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Município – Autonomia – Criação e Desmembramento

CRIAÇÃO E DESMEMBRAMENTO

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REVISTA FORENSE 157

Revista Forense

27/01/2023

REVISTA FORENSE – VOLUME 157
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1955
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 157

CRÔNICA

Orozimbo Nonato e a Hermenêutica Jurídica Contemporânea, Alípio Silveira

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Conteúdo Jurídico do Preâmbulo Da Constituição, Alcino Pinto Falcão
O Exercício pelos Estados da Atribuição Constitucional de Autorizar ou Conceder o Aproveitamento Industrial das Quedas D’água, A. Junqueira Aires
Tratados e Convenções Internacionais sôbre Direito Penal, Roberto Paraíso Rocha
Das Ações Possessórias no Âmbito do Direito Trabalhista, Pires Chaves
O Crime e o Direito de Resistência, Valdir de Abreu
Depoimentos e Testemunhos – Efração da Consciência, W. Vilela de Horbillon
Reabilitação, Milton Evaristo dos Santos
Da Continuação da Sociedade Comercial com os Herdeiros do Sócio Falecido, Mário Moacir Pôrto
Promessa de Venda de Imóvel, Waldemar Loureiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Lafaiete Pondé, professor na Faculdade de Direito da Universidade da Bahia.

PARECERES

Município – Autonomia – Criação e Desmembramento

– O Município não tem, em relação ao Estado, um direito originário a uma dada extensão territorial.

– O desdobramento, ou a anexação da municipalidades, não significa suprimir o regime municipal mas em propagar êste regime, levando às populações das zonas desmembradas a garantia constitucional da administração autônoma.

– Interpretação do art. 28 da Constituição federal.

CONSULTA

“Tendo-se em vista as alegações formuladas pelo Município de Feira de Santana, no requerimento de mandado de segurança, que se encontra integralmente publicado no jornal “A Tarde”, de 9 de fevereiro do corrente ano, é de considerar e, efetivamente, inconstitucional e nula a lei n° 506, de 28 de novembro de 1952, que criou o Município de Tanquinho?

O aludido requerimento argúi a inconstitucionalidade desta lei, sob a alegação de que ela constitui desrespeito a vários dispositivos da Constituição brasileira, entre êstes o do art. 7º, nº VII, letra e, art. 23 e seus números, art. 2°, art. 28, art. 31, nº I, e art. 11, § 9º, do Ato das Disposições Transitórias, além de em desacôrdo com a própria Constituição estadual e com a lei orgânica dos Municípios, de nº 140, vigente desde 1948″ (sic).

PARECER

O exame da questão proposta há de ser todo êle feito sob a advertência de que a presunção de validade das leis, – como dos atos públicos em geral, – é uma regra fundamental de segurança jurídica.

As leis não se presumem inválidas. O vício de inconstitucionalidade importa em tornar a lei nula e inaplicável. Por isto mesmo, não se presume. A presunção é sempre a favor da lei, e contra qualquer defeito seu. A inconstitucionalidade, – que é o seu defeito maior, – só se admite quando entre a lei e a Constituição houver, manifesta e peremptória, uma contradição invencível e mortal:

“Portanto, se, entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece” (C. MAXIMILIANO, “Hermenêutica”, nº 366; também J. BARBALHO, “Constituição”, 298).

É preciso que a inconstitucionalidade seja “tão clara, que não consinta dúvida razoável” (RUI BARBOSA, “Comentários”, vol. 4, pág. 307).

Porque, se ela consentir alguma “dúvida razoável”, esta sempre haverá de ser revolvida a favor da constitucionalidade.

“The presumption is always in favor of the constitucionality of a statute; every reasonable doubt must be resolved in favor of the statute, not against it; and the courts will not adjuge it invalid unless its violation of the constitution is in their judgement clear, complete and unmistakable” (MACK, “Handb. of Adm. Const. Law”, 2ª ed., § 39, pág. 61; cf. igual, COOLEY, “The Gen. Princ. of Const. Law”, págs. 171-172).

No mesmo sentido, exatamente, no mesmo sentido, tem declarado também o Supremo Tribunal Federal:

“A inconstitucionalidade da lei, providência excepcional, – só pode ser decretada quando patente e incontestável” (ac. do S.T.F., in “REVISTA FORENSE”, vol. 103, pág. 69).

Será então, “patente e incontestável”, ou “clara e inequívoca” ou “fora de tôda dúvida razoável” a argüida inconstitucionalidade da lei baiana nº 506?

I. Autonomia municipal.

A autonomia dos Municípios está delineada na Constituição federal, cujo art. 28 fixa os seus traços elementares, e cujo art. 23 a preserva da intervenção do Estado, salvo nos casos que limitativamente enumera. Êste art. 23 vale como um refôrço daquele art. 28 e ambos significam uma restrição oposta à ampla competência dos Estados, aos quais “se reservam todos os poderes que, implícita, ou explìcitamente, não lhes sejam vedados” pela mesma Constituição federal (art. 18, § 1º).

Entre êstes poderes reservados à competência dos Estados figura o de se organizarem a si próprios, e, organizando-se, proverem sôbre o seu regime municipal, respeitado aquêles mínimos da autonomia expressos na Constituição federal.

Êste é um ponto sôbre o qual não se pode admitir dúvida séria; a organização dos Municípios compete aos Estados. É, aliás, o que está escrito na Constituição mesma, no art. 12 do Ato de suas disposições transitórias, quando êste dispõe sôbre a administração dos Municípios até que as Constituições estaduais resolvam, em definitivo, a respeito.

Nem podia deixar de ser assim: porque os elementos integrantes da Federação são os Estados, e não os Municípios. Aquêles é que constituem o Estado federal, e não os Municípios, que são simples subdivisões dos Estados-membros. É por isto que se diz que, na Federação, êstes – os Estados-membros – são, “unitários” (CASTRO NUNES, “Do Estado Federado”, número 59, pág. 123).

Na Constituição federal, os poderes são divididos entre a União e os Estados (Const., art. 1º, § 1º). Não entram na partilha os Municípios, senão por via indireta, quando a Constituição pressupõe que os Estados nêles se desdobrem, para assegurar uma descentralização maior, e determina aos mesmos Estados a obrigação de dispensarem à administração local aquêle mínimo de autonomia enunciado no referido art. 28.

Os Municípios são esferas de competência, criadas pelo Estado. Funcionalmente, dispõe das atribuições que, deferidas por êste, podem ser acrescentadas àqueles poderes originàriamente expressos na Constituição federal. Territorialmente, ainda o Estado é que os configura e delimita, segundo as conveniências da organização dêle e os interêsses dos seus grupos populacionais.

Ao Estado é que compete fixar o número de suas comunas, criá-las, modificá-las, ou extingui-las, anexando uma às outras. Isto entra nos seus poderes reservados pela Constituição, a qual não declarou manter os Municípios existentes à sua data, como o pretendera, aliás, debalde, o substitutivo apresentado pelo Senhor CLODOMIR CARDOSO à primeira subcomissão, na Constituinte, substitutivo êste que aí mesmo foi rejeitado (cf. “Diário da Assembléia” de 2 de abril de 1946, pág. 723).

O que ao Estado não é lícito é, – criado um Município, – dispor contra a autonomia dêste Município, traspassando-lhes os limites dos arts. 28 e 23 da Carta Magna. O que não podem fazer os Estados é suprimir a vida municipal, abolir o regime de administração local autônoma e chamar a si as funções desta administração local, descentralizadas por aquele art. 28 e por êle excluídas da competência estadual.

O desmembramento, ou a anexação, de municipalidades não significa suprimir o regime municipal. Em vez disto, a criação de novos Municípios implica em desdobrar a descentralização e, pois, em propagar êste regime, levando às populações das zonas desmembradas a garantia constitucional da administração autônoma. Por outro lado, a extinção mesma de um Município não significaria que as suas funções fôssem centralizadas pelo Estado, porque passariam elas não a êste mas ao Município a que aquele fôsse anexado.

Em outras palavras e, evidentemente, com milito mais autoridade é o que está em COOLEY:

“A contínua, e permanente existência do govêrno local é, por conseguinte, aceita em tôdas as Constituições estaduais e é matéria de direito constitucional, ainda mesmo nos casos em que se não trata dêle em têrmos expressos. A lei não seria nunca competente para suprimi-lo”.

“A criação dos governos municipais dentro dos Estados pertence exclusivamente a êstes” (COOLEY, “Princ. Ger. de Dir. Const.”, trad. ALCIDES CRUZ, 1909, págs. 397-398).

Pôsto que o regime municipal brasileiro tenha características constitucionais próprias, a lição de COOLEY a êle se adapta com a mais exata propriedade, porque realça a posição estrutural dos Município, cuja existência a lei não poderia jamais suprimir, mas cuja delimitação, designação, anexação ou desmembramento sòmente aos Estados cabe decretar.

É o que está assentado em nosso direito, segundo a lição dos nossos constitucionalistas e a decisão dos nossos tribunais, entre os quais, notadamente, o egrégia Supremo Tribunal Federal e o Tribunal da Bahia:

“Só a autonomia foi assegurada pelo código básico da República. As Constituições regionais regulam o modo de criar Município, estabelecer ou alterar os respectivos limites, suprimi-lo ou anexá-lo a outro” (C. MAXIMILIANO, “Comentários”, ed. 1923, pág. 638).

Êsse comentário refere-se à Constituição de 1891. Mas a Constituição de 1946 especificou os elementos básicos da autonomia dos Municípios, aumentou a fonte tributária destes, sem restringir a competência remanescente do Estado para os criar ou suprimir.

Por isto mesmo, já sob a constituição vigente, declarou o Supremo Tribunal do país:

“A Constituição federal não se preocupa com a criação, o desmembramento ou a anexação dos Municípios”, – veja-se bem: – “A Constituição federal não se preocupa com a criação, o desmembramento ou a anexação dos Municípios. A matéria vai, portanto, para a competência de cada Estado, que se regerá pela Constituição e pelas leis que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição federal que, no tocante aos Municípios, lhes garante a autonomia e limita os casos em que poderão sofrer a intervenção do Estado” (sic, acórdão unânime, proferido em sessão plena, em 20 de julho de 1949, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 28, págs. 231 a 237).

Nos têrmos dessa decisão unânime renova-se a fôrça daquele acórdão do Tribunal da Bahia:

“Cabe ao Estado restringir o território de um Município aumentando o de outro” (sic, ac. de 6 de dezembro de 1929, in “Rev. de Direito” e “Jurisprudência da Bahia”, nº 2, pág. 235).

Esta competência privativa do Estado para dispor sôbre os seus Municípios, criá-los, delimitá-los ou suprimi-los, repele, como uma contradição irremediável, qualquer alegação de “direito” dêles à integridade de seu território.

O Município não tem, em relação ao Estado, um direito originário a uma dada extensão territorial. Não há direito, sem lei que o expresse. Pois bem: não há nenhum preceito constitucional, – explícito ou implícito, – não há nenhum preceito constitucional que defira aos Municípios êsse pretenso “direito”. Ao contrário disto, em vez de uma obrigação, a que deveria corresponder necessariamente um tal direito, se êste existisse, o que há na Constituição é a expressa competência dos Estados para se organizarem a si próprio; e a suas comunas (Ato das Disposições Transitórias, art. 12) e organizando-se a si e a elas, desmembrarem ou suprimirem estas, tal qual acima ficou dito.

A competência é exclusiva do Estado e êste a exerce na conformidade de sua própria Constituição. Nada obsta porém que esta condicione êsse exercício ou, mesmo, traspasse aos próprios Municípios tal competência: Neste último caso, não haverá delegação proibida, senão uma lícita ampliação da autonomia municipal. Assim o fizeram aliás cinco Estados: Maranhão (art. 27, VII), Espírito Santo (artigo 19, VIII), Santa Catarina (art. 22, X), Rio Grande do Sul (art. 46, IV) e Goiás (arts. 89 e 102, XV).

Os demais Estados, porém, conservaram consigo aquêle poder.

Alguns, conservando-o, condicionaram-no a uma prévia consulta às Câmaras ou às populações locais (São Paulo, art. 73; Piauí, art. 12; Ceará, art. 89; Rio Grande do Norte, art. 77). Mas os restantes, entre os quais a Bahia, não estabeleceram tal condição. Nem estavam obrigados a criá-la,

Aquêles buscavam inspiração no artigo 2° da Constituição federal. Todavia, não estavam obrigados a buscá-la. Êste dispositivo sòmente se refere à extinção ou divisão dos membros constitutivos da Federação, – os Estados. E ùnicamente a êstes se refere êle. Aos Territórios, embora declaradamente elementos integrantes da União (Const., art. 1º, § 1º), êle não se aplica. A êsses, – os Territórios, – para o seu desmembramento ou sua extinção (e com isto, necessàriamente, a divisão ou a supressão mesma dos respectivos Municípios), basta uma lei federal, ordinária – Constituição, art. 3°. Por que, então, se há de exigir, obrigatòriamente, plebiscito para a divisão de Municípios pertencentes aos Estados, se tal exigência não se faz para a modificação dos Municípios dos Territórios, ou para a extinção dêstes mesmos? Não têm também seus Municípios os Territórios (Const., art. 28, § 2°)? Pois, no caso de desmembramento ou supressão de um Território, não se toca direta e imediatamente na sorte dos seus Municípios? Não podem êstes ser reorganizados, ou subdivididos, ou anexados, ou extintos? Não se diriam aí interessadas as populações locais, as quais a Constituição assegura autonomia nos negócios de seu peculiar interêsse? Mas… quem, confrontando o art. 3° com o art. 2°, ambos da Constituição, iria exigir que aquela lei especial se subordinasse a algum plebiscito?…

Os Estados podem prescrever a consulta plebiscitária: como também outros podem deferir aos próprios Municípios a competência para disporem sôbre o seu desmembramento, ou anexação. Mas isto fica a livre critério dos mesmos Estados, e sòmente ocorre quando expressamente o façam. Se não o fizerem de modo expresso, não é lícito forçá-los a uma interpretação extensiva daquele art. 2°, que dispõe sôbre matéria inteiramente diversa da divisão municipal e obedece a um propósito político também a esta completamente estranho.

Além de tudo isto, se o nosso regime de govêrno é o representativo, no qual o povo participa da vida política de modo indireto, mediante o voto com que elege seus representantes (Const. federal, artigo 1°), nesse regime não se há de presumir, normalmente, o referendum, popular, que é um dos processos definidores do govêrno semidireto. É verdade que êsse processo não é incompatível com o govêrno representativo, mas é evidente, – por definição mesmo, – que neste regime só se busca o referendum quando expressa e positivamente determinado pela lei: até porque êle vale por uma exceção ao princípio fundamental dêsse governo, segundo o qual “el pueblo, si bien es la fuerte de todos los poderes públicos, no delibera ni gobierna sino por medio de sus representastes y autoridades creadas por esta Constitución” (CALDERON, “Curso de Derecho Constitucional”, 1943, pág. 106).

Ora, não existe coisa escrita na Constituição de 1946 que estenda aos Estados, para o caso de divisão municipal, o plebiscito daquele art. 2°. Logo, não há como pretender distendê-lo, contra o princípio mesmo do regime representativo do governo.

Nem o projeto da Constituição cuidou de tal plebiscito. Fê-lo, de certo, intencionalmente; porque ao constituinte de 1946 não haveria de escapar o debate havido na Assembléia de 1934, na qual foram recusados assim o art. 87, § 5°, do anteprojeto, como a emenda nº 954, de autoria do Sr. ACÚRCIO TÔRRES.

Aquêle art. 87, § 5°, do anteprojeto, de 1934, estava assim redigido:

“A fusão ou o desmembramento municipal por lei do Estado dependerá de referendum popular dos Municípios interessados” (sic).

Pois bem: esta invocação foi impugnada de logo, notadamente porque abrangeria a hipótese de criação, de Município por desmembramento de outro. Foi o que salientou o autor daquela emenda nº 954:

“O anteprojeto abrange, em um único dispositivo, questões que bradam de se encontrar unidas: a fusão de Municípios e o desmembramento dêstes, ou de partes que aspirem à autonomia.

“O choque de interêsses surge na solução dos casos, fazendo depender do referendum dos Municípios interessados”.

“Evidentemente, tratando-se da fusão de Municípios, populações ou de desmembramento dêles, o plebiscito entre as duas ou mais circunscrições resolveria, com absoluto êxito, aproximando-as num fraternal amplexo; mas quando uma parte do Município, um distrito, tenha atingido grau de prosperidade econômica eficiente para manter, só por si, os serviços de instrução e saúde e de conservação de estradas e ruas, e que por isto aspire a sua autonomia, o interêsse se apresentará inversamente…”

O resultado está “a priori” conhecido: o Município, neste caso, movimentará as populações dos demais distritos contra a almejada emancipação. (O grifo é nosso) …

Não é possível entravar o desenvolvimento dos núcleos da vida nacional e, neste particular, o texto da Constituição de 24 de fevereiro (art. 68) é de uma concisão lapidar…

O desmembramento de circunscrições municipais é uma bendita fatalidade econômica a que as conveniências políticas jamais poderão resistir”. (O grifo é nosso; sic “Anais da Constituinte de 1934”, volume 4).

A emenda, não obstante aceita na Comissão (cf. parecer CUNHA MELO, in “Anais”, vol. 10, pág. 415), não conseguiu vingar: como também não vingou o dispositivo do anteprojeto. Isto quer dizer que a Constituinte recusou a inovação dêste, não apenas em parte, como o quisera a emenda, mas in totum: e a Constituição deixou livre a competência da lei estadual para dispor sôbre todo e qualquer caso, de criação, o de anexação ou o de supressão dos Municípios, seguindo aliás a linha da de 24 de fevereiro e deixando, como esta, êsse poder entre os reservados ao Estado.

O Supremo Tribunal Federal e o Tribunal paulista, já na vigência da Constituição atual têm decidido sôbre o desmembramento do Município.

Estas decisões referem-se a Municípios das Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, cujas Constituições, como acima foi dito, adotaram o referendum popular. Mas as te es assentadas nesses acórdãos amparam a validez da lei baiana e desmentem a argüição de sua inconstitucionalidade.

O Tribunal de São Paulo declarou, em acórdão unânime de 11 de maio de 1949:

“O que se infere claramente do texto constitucional (o art. 73 da Constituição do Estado) é que é indispensável a consulta à população do distrito que se pretende elevar “a Município” (sic acórdão, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 20, pág. 62).

No mesmo tom e interpretando o mesmíssimo art. 73 da Constituição de São Paulo, confirmou o Supremo Tribunal Federal, naquele mesmo acórdão unânime, já acima invocado:

“O plebiscito de consulta, previsto na legislação do Estado de São Paulo, se limito à população do território que se pretende seja elevado a Município” (sic ac. de 20 de julho de 1949, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 28, pág. 231).

Ora, estas duas decisões judiciais desfazem pela raiz a argüição de inconstitucionalidade levantada pelo Município de Feira. Êste Município diz violada a sua autonomia, porque o seu desmembramento se fêz sem prévia aquiescência de sua população; e sustenta que era indispensável a sua concordância expressa, “o concurso das duas autonomias, a estadual e a municipal, e, mesmo, a consulta às populações interessadas” (sic).

Pois bem: o que nessas decisões se diz é que o plebiscito, que em São Paulo se deve fazer, toca ao Município que sofre o desmembramento, mas “se limita à população do Território que se pretende seja elevado a Município” (sic).

Onde então a “autonomia” do Município dividido?

Trazendo a questão para a Bahia, e indagando como se a Constituição desta fôsse igual à paulista: onde o problema da autonomia de Feira, se a consulta teria de ser feita, não às suas populações, mas sòmente à do território que, contra o seu interêsse e contra a sua vontade, deveria passar a constituir o Município de Tanquinho?

Como se vê, tais decisões não sustentam a tese de que o desmembramento sòmente se possa fazer mediante “o concurso da autonomia municipal”, sob pena de se ter esta por violada. Ao contrário, o que ali se diz, e porque assim o exigiu a Constituição paulista, é que êle se faz sem nenhuma audiência do Município desmembrado, senão do território que se lhe vai desmembrar.

O Supremo Tribunal decidiu outra vez, em caso do Rio Grande do Sul: acórdão de 4 de janeiro de 1950, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 20, pág. 63, e vol. 28, pág. 238, e “Rev. do Tribunal de São Paulo”, vol. 202, pág. 636.

Ainda aí, o Supremo Tribunal deu aplicação à lei de um Estado: sòmente em função de preceito expresso da Constituição local foi que êle decidiu pelo plebiscito. Confirmou a egrégia Côrte aquêle ponto que acima abordamos: a autonomia municipal, enunciada em seus elementos nucleares no art. 28 da Constituição federal, completa-se com as disposições da Constituição estadual, e de tal modo estas disposições complementam aquêle enunciado, que elas integram o conteúdo da letra e do art. 7º, inciso VII, da Constituição federal.

Isto está bem explicado no voto do ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, assim proferido nesse citado acórdão de 4 de janeiro de 1950, relativo ao Rio Grande do Sul:

“A Constituição, no art. 28, limita-se a definir os caracteres essenciais do princípio da autonomia constitucional…”

“Conseguintemente, a autonomia municipal definida na Constituição federal, completa-se pelas disposições das Constituições estaduais, como ainda uma vez é lícito verificar-se “no preceito de eficácia transitória”, consagrado no art. 12 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

“Ofende-se, portanto, o princípio da autonomia municipal, não só quando violam os caracteres essenciais desta autonomia definidos no art. 28 da Constituição federal, mas também quando se infringem os preceitos da Constituição estadual reguladores dessa mesma autonomia. Não é possível que prevaleça a lei estadual contrária à Constituição estadual, na parte em que esta Constituição assegura a autonomia dos Municípios. A infração da Constituição estadual repercute, assim, profundamente, na Constituição federal: é uma violação do princípio da autonomia municipal, como o demonstrou – mais uma vez o repito, porque merece êste reconhecimento – o brilhante voto do eminente Sr. relator, que eu acompanho, acolhendo a representação…” (loc. cit.).

Foi por isto que a Suprema Côrte reconheceu a representação, embora esta confrontasse a lei estadual com a Constituição local: porque esta Constituição se tornou conteúdo do preceito federal e a sua violação “repercutiu profundamente” (sic) contra êste preceito federal.

Isto é o que está escrito naquele voto do ministro HAHNEMANN GUIMARÃES e confirmado pelos demais:

“É exato que o art. 28 da Constituição federal não pode dar o quadro completo da chamada autonomia dos Municípios, outorgando esta tarefa também às Constituições estaduais. E é aí que a ofensa da lei pode ter repercussão, a ponto de “atingir a matriz do instituto” (sic voto do ministro OROZIMBO NONATO, loc. cit.).

“À Constituição do Estado e à lei orgânica de elaboração municipal é que cabe dar o contôrno definitivo ao conceito de peculiar interêsse, delimitando “a esfera de ação do Município e especificando suas atribuições” (sic voto do relator, ministro RIBEIRO DA COSTA loc. cit.).

“A cogitada lei atentou, sem dúvida, contra a autonomia municipal assegurada pela Magna Carta, art. 7º, VII, letra e, em harmonia com o art. 28 do mesmo estatuto básico, vez que ela infringiu o disposto nos arts. 46, IV, e 76 da Constituição do Estado” (sic voto do ministro MACEDO LUDOLF, loc. cit.; o grifo é nosso).

Outro ponto a ser abordado é o que diz com o art. 23 da Constituição federal, no qual estão os casos de intervenção estadual nos Municípios.

Implica o desmembramento de um dêstes em indébita intervenção do Estado nos negócios dêle?

A resposta negativa já ressaltou naquelas decisões relativas à aplicação da Constituição paulista, segundo a qual não é ouvido a respeito o Município desmembrado.

Aliás, êsse art. 23 não é novo em nosso direito. Veio da Constituição de 1934 (art. 13, § 4º), na vigência da qual êle jamais obstou a criação de novas comunas, e a respeito da qual PONTES DE MIRANDA escreveu:

“A Constituição não assegura o direito à existência do Município em particular, ou do conjunto dêles. Por isto são possíveis, – à diferença do que ocorre com os Estados-membros (Constituição de 1934, art. 14), – anexações, incorporações ou subdivisões dos Municípios, segundo o direito constitucional do Estado-membro, contra a vontade dêles. De nenhum modo se fixa no art. 13 o status quo de 16 de julho de 1934. Trata-se, portanto, em todo o art. 13, de garantias institucionais, e não de direitos fundamentais pròpriamente ditos” (“Comentários à Constituição de 1934”, volume I, pág. 388).

Se assim não fôsse, e o desmembramento equivalesse a uma intervenção, teríamos que nenhum novo Município poderia ser criado no Brasil ainda que nisto concordasse expressa e solenemente o Município desmembrado: porque não seria idônea a vontade dêste para gerar um caso de intervenção não previsto naquele art. 23.

II. O art. 11, § 9°, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição federal.

Êste preceito fixou o prazo de quatro meses, contados da instalação de respectiva Assembléia, para que cada Estado decretasse a sua Constituição; e determinou que o Congresso Nacional mandaria aplicar a de um outro Estado àquele que neste prazo não a tivesse promulgado.

Também êle veio de 1934 (Constituição, art. 3º, § 6º, das Disposições Transitórias). E ninguém imaginou que sòmente no prazo aí estabelecido para a promulgação das respectivas Constituições pudessem os Estados criar os seus Municípios, ou dispor sôbre êles. Nem teria sentido jurídico esta pretensão, ainda que alguém quisesse afirmar que sòmente por via constituinte fôsse permitido ao Estado alterar o seu quadro municipal; porque, fora de qualquer prazo, êsse poder constituinte atuaria, reformando a Constituição, tal como aliás o prevê aquêle mesmo art. 11, § 9°, in fine.

Não há, porém, nenhum princípio, que reserve às Constituições estaduais a criação ou subdivisão de Municípios. Ao contrário, – inteiramente ao contrário, – o que ocorre em todos os Estados (veja-se bem: em todos os Estados, sem exceção) é que a definição do quadro municipal, a delimitação, a criação, a modificação e a extinção dos Municípios, tudo isto é matéria deixada ao legislador ordinário. É o que se vê em tôdas as Constituições: cf. Amazonas (art. 101), Pará (art. 86), Maranhão (art. 87), Piauí (art. 12), Ceará (art. 89), Rio Grande do Norte (art. 77), Paraíba (art. 77), Pernambuco (art. 103), Alagoas (art. 88), Sergipe (arts. 90 e 92) Espírito Santo (art. 19, VIII), Rio de Janeiro (art. 83, § 2º, 2ª parte), São Paulo (arts. 72 e 73), Paraná (art. 132), Santa Catarina (arts. 96 e 98), Rio Grande do Sul (art. 139), Minas Gerais (art. 79), Goiás (art. 87), Mato Grosso (art. 80).

Eis aí: todos os Estados, – todos êles, – deixam à lei ordinária, com ou sem plebiscito, a fixação do seu quadro municipal, o que, aliás, segundo a legislação específica, poderia ser revisto de cinco em cinco anos, coisa que seria quase impossível, pràticamente, se êsse quadro fôsse tocado da rigidez constitucional.

Estas Constituições estaduais, – complemento necessário da Constituição federal e obra de todos os legisladores dêste país, – e aquelas decisões judiciais, particularmente as da Suprema Côrte Federal, demonstram à evidência que o desmembramento de Municípios não é matéria reservada ao poder constituinte, ou, melhor, que em nenhum lugar do Brasil êste poder cuidou dela, senão para declará-la da competência do legislador ordinário.

III. O art. 35 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado.

Aí se dispõe assim:

“Art. 35. A Mesa da Assembléia enviará em conjunto, à comissão regimental competente, tôdas as emendas apresentadas ao Ato das Disposições Transitórias e referentes à criação de novos Municípios, bem como todos os projetos de igual objetivo e que forem apresentados à Mesa até 15 dias depois da promulgação dêste Ato.

§ 1º A comissão regimental… dentro de 60 dias…

§ 2º Os Municípios, cuja criação fôr proposta no prazo e nos têrmos dêste artigo… serão instalados, na forma dá lei que os criar, independentemente das condições exigidas nesta Constituição, salvo o disposto no número I do art. 93” (o grifo é nosso).

Mas que é o que aí se diz?

Apenas, isto: que os projetos e emendas de criação de Municípios deveriam ser apreciados, não pela Constituinte, mas pelo legislador ordinário. E, – naturalmente para atender a conveniências políticas da ocasião, – determinou-se de logo que se êste legislador atuasse no prazo do § 1°, os Municípios por êle assim criados seriam “instalados independentemente das condições exigidas nesta Constituição” (síc § 2º, do citado artigo).

Eis por que o dispositivo foi de natureza transitória: porque regulava uma situação entre dois regimes jurídicos, relativos à criação de Municípios, o anterior à Constituição, no qual foram apresentadas aquelas “emendas”, e em cuja prorrogação por mais 15 dias poderiam ser apresentados os “projetos”, regime êste em que não existiam aquelas “condições” estabelecidas pela Constituição, e o posterior a esta, no qual passariam tais condições a vigorar. E êsse realmente é o sentido das Disposições Transitórias, “che sono temperamenti o soluzioni equitative adottate del legislatore, in taluni casi di rettroattività, per attenuarne gli effetti e rendere meno violente le transizioni dal vecchio al regime” (PESTALOZA, in “Nuovo Digesto”, verb. “Disposizioni Transitorie”).

Êste o efeito de tal dispositivo transitório: atenuar, em especial consideração àquelas anteriores emendas e àqueles limitados projetos, a aplicação retroativa do regime instituído pela Constituição.

E a sua sanção única teria de ser sòmente esta: se as prescrições nêle estabelecidas, inclusive o prazo do seu § 1º, não fôssem atendidas, os Municípios criados pelo legislador ordinário já não mais poderiam ser “instalados independentemente das condições exigidas na Constituição” (sic), mas teriam de se submeter a estas novas condições, já agora vigentes e indistintamente obrigatórias em relação a todo e qualquer novo Município, porque a seu favor não mais valeria o disposto no § 2º dêste mesmíssimo art. 35.

Seria uma extravagância pensar-se que a transgressão daquele prazo processual do § 1º impediria permanentemente a criação daqueles Municípios referidos nas emendas e projetos a que aludiu a cabeça do artigo. Isto seria fazer permanente uma disposição de caráter declaradamente transitório; e seria instituir uma situação singular, – e sem nenhum sentido jurídico ou político, – para os mesmos municípios, porque sòmente para os criar é que ficaria inibido o legislador, o qual, porém, poderia dispor à vontade sôbre a criação de quaisquer outros.

Por que êste estranho privilégio?

Por que esta desigualdade, valendo por uma diminuição do poder legislativo do Estado?

Ora, nada se diz contra o Município de Tanquinho, agora criado pela impugnada lei nº 506, no sentido de o apontar fora daquelas “condições exigidas na Constituição”. Até mesmo a exigência de resultar o qüinqüênio do quadro territorial foi satisfeita. Logo, não há por onde se pesca ver, ainda aí, a pretendida inconstitucionalidade.

IV. A lei orgânica dos Municípios, lei nº 140, de 1948.

A Constituição da Bahia, diferente da de São Paulo e do Rio Grande do Sul, a que diretamente se referiram aquelas decisões judiciais a que acima aludimos, não impôs ao legislador ordinário nenhum plebiscito para o desmembramento de Municípios.

A lei orgânica, n° 140, é que o estabelece, no seu art. 3°.

Mas esta lei não pode valer, para aferir a constitucionalidade da lei nº 506: porque ela é uma lei da mesma categoria desta.

A inconstitucionalidade não é o antagonismo de uma lei a outra lei. É, sim, a oposição de uma lei a uma Constituição rígida.

Nunca se ouviu dizer que uma lei orgânica pudesse ser havida por inconstitucional, por incompatibilidade com uma outra lei ordinária. Se esta incompatibilidade existir, a lei nova não estará viciada: ao contrário, será ela tão válida que afastará a anterior e ela é que vigorará em lugar desta.

Portanto, se entre a lei nº 140 e a 506 houve contradição, porque aquela quis um plebiscito e esta não o realizou, o antagonismo se resolverá, necessàriamente, em favor da lei nova:

“On sait qu’une loi organique est une loi prise, – pour l’application de la Constitution, mais qui n’a pas plus de force qu’une loi ordinaire et peut être modifiée par la procedure legislative de droit commun” (VEDEL, “Man. Droit Const.”, 1947, pág. 286; cf. também LAFERRIÈRE, “Man. Droit. Const.”, 1947, pág. 286; é nosso o grifo).

“Respecto de las ley es orgánicas y de las reglamentarias podemos afirmar que, desde el punto de vista formal, no existe ninguna diferencia que las separe de las ordinarias, ya que, al igual que estas, son elaboradas por el Poder Legislativo constituido, siguiendo el procedimiento normal consagrado en el articulo 72 de la Constitución.

De tal manera que, por ese concepto, las leyes, llamadas orgánicas y las reglamentarias tienen la misma autoridad formal que las leges ordinarias, sin que haya razón para darles preminencia sobre estas últimas” (GABINO FRAGA, “Der. Administrativo”, 1948, pág. 41; o grifo é nosso).

Assim ficam apreciados, em relação à lei nº 506, todos os preceitos constitucionais indicados na consulta, inclusive aquêle art. 31, nº I, que foi argüido de parceria com o art. 35 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição estadual, pelo requerimento a que ela aludiu. Aliás, nenhum motivo fundado haveria para se invocar, no caso da consulta, êste dispositivo: porque na lei nº 506 ninguém pode divisar, ainda que remotamente, qualquer “preferência criada em favor de um Município contra outro”.

Pôsto que as razões apresentadas por aquêle requerimento sejam altamente respeitáveis, pela valiosa e reconhecida autoridade do seu eminente autor, parece-me que a elas se pode opor “dúvida razoável”, nos têrmos em que o fizemos. E esta será bastante para opinar pela constitucionalidade da lei:

“Não é outra coisa, senão um decoroso respeito devido à sabedoria, à integridade e ao patriotismo da corporação legislativa, mediante a qual tôda lei elaborada tem a seu favor a presunção de validade, até que se prove, de modo irrefutável, que foi elaborada em flagrante violação da Constituição” (COOLEY, “The Gen. Princ.”, págs. 171-172).

É o que me parece.

Lafaiete Pondé, professor na Faculdade de Direito da Universidade da Bahia.

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