a Constituição explicitamente declara serem tais poderes cometidos ao Congresso Nacional privativamente, quando recusa aos Estados, declaradamente, o exercício dêsses poderes, ou quando, por sua natureza, êles repugnam a competência dos Estados e dela se excluem”.^[3].

Alcançaremos, neste sentido, a descentralização administrativa, sem o que não poderá progredir o interior do País, lançado pela ditadura à mercê da rotina. Mesmo que se lhe reconheça alguma desvantagem, opina o professor MARCEL WALINE, da Faculdade de Direito de Paris, e talvez o mais reputado tratadista de Direito Administrativo:

“La décentralisation permet la gestion des affaires locales ou der services techniques par ler principaux interessés ou leurs representants directs.

Elle évite la paperasserie, alors que la centralisation, obligeant à en référer pour toute affaire, même de minime importance, aux administrations centrales, atourdit et complique toutes des procédures administratives.

Pour la même raison, elle permet une expedition plus rapide des affaires.

Elle constitue une aplication du príncipe de la division du travail, les services centraux ne conservant la décisión que der affaires réellement importantes.

Enfin, lle satisfait un desir três réel der populations qui aiment s’administrer elles mêmes, ou par l’organe de leurs representants”.^[4].

Nestas condições, tendo em vista tão sábios exemplos, a ilustre Comissão de Leis Complementares da Constituição poderia dar-se ao patriótico trabalho de rever a abundante e defeituosa legislação sôbre águas e energia elétrica, valendo-se do que estabelece o citado art. 153, § 3°, da Constituição. O assunto, sob as vistas da jurisdição estadual, trará como conseqüência benefícios incalculáveis de serviços mais perfeitos que as empresas passarão a dispensar às populações locais.

3 – O desajustamento das empresas de concessão de serviços e as reivindicações dos Municípios

O desajustamento das empresas de concessão de serviços parece que se vai generalizando. Sabemos pelo nosso testemunho pessoal que o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de Minas Gerais vem recebendo, constantemente, reclamações do Interior, sôbre serviços de águas e energia elétrica. O Sr. prefeito de Belo Horizonte estuda o problema de sua Capital, tão precàriamente servida, desejando a substituição da emprêsa concessionária. Quem abrir o “Diário Oficial” da União, não raro poderá deparar reclamações contra empresas fornecedoras de energia elétrica (cf. “Diário Oficial” da União, de 7 de setembro de 1948, pág. 21.867, de Valparaíso, reclamação contra a Companhia Paulista de Fôrça e Luz). Ainda há pouco, o Congresso de Câmaras Municipais do Estado de São Paulo, reunido em Campinas, em princípios de setembro, votou as seguintes conclusões na sessão plenária de 6 de setembro de 1948:

“I. Que êste Congresso reconhece a conveniência de uma política nacional de energia elétrica, resguardada a autonomia e competência dos Municípios.

“II. Reconhece a necessidade das soluções regionais do problema de energia hidrelétrica, mas nem por isso admite a exclusão dos Municípios na elaboração dos contratos de fornecimento de fôrça e luz dentro de seus limites, a fim de que nos casos em que fôr mister a adoção de planos regionais, que os Municípios nêles interessados sejam convocados a participar dos estudos e decisões dos contratos.

“III. Que, com o objetivo de fazer valer o disposto no § 3° do art. 153 da Constituição federal, reconhece a necessidade de ser o mesmo regulamentado a fim de que o Estado, dentro do mais breve possível, possa autorizar o aproveitamento dos recursos naturais e da energia hidráulica ou a sua concessão.

“IV. Que êste Congresso reconhece ainda a necessidade de imediata regulamentação do inciso II do art. 15 da Constituição federal, para defesa dos interêsses econômicos dos Municípios e a conservação de sua autonomia, pela distribuição dos impostos na forma determinada pelo § 3º do mesmo artigo.

“V. Que êste Congresso reconhece a necessidade de denunciar aos poderes competentes a intromissão indébita do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica nas esferas judiciárias e legislativas federais.

“VI. Que êste Congresso denuncie aos poderes estaduais a atuação da Comissão Nacional de Águas e Energia Elétrica, interferindo em todos os passos do serviço da produção e fornecimento da energia elétrica, mesmo em minúcias, ferindo em cheio a competência legislativa estadual complementar e supletiva sôbre a matéria, nos têrmos do art. 6º da Constituição federal.

“VII. Que êste Congresso reconhece a necessidade dos atuais serviços de fornecimento de energia elétrica, em nosso Estado, razão por que recomenda aos poderes públicos o aceleramento dos estudos já feitos e relativos à construção de novas usinas geradoras, entre as quais se deve destacar a de Barra Bonita, porque beneficiará uma grande região do Estado. Por isso, o Congresso se dirigirá à Câmara Municipal de Campinas indicando-lhe a oportunidade de um convênio regional nesse sentido, envidando todos os esforços perante a Assembléia Legislativa do Estado, e à Secretaria da Viação, no sentido da obtenção de assistência técnica e material para consubstância dêsse desiderato.

“VIII. Que êste Congresso, pela sua Secretaria, envie aos poderes federal e estadual os estudos e conclusões relativos à energia hidráulica, pedindo que cada um dêles tome com a máxima urgência as resoluções que forem de sua competência” (“Diário de São Paulo”, 9 de setembro de 1948).

Como se vê, levantam-se as Câmaras Municipais de São Paulo, expondo em linguagem clara e severa a situação atual em que se encontra o importante problema, que tanto aflige as populações que representam. Profligam as atribuições atuais de que goza o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, que existe ao arrepio dos princípios constitucionais. Pleiteiam soluções mais consentâneas com as necessidades regionais, resguardada a autonomia municipal.

4 – O Cód. de Águas e a tradição do Direito Pátrio

O sistema legislativo em vigor, limitando o direito de propriedade sôbre quedas d’água e seu aproveitamento industrial, contrariou a tradição do Direito pátrio proclamada já pela Constituição do Império, artigo 179, nº 22, e defendida pelos nossos, maiores juristas, à frente PIMENTA BUENO, TEIXEIRA DE FREITAS, LAFAYETTE, CARLOS DE CARVALHO, CLÓVIS BEVILÁQUA e RUI BARBOSA.^[5].

A nossa legislação sôbre energia hidráulica, tão disparatada que é, bem merece esta grave censura que RUI fazia às assacadas com que os falsos juristas procuravam desfigurar a Lei Magna do seu tempo:

“Com esta mania de revogar e desfazer, “a melhor Constituição do universo é um castelo de cartas entre os dedos de uma criança. Mudando assim todo dia de preferência nos assuntos mais sérios, somos uma sociedade de areia e um govêrno de aluvião, onde as marés e as enxurradas transformam o solo a cada passo. Não há construção possível, não há tradição criável”.^[6].

Quando se elaborou o Cód. de Águas, era assim que se exprimia o seu autor, Sr. JUAREZ TÁVORA, na exposição de motivos que acompanhou o seu projeto, enviado ao chefe do Govêrno Provisório:

“Pela sua vastidão, complexidade e gravidade, pela relevância da matéria sôbre que versa e afeta profundamente os interêsses sociais e econômicos, a legislação de águas tem sido para os povos cultos um problema de solução dificultosa, tanto mais quanto, da evolução rápida e continua da ciência moderna, resultam, a cada momento, fundas e importantes alterações no domínio da indústria de energia hidrelétrica e de suas aplicações, a exigirem, por sua vez, a criação de novos institutos legais que a regulem”.

As dificuldades dessa ordem foram, sem dúvida, brilhantemente solucionadas no anteprojeto de Cód. de Águas aceito pela Subcomissão Legislativa e de que foi relator o abalizado jurisconsulto Dr. ALFREDO VALADÃO. Embora reconhecesse a superioridade daquele magistral trabalho, alude, adiante, a modificações que mandava introduzir, modificando-o, declarando enfim:

“As disposições reguladoras do aproveitamento das grandes disponibilidades de energia hidráulica do País são as que mais se afastam das que estatuíra o Cód. de Águas, adotado pela Subcomissão Legislativa. Motivam a divergência, sobretudo, as disposições da nova lei fundamental.

“À União foi atribuído o poder de autorizar ou conceder o aproveitamento da energia hidráulica, quer de domínio público, quer de domínio privado, enquanto que, no anteprojeto, o poder cedente seria a união, o Estado ou ainda o Município, conforme jurisdição, sob que estivesse o respectivo curso d’água”.^[7].

Não foi fadado a bom destino o Cód. de Águas. Melhor seria estudasse a Comissão competente da Câmara dos Deputados o trabalho de ALFREDO VALADÃO, baseado na orientação seguida nos Estados Unidos e na Alemanha, para transformá-la na lei que todos aspiramos, digna dos nobres representantes do povo brasileiro e capaz de reabilitar sua confiança nas instituições: A êsse propósito comenta TEMÍSTOCLES CAVALCANTI:

“A limitação dos lucros, a fixação das tarifas, as condições de fiscalização impõem uma organização e um aparelhamento técnico da mais alta relevância.

“Deve-se ao eminente ministro do Tribunal de Contas, hoje infelizmente aposentado, ALFREDO VALADÃO, um estudo detalhado das possibilidades de sua adaptação entre nós.

“Ao elaborar o Cód. de Águas, como relator da Subcomissão Legislativa nomeada pelo Govêrno Provisório, produziu o eminente jurista um trabalho que esgotou, por assim dizer, o assunto, fixando as bases de uma organização que infelizmente não mereceu a aprovação do Govêrno discricionário. E talvez devido a essa lacuna do nosso Cód. de Águas, não teremos um regime de contrôle das empresas de serviços públicos exploradores da indústria hidrelétrica à altura das necessidades do nosso País“.^[8]. (O grifo é nosso).

5 – Interpretação do regime de concessões – a competência local

Modernamente se entende o regime de concessões como uma solução descentralizadora das atividades do Estado, responsável pela obrigação de fornecer ao povo as utilidades indispensáveis. O Estado, porém, não transfere ao concessionário tôda a responsabilidade do serviço, sendo por isso que se reserva a faculdade de verificar as condições em que êste se realiza, fixar o preço das utilidades fornecidas e zelar pelo interêsse do próprio capital invertido na concessão. Há uma espécie de co-responsabilidade do Estado na eficiência, no confôrto e no preço das utilidades que o povo adquire, para seu uso, ao concessionário. Eis a razão por que a concessão não pode ter a feição jurídica de um simples contrato de Direito Privado. Nela há primazia, o interêsse público. Vale a pena relembrar, a respeito, a opinião de GUILLOUARD:

“Nous sommes convainçu, non seulemertt que la concessión est un contrat, mais de plus un contrat bilatéral sans nul doute, et c’est la l’origine de la confusion, la notion de l’intérêt public est le motif, les prestations de l’autre contratant sont la cause de la convention”.^[9].

Não há possibilidade, portanto, de se conceber concessão que tenha por causa o interêsse do concessionário.

Pois bem, à luz da Constituição federal, a capacidade para contratar, em matéria de energia hidráulica, não é atribuição exclusiva da União. Para que constituísse uma esfera de concessão, vedada ao Município, era necessário que o fizesse expressamente.

As cláusulas negatórias expressas da competência local encontram-se nos arts. 27, 31 e 134. Impõe-se, portanto, a revisão da legislação atual que regula o assunto, e especialmente a revogação do dec.-lei nº 852, de 11 de novembro de 1938, cujo art. 5º dispõe:

“Depende em todo tempo exclusivamente de autorização ou concessão federal o estabelecimento de linhas de transmissão ou rêdes de distribuição de energia”,o que entra em conflito com o art. 153 da Constituição de 1946.

Em conclusão, o novo Cód. de Águas terá de resultar da combinação de faculdades, que explìcitamente se deduzem dos seguintes textos da Constituição federal:

“Art. 6º A competência federal para legislar sôbre as matérias do art. 5°, nº XV, letras b, c, d, f, h, j, l, o e r, não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar”.

1° do art. 19:

“Aos Estados se reservam todos os poderes que, implícita ou explìcitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição”.

Art. 153, §§ 2º e 3º:

“O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica depende da autorização ou concessão federal, na forma da lei.

2º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento de energia hidráulica de potência reduzida.

3º Satisfeitas as condições exigidas pela lei, entre as quais a de possuírem os necessários serviços técnicos e administrativos, os Estados passarão a exercer nos seus territórios a atribuição constantedêsteartigo”.

Ao Govêrno federal cabem os poderes definidos, e ao regional, os indefinidos.

“Não se trata” – comenta CARLOS MAXIMILIANO – “apenas da admissibilidade da lei estadual supletiva, isto é, de suprir as deficiências do preceito federal, mas também de complementar, isto é, que adicione pormenores à regra primitiva nacional”.^[10].

Portanto, a atribuição de competência aos poderes federais não exclui a dos locais, concomitante, supletiva ou complementar para legislar, entre outros assuntos, sôbre riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas e energia elétrica.

A competência do Município nos contratos de concessão de serviços públicos virá através da competência estadual, que depende da regulamentação dos textos referidos. E aos Estados-membros, e não à União, que cabe legislar sôbre os pressupostos para que os Municípios organizem os serviços públicos comuns, sendo pacífica a doutrina do Direito Público, segundo a qual cada entidade de âmbito territorial tem competência para conceder aos particulares a execução de serviços públicos.

As leis de organização municipal estabelecem disposições sôbre o agrupamento de Municípios, para promoverem a realização de serviços comuns, como, por exemplo, a de Minas Gerais, que assim declara no art. 19, ns. XLII e XLIII, respectivamente:

“Ao Município compete prover a tudo que respeite ao seu peculiar interêsse e especialmente:

XLII. Realizar serviços de interêsse comum com outros Municípios ou com o Estado, mediante acôrdos e convênios com êstes firmados.

XLIII. Agrupar-se com outros Municípios da região, constituindo-se em pessoa jurídica para instalação, exploração e administração de serviços comuns”.^[11].

Como os serviços de energia elétrica superam o interêsse estritamente local enquadram-se no disposto nessas leis orgânicas. Não podemos deixar de nos referir, aqui, à magnífica Lei de Organização Municipal do Estado do Rio, cujo art. 210 demonstra um grande zêlo na discriminação de competências, formulando a anuência obrigatória do Município, sempre que a concessão disser respeito a seu interêsse próprio. Dispõe da seguinte maneira:

“Sempre que a concessão de qualquer serviço público de competência do Estado disser respeito a interêsses do Município, serão solicitadas informações prévias da respectiva Cismara e do prefeito“.

Além de traduzir notável sentido municipalista, essa disposição legal ainda revela apurada técnica.

Os Municípios, respeitada a sua autonomia como entidades descentralizadas, poderão intervir, na oportunidade da revisão dos contratos, na fixação de tarifas, a fim de que sejam mais consentâneas com o interêsse público. E imprescindível que a futura lei ordinária, ao regulamentar o artigo 151 da Constituição federal, eleja um critério razoável, pois que, embora as tarifas sejam pela doutrina moderna consideradas parte regulamentar, sujeitas a revisão periódica, não devem entretanto modificar as bases do contrato de concessão ou lesar direitos. A prática francesa é de se seguir, no assunto. A PHILIPPE CONTE tomamos os princípios da jurisprudência do “Conseil d’État”, que ao nosso legislador seria recomendável adotar. Ei-los em síntese:

a) o concessionário fica obrigado ao cumprimento das novas condições impostas;

b) se, porém, tais modificações importam prejuízo financeiro, o concessionário terá direito a indenização pelo restabelecimento do equilíbrio financeiro e restituição dos prejuízos;

c) a autoridade concedente pode operar modificações ao ato de concessão em tudo quanto diz respeito à parte regulamentar, excluída a parte contratual;

d) à administração se reserva a faculdade de escolha da forma de indenização do concessionário, por meio de subvenções, e tomandoa, seu cargo a execução de certos serviços, etc.^[12].

Esses princípios eram aplicados até 1946, quando o regime de concessões de serviços de energia elétrica era da competência municipal. Após esta data, pela lei de “Nationalisation”, de 8 de abril de 1946, ocorreu uma alteração substancial na capacidade para contratar transferiram-se ao estabelecimento público “Eletricité de France” o patrimônio, direitos e obrigações das emprêsas concessionárias de eletricidade e gás.^[13].

Assim, e só assim, será possibilitada à administração dos Municípios a eficiência.

“E, para realizá-la”, – doutrina o insigne municipalista ministro CASTRO NUNES – “um dos meios é, sem dúvida, a autonomia, o que vale dizer, a entrega, à própria localidade, das funções que entendam com a sua vida e o seu desenvolvimento.”^[14].

Tem razão o notável jurista. A comunhão brasileira repousa, em verdade, na vida e no desenvolvimento do Município. Unamo-nos todos para defendê-lo. Defendido e recuperado, ter-se-ão asseguradas a recuperação e a defesa da grande Pátria comum.

A presente contribuição ao I Congresso Nacional dos Municípios Brasileiros resultou de estudos que elaboramos como advogado de onze Municípios (Guaranésia, Guaxupé, Muzambinho, Nova Resende, Conceição da Aparecida, São Pedro da União, Alpinópolis, Carmo do Rio Claro, Caconde, Tapiratiba e Monte Belo), para representar junto ao Govêrno federal sôbre irregularidades no cumprimento das obrigações contratuais, da parte da Companhia Geral de Eletricidade, de São Paulo, concessionária do respectivo serviço.

Conforme os 108 documentos coligidos, em processo enviado aos Srs. presidente da Câmara dos Deputados e ministro da Agricultura, em fins de 1948, ficou provado que se vêem impedidas no progresso industrial e agrícola essas onze cidades, representando interêsses de 158.658 habitantes.

Confiamos em que a atuação patriótica dos representantes das Comunas brasileiras, agora congregados, irá promover medidas eficazes para a solução do importante problema.

Notas

[1] COOLEY, “Direito Constitucional dos Estados Unidos da América do Norte”, tradução de ALCIDES CRUZ, Pôrto Alegre, 1909, pág. 69.

[2] “The Federalist” – “Constitution of the United States”, Seção 8, National Home Library, Washington, s. d., pág. 590.

[3]RUI BARBOSA, “Comentários à Constituição Federal Brasileira”, São Paulo, 1933, vol. II, pág. 209.

[4] MARCEL WALINE, “Préparation aux Exames et à la Vie Juridique” – “Droit Administratif”, Paris, 1944, tomo VIII, pág. 63.

[5] PIMENTA BUENO, “Direito Público Brasileiro”, 1857, pág. 428; TEIXEIRA DE FREITAS, “Consolidação das Leis Civis” 1896. pág. LXIX; LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA “Direito das Coisas” vol. I, pág. 73; CARLOS DE CARVALHO. “Nova Consolidação das Leis”, Pôrto. 1915 pág. 132; CLÓVIS BEVILÁQUA. “Código Civil Comentado”, Rio, 1946 vol. III, pág. 58; RUI BARBOSA, “Comentários à Constituição Brasileira”, São Paulo, 1934, vol. V, pág. 399.

[6] RUI BARBOSA, “Comentários à Constituição Brasileira”, São Paulo, 1984, vol. V, pág. 285.

[7]In “Minas Gerais”, de 5 de agôsto de 1934.

[8] TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI. “Tratado do Direito Administrativo”, São Paulo, 1943, volume IV, pág. 438.

[9] GUILLOUARD, “Conception et Nature Juridique des Actes Administratifs”, Paris, pág. 307.

[10] CARLOS MAXILIANO, “Comentários à Constituição Brasileira”, Rio, 1948, vol. I, pág. 204.

[11] Lei nº 28, de 22 de novembro de 1947 (Minas Gerais); lei nº 1, de 18 de setembro de 1947, art. 21 (São Paulo); lei nº 109, de 16 de fevereiro de 1948, arts. 204 e 110 (Rio de Janeiro); lei nº 65, de 30 de dezembro de 1947, arts. 17 e 81 (Espírito Santo); lei nº 217, de 15 de janeiro de 1948, art. 2º, nº IX (Distrito Federal); lei nº 22, de 14 de novembro de 1947, art. 160 (Santa Catarina).

Na França, a “Lei Municipale”, de 5 de abril de 1884, vigente, que trata da organização comunal, no sala art. 116 dispõe também sabre os serviços de utilidade comum.

[12] PHILIPPE CONTE, “Essai d’une Théorie d’Ensemble de la Concession de Service Public”, página 120.

[13] “La Vie Communale et Departementale”, Paris, fevereiro, 1960.

[14] CASTRO NUNES, “Do Estado Federado e sua Organização Municipal”, Rio, 1920, pág. 60.

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