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O Crime e o Direito de Resistência

DIREITO DE RESISTÊNCIA

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 157

Revista Forense

03/02/2023

REVISTA FORENSE – VOLUME 157
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1955
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 157

CRÔNICA

Orozimbo Nonato e a Hermenêutica Jurídica Contemporânea, Alípio Silveira

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Conteúdo Jurídico do Preâmbulo Da Constituição, Alcino Pinto Falcão
O Exercício pelos Estados da Atribuição Constitucional de Autorizar ou Conceder o Aproveitamento Industrial das Quedas D’água, A. Junqueira Aires
Tratados e Convenções Internacionais sobre Direito Penal, Roberto Paraíso Rocha
Das Ações Possessórias no Âmbito do Direito Trabalhista, Pires Chaves
O Crime e o Direito de Resistência, Valdir de Abreu
Depoimentos e Testemunhos – Efração da Consciência, W. Vilela de Horbillon
Reabilitação, Milton Evaristo dos Santos
Da Continuação da Sociedade Comercial com os Herdeiros do Sócio Falecido, Mário Moacir Pôrto
Promessa de Venda de Imóvel, Waldemar Loureiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Valdir de Abreu, juiz no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

O Crime- e o Direito de Resistência

Opor-se, mediante violência ou ameaça, à execução de ato legal, constitui o delito previsto no art. 329 do Cód. Penal. Se, no entanto o ato fôr ilegal, a reação moderada será lícita, embora não o diga, expressamente, o diploma legal vigente. Constituirá modalidade de legítima defesa.

No entendimento do que deve considerar-se ato legal ou ilegal está, sem dúvida, o punctum pruriens para a exata caracterização do crime ou do direito de resistência. Onde êste último começa, o primeiro deixa de existir. Grave é a tarefa de encontrar a boa interpretação, capaz de salvaguardar os interêsses da ordem pública, sem negar a faculdade ou, mesmo, o dever de oposição à truculência. Até na França, onde os tribunais se mostram muito prevenidos com os perigos do direito de resistência, a doutrina, não obstante, se apresenta bem mais liberal e, ao nosso ver, situando exatamente a questão. “A resistência legítima”, ponderam CHAUVEAU e HELIE, “de forma alguma poderá ser subversiva de tôda a ordem, ou constituir um ultraje à própria lei”, como afirmavam antigos julgados da Côrte de Cassação de França. “O agente deixa de ser representante da autoridade, no momento em que se afasta de suas funções, porque a autoridade num govêrno livre é a lei, é o direito”.1

A doutrina ortodoxa da obediência passiva para reclamação posterior, no caso de excesso, é incompatível com qualquer sociedade, onde exista respeito à dignidade humana. Sòmente o recrudescer das idéias absolutistas na França de NAPOLEÃO pode explicar o silêncio do Código Penal de 1810, que passou a não distinguir entre ordens e resoluções legais e ilegais, ao definir o crime de rebelião. Com isso o referido diploma se afastou do critério aceito pela legislação anterior, inclusive a Constituição de 1793, em que era reconhecido, expressamente, o direito de resistência, cujas raízes vamos encontrar no direito romano. Recentemente, todavia, já se nota assinalável atenuação de rigor nos julgados da Côrte de Cassação: “O delito não desaparece se o ato executado pelo agente é ilegal. Com efeito, o particular não pode constituir-se juiz da legalidade das ordens da autoridade. Deve obedecer às injunções do representante da lei, ressaltado o direito de reclamar, se fôr o caso, depois da execução, as reparações que possam ser devidas, assim como a punição do agente”. Mas obtempera: “O princípio não comporta derrogação, salvo quando o agente, procedendo por sua própria iniciativa, age em condições manifestamente ilegais”.2

Devemos prevenirmos contra o liberalismo exagerado, que acabaria fatalmente por comprometer a ordem pública. “O perigo cessaria de ser ilusório, se do direito de resistência se pudesse lançar mão, indistintamente, em tôdas as ilegalidades, que podem contaminar os atos dos depositários da fôrça pública. É impossível, seria desacertado tirar a tais agentes a proteção que a lei lhes dá, desde que se afastem, mesmo à sua revelia, do círculo legal, dentro do que devem agir. Quando o oficial de justiça é portador de um mandado, não é de forma alguma chamado a apreciar a regularidade do mesmo; se o mandado é irregular, não o podemos responsabilizar por uma falta que não é sua: o cidadão, também êle, é incompetente para pronunciar as nulidades, que podem inquinar o ato; não pode senão reservar-se o direto de argüi-ias perante a Justiça. Atribuir a cada interessado o direito de discutir os atos que são executórios contra êle, seria privar o oficial público de tôda fôrça que a lei lhe delegou; as inquietações manifestadas pela Côrte de Cassação se achariam talvez justificadas. Sem dúvida, qualquer irregularidade na execução das leis e atos da autoridade é privação de uma garantia; mas a resistência ativa é um meio extremo que não pode ser legítimo senão quando repele um ataque flagrante contra o direito”. Estas palavras de ressaltado bom-senso são ainda de CHAUVEAU e HELIL e outra também não é a lição de TRÉBUTIEN.3-4

Entre nós, embora a jurisprudência predominante seja em sentido contrário, ultraliberal, quer-nos parecer seja a doutrina acima a que melhor se ajusta ao direito positivo nacional, tanto o vigente quanto o revogado. Mais prudentes que o atual, os Códigos anteriores encerravam uma definição de ordens e requisições ilegais, assim consideradas as que fôssem manifestamente contrárias às leis (artigo 229 do Código de 1890 e § 5°, art. 14, do Código de 1830). Atente-se bem, não bastaria que o ato fôsse contrário à lei, exigia-se mais, que o arrepio à lei fôsse flagrante.

Embora o dispositivo supra-referido não esteja repetido no Código de 1940, doutra forma, todavia, não se poderá entender. Do contrário, inevitável seria a Contradição com o que diz o art. 18 do mesmo estatuto penal, quando êste isenta de pena quem age em estreita obediência à ordem não manifestamente ilegal, situação equiparada à coação irresistível. Como se vê, o Código vigente negou ao inferior hierárquico a alta indagação da legalidade das ordens que recebe. Seria absurdo, então, deixá-lo desprotegido a ponto de permitir viesse a perecer, impunemente, nas mãos daquele contra quem pretendesse, de boa-fé, executar ordem, cuja legalidade só muito remotamente estivesse tisnada. “Quando a legalidade ou ilegalidade do ato não fôr evidentemente clara, manifesta, podendo surgir dúvidas, mais ou menos sérias, o funcionário deve ser obedecido, porque a presunção é de que o mesmo obedece sòmente à lei, cumprindo o seu dever. Isto não quer dizer, porém, que o fato de supor, errôneamente, o funcionário, que o ato é legal, supra a falta de legalidade, porém, que o direito de resistência sòmente pode ser oposto aos mandados da autoridade quando forem clara e incontestàvelmente arbitrários ou ilegais”.5

Direito de resistência

“A resistência é legítima, quando a ilegalidade da ordem é manifesta, notória”.6 São afirmativas de BENTO DE FARIA e GALDINO SIQUEIRA e no mesmo sentido pensa LEMOS SOBRINHO.7

A graves conseqüências seríamos conduzidos se abandonássemos os ensinamentos acima, que refletem o que GALDINO SIQUEIRA denominou Teoria Eclética ou Mista, e preferíssemos o critério ultraliberal. Quem ousaria deter o indivíduo armado, que tivesse acabado de matar o desafeto, com quem trocara tiros, se fôsse assegurado o direito de resistência aos que agem em legítima defesa? Quem se arriscaria a prender em flagrante o autor de furto, que depois poderia ser reconhecido famélico, se conferíssemos aos que estão em estado de necessidade opor-se violentamente à prisão? Ninguém ignora que, presentes a legítima defesa ou o estado de necessidade, a legitimidade dos atos é incontestável. Ocorre, porém, que a apuração desta, como das outras descriminantes, pode ser tarefa difícil até mesmo para técnicos, no exame tranqüilo dos gabinetes de estudo ou dos tribunais. “Deve ser considerado regular, e o é, não só quando o ato oficial entra na competência geral do funcionário, senão, também, quando, no caso concreto, tomadas na devida consideração as circunstâncias que no momento se ofereciam ao funcionário, parecia-lhe necessário praticá-lo, embora verificasse posteriormente, melhor conhecida a situação, que o ato era supérfluo ou mesmo não justificado”. Assim o afirma VON LISZT,8 endossando depois a lição de BINDING: “A polícia é obrigada a prender aquêle a quem supõe ter apanhado em flagrante quando suspeito de fuga (art. 127 do Cód. de Processo Penal). Se a suspeita da autoridade é infundada e o assassino aparente matou em legítima defesa, não deixa por isso de dar-se aquela obrigação e o ofendido não pode usar de legítima defesa”.9 Todo o respeito merece a liberdade individual, mas esta consideração não pode ser levada ao fanatismo de, por amor a ela, facilitar-se a impunidade de crimes, que atentam contra bens não menores que a liberdade, como seja a própria vida.

Outra questão igualmente relevante é a de saber se ó particular, que tome a iniciativa de prender quem esteja em flagrante delito, pode ser, ou não, sujeito passivo do crime de resistência. Em outra palavras: o indiciado prêso em flagrante por pessoa do povo, não policial, tem o direito de reagir à prisão? Embora caiba a responsabilidade pela violência, se esta chegar a constituir delito de homicídio, lesão corporal, ou outra qualquer infração penal, os têrmos do art. 329 do Cód. Penal não permitem, porém, cogitar-se do crime de resistência. É também a conclusão de GALDINO SIQUEIRA.10

Merece recordada a erudita controvérsia, que se travou na vigência do diploma penal revogado. A tese mais rigorosa teve o apoio decidido de MACEDO SOARES e LEMOS SOBRINHO. Contestando JOÃO VIEIRA, dizia o primeiro: “Divergimos neste ponto, porque, quando o particular (qualquer cidadão) prende o delinqüente em flagrante, usa, não pròpriamente de um direito, mas de uma função que a lei lhe confere. No interêsse da repressão da criminalidade, da conservação social e da própria conservação individual, que importam na defesa tanto da sociedade como do indivíduo, a lei abriu essa exceção ao princípio geral do exercício da função pública, que só pode ser exercida pelo representante do poder público, deferindo-a, também, ao cidadão, no caso também excepcional da prisão em flagrante daquele que comete um crime, não se achando presente a autoridade”.11 Abonando a lição, prossegue LEMOS SOBRINHO: “Qualquer um tem o direito de prender o delinqüente colhido em flagrante e de fazer valer com a fôrça êste seu direito, como órgão de uma função social repressiva. E se tem o direito de prender em flagrante o autor de um crime, não se pode deixar de reconhecer o direito correspectivo de impedir com a fôrça a resistência ativa, que se faça ao seu exercício”.12

O entendimento de MACEDO SOARES, em face do Cód. Penal de 1890, é, a meu ver, perfeito. Parecia realmente que a legislação anterior, conferindo ao cidadão o direito de prender, como ainda hoje ocorre, dava-lhe a qualidade de autoridade competente para efetuar a referido prisão. E resistência, segundo o artigo 124 do diploma legal de então, era a oposição violenta contra a autoridade, os seus agentes ou subalternos. Parece-me, por isso, que JOÃO VIEIRA, além de não acolhera melhor orientação, se mostrava incoerente, porque admitia o crime de violência contra o particular, chamado a prestar auxílio pela autoridade, subalternos e seus agentes, na presença de oficial público ou por êle acompanhado.13 A incoerência é manifesta, de vez que a lei referida não permitia a discriminação entre o particular que auxiliasse a prisão feita por funcionário e o particular que sòzinho efetuasse a prisão.

Código brasileiro

O Código vigente não dá, porém, ensejo à discussão passada. O sujeito passivo do crime ou é o funcionário competente para executar o ato, ou é o particular que lhe esteja prestando auxílio. A contrario sensu, se êste último estiver agindo por sua conta e risco, independentemente, e não juntando seus esforços aos de funcionário, que não tenha aceito a ajuda sequer tàcitamente, não se pode falar em delito de resistência.

Comentando o Cód. Penal vigente, o saudoso JORGE SEVERIANO RIBEIRO, ainda aceita a lição de MACEDO SOARES, julgando-a atual, ao que parece, e, quanto ao ponto de vista de JOÃO VIEIRA, objeta: “Não tem razão o ilustre penalista. Os argumentos que apresenta não convencem. O particular, prendendo, em tal situação, tem que ser equiparado à autoridade pública. Desde que a lei autoriza a prender em tais circunstâncias, há uma delegação implícita por parte dos poderes públicos. Resistir ao particular em semelhante ocasião importa em resistir à lei, de que ë êle o executor naquele momento”.14

De lege ferenda, só daríamos aplausos à orientação acima. Mas infelizmente a legislação vigente não lhe dá arrimo. Talvez porque o particular que prende outrem nas condições do art. 301 do Cód. de Processo Penal esteja apenas usando de uma faculdade e não cumprindo um dever, como impõe a mesma norma aos policiais. Também porque, não sendo a pessoa do povo autoridade pública, nem agente de autoridade, a resistência que se lhe ofereça não fere tão frontalmente o objeto jurídico tutelado pelo art. 329 do Cód. Penal, que é a administração pública, pois não estaria presente ninguém de antemão investida da função de representá-la.

Não me parecem, todavia, suficientemente ponderosas as razões acima indicadas para que se deixasse desprotegido, pela ausência de ameaça com as sanções da resistência, aquêles que, se insurgindo, sadiamente, contra o crime flagrante, nesta terra onde a impunidade ocorre tão freqüentemente, procuram prender o criminoso, suprindo desta forma a deficiência, do próprio aparelhamento policial, que se destina a evitar os crimes e impedir escapem à punição os criminosos.

Valdir de Abreu, juiz no Distrito Federal.

________

Notas:

1 “Code Penal”, tomo 3, pág. 91.

2 “Précis de Droit Pénal Spécial”, H. ROUSSELET et M. PATIN, pág. 120.

3 Ob. cit., págs. 91-92.

4 “Droit Criminel”, vol. I, pág. 147.

5 “Código Penal Brasileiro”, vol. V, páginas 548-549.

6 “Tratado de Direito Penal”, vol. IV, página 630.

7 “Da Legítima Defesa”, pág. 230.

8 “Tratado de Direito Penal”, trad. JOSÉ HIGINO, tomo 2, pág. 460.

9 Ob. cit., pág. 461.

10 Ob. cit., pág. 631.

11 “Código Penal”, pág. 263.

12 Ob. cit., pág. 235.

13 “Código Penal Interpretado”, parte especial, vol. I, pág. 77.

14 “Código Penal dos Estados Unidos do Brasil”, vol. 40, pág. 412.

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