Termo de compromisso de ajustamento de conduta e sua homologação pelo conselho superior do Ministério Público

Revista Forense – Volume 433 – Ano 117
JANEIRO – JUNHO DE 2021
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

• ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: EFEITOS DA LEI 13.709/2018 NO REGIME DE LICITAÇÕES PÚBLICAS – Fabiane Araújo de Oliveira, Dr. Anderson Souza da Silva Lanzillo e Dr. Vladimir da Rocha França
• INSTRUMENTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO QUE FOMENTAM A GOVERNANÇA PÚBLICA, AUXILIANDO O GESTOR PÚBLICO NO ATENDIMENTO DAS DEMANDAS SOCIAIS – Euclides André do Nascimento Neto

B) DIREITO CIVIL

• O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA DAS PESSOAS GERADAS POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA – Isadora Urel, Frederico Monteiro Brandão e Yara Alves Gomes

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

• A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO OMBUDSMAN NO BRASIL: A BUSCA PELA PROMOÇÃO E PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS – Daniela Vieira de Melo e Juliana Nascimento da Silva
• A DEMOCRACIA EM CRISE? – Fernando Moreira Freitas da Silva, Michel Canuto de Sena e Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos
• REFLEXÕES SOBRE A DECRETAÇÃO DE LOCKDOWN POR MEIO DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO – Roberta Mucare Pazzian e Giulia Yumi Zaneti Simokomaki

D) DIREITO PENAL

• CRIME SEM FRONTEIRAS: COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PENAL COMO MECANISMO DE COMBATE ÀS FAKE NEWS ENQUANTO CRIME CIBERNÉTICO – Amanda Karol Mendes Coelho

E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

• A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA TUTELA COLETIVA DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS – Bárbara de Oliveira Iszlaji e Gustavo Goldoni Barijan
• A TUTELA DA EVIDÊNCIA E O SISTEMA DE PRECEDENTES NO CPC/2015 – Nelson Luiz Pinto e Beatriz Krebs Delboni
• EFICÁCIA PROBATÓRIA DA ESCRITURAÇÃO EMPRESARIAL NO DIREITO PROCESSUAL CONTEMPORÂNEO – Daniel Marques Raupp e Bárbara Marques Raupp
• TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E SUA HOMOLOGAÇÃO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – Dora Bussab
• A REDAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS COMO MECANISMO DE ACESSO À JUSTIÇA E À CIDADANIA: UMA NOVA LÓGICA INAUGURADA PELO CPC DE 2015 – Flávia Pereira Ribeiro e Julia Vianna Correia da Silva
• QUESTÕES DE ÓRDEM PÚBLICA INTERNACIONAL E A ESCOLHA DA LEI PROCESSUAL APLICÁVEL NA ARBITRAGEM – Marcus Victor Mezzomo
• POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVO E ARBITRARIEDADE JUDICIAL SEGUNDO JEREMY WALDRON – Patricia Prieto Moreira

F) DIREITO DO TRABALHO

• GRATUIDADE DA JUSTIÇA: REQUISITO DE ACESSO À JUSTIÇA E INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE E DA CIDADANIA DO TRABALHADOR – Dione Almeida Santos
• AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19 E O DEVER DE REPARAR OS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS EM RAZÃO DO DESRESPEITO À RECOMENDAÇÃO DE ISOLAMENTO/QUARENTENA. UMA ANÁLISE FEITA SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL –Dione Almeida Santos e Sarah Hakim

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

• DIREITO AO ESQUECIMENTO DO CONSUMIDOR FRENTE O TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS NA ECONOMIA DIGITAL – José Henrique de Oliveira Couto e Andréa Luísa de Oliveira
• ÉTICA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL SOB A ÓTICA DO BIODIREITO – Janaína Alves de Araújo e Bento José Lima Neto
• INVESTIMENTO ESTRANGEIRO E CONTROLE INTERPRETATIVO – Vitor Galvão Fraga

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

• NEGÓCIO PROCESSUAL ATÍPICO NA EXECUÇÃO CIVIL: NOTAS SOBRE UM RECENTE JULGADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – Daniel Colnago Rodrigues, João Vitor Parron e João Francisco Ikeda Iwaki

TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E SUA HOMOLOGAÇÃO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 

CONDUCT ADJUSTMENT COMMITMENT TERM AND ITS APPROVAL BY THE SUPERIOR COUNCIL OF THE PUBLIC MINISTRY 

SOBRE A AUTORA

DORA BUSSAB

Graduada em Direito pela USP. Especialização em Direito Processual Civil pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo – MPSP. Procuradora de Justiça aposentada da Procuradoria de Difusos e Coletivos do MPSP. Integrou o Conselho Superior e o Órgão Especial do MPSP. Consultora Jurídica. Advogada.

Resumo: Este artigo estuda se a homologação do Conselho Superior do Ministério Público se constitui, ou não, em requisito de eficácia do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado, extrajudicialmente, por membros do Ministério Público de todo o País e, mais especificamente, por membros do Ministério Público de São Paulo. A pesquisa tem como fonte a doutrina, a jurisprudência, os princípios e a legislação constitucional e infraconstitucional federal, estadual e normas regulamentares, estas duas últimas limitadas ao Estado de São Paulo. Conclui, sob uma perspectiva de âmbito nacional, à luz da Constituição Federal e da Lei nº 7.347/1985, que a homologação se constitui em requisito necessário, entre outros, para que o compromisso de ajustamento inicie a produção de seus efeitos. Sob uma perspectiva limitada ao Estado de São Paulo, chega à mesma conclusão, acrescentando como fundamento a constitucionalidade do art. 112, parágrafo único, da Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo nº 734/1993 e respectivos atos regulamentares, por versarem sobre matéria administrativa, e não sobre matéria processual civil, a respeito da qual foi conferida, pela Constituição da República, capacidade legislativa aos Estados e autonomia regulamentar a todos os Ministérios Públicos do País.

Palavras-chave: Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta; Início de eficácia; Homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Abstract: This paper studies if the Superior Council of the Public Ministry approval constitutes, or not, a requirement for the efficacy of the Conduct Adjustment Commitment Term signed, extrajudicially, by the Public Ministry members of the whole country and, more specifically, by the Public Ministry of São Paulo members. The research is based on doctrine, jurisprudence, principles and constitutional, infra constitutional, federal, state and regulatory norms, these last two ones limited to the State of São Paulo. It concludes, from a national perspective, in the light of the Federal Constitution and Law no. 7.347/85, that the approval is a necessary requirement, among others, for de adjustment commitment starts the production of its effects. From a perspective limited to the State of São Paulo, the same conclusion is reached, adding, as fundament, the constitutionality of the art. 112, sole paragraph, of the Organic Law of the Public Ministry of São Paulo no. 734/93 and respective regulatory acts, for having an administrative subject, and not civil procedural, concerning which one was granted, by the Republic Constitution, legislative capacity to states and regulatory autonomy to all Public Ministries of the Country.

Keywords: Conduct Adjustment Commitment Term; Start of efficacy; Approval by The Superior Council of the Public Ministry.

INTRODUÇÃO

Este artigo pretende abordar a necessidade, ou não, de o termo de compromisso de ajustamento de conduta – TAC, firmado extrajudicialmente por membros do Ministério Público, vir a ser homologado, pelo Conselho Superior, órgão da Administração Superior da mesma Instituição – CSMP, para adquirir eficácia e poder vir a ser executado em juízo, como título executivo extrajudicial, na hipótese de seu descumprimento, total ou parcial, pelo compromissado.

Portanto, não pretendemos analisar o TAC firmado em autos de processo judicial, o qual depende de homologação judicial, para se tornar título executivo judicial, não estando sujeito à homologação do CSMP, conforme, inclusive, reconhecido pelo art. 6º, § 1º, da Res. nº 179/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

O tema deste trabalho vem ensejando divergências, na doutrina, na jurisprudência, bem como na sua regulamentação normativa, havendo, por um lado, aqueles que entendem adquirir o TAC eficácia desde a sua celebração e, outros, que sua eficácia somente se inicia após a sua homologação pelo CSMP, sendo nossa intenção poder contribuir para o estudo e melhor compreensão desta matéria.

Iniciaremos abordando o contexto legislativo, dentro do qual o TAC se encontra inserido, no ordenamento jurídico brasileiro, procedendo, em seguida, à definição de suas características básicas, mediante sua distinção com institutos afins. Após, enfrentaremos sua natureza jurídica, com vistas a estabelecer o regime jurídico a que está sujeito, se público, privado ou ambos.

Na sequência, analisaremos a necessidade, ou não, de referida homologação, sob uma perspectiva de âmbito nacional, e à luz da Constituição Federal – CF, procedendo a uma interpretação gramatical, teleológica e sistemática da Lei nº 7.347/1985, aplicável a todos os Ministérios Públicos do País.

Após, adentraremos na situação específica da homologação do TAC, firmado por membros do Ministério Público de São Paulo – MPSP. Nessa parte, examinaremos o art. 112, parágrafo único, da Lei Orgânica Complementar Estadual do MPSP nº 734/1993 – LOE, os atos que o regulamentaram e a respectiva constitucionalidade.

Nossa pesquisa abrangerá doutrina civilista, administrativista e constitucionalista, bem como a legislação constitucional, federal e estadual, esta última restrita ao Estado de São Paulo. Pesquisaremos a jurisprudência do STF, STJ e TJSP.

O TAC extrajudicial se constitui em importantíssimo instrumento de resolução consensual de conflitos coletivos e, pois, de pacificação social mais adequada, posto que firmado a partir da conscientização das próprias partes, obtida mediante reflexão e diálogo, solução preferível àquela imposta por um terceiro juiz, evitando-se, ainda, todos os desgastes e ônus, inclusive temporais, gerados pela judicialização do conflito.

A utilização de meios consensuais, para a solução de conflitos, individuais ou coletivos, se constitui em uma das linhas mestras do CPC/2015, inserida em seu capítulo inaugural, destinado a tratar “Das Normas Fundamentais do Processo Civil”.

O TAC extrajudicial vem sendo largamente utilizado, por membros do Ministério Público de todo o País, para a solução consensual de conflitos coletivos, objeto de inquéritos civis ou procedimentos correlatos, revelando-se em instrumento efetivamente eficaz, para a defesa da sociedade e de interesses de alta relevância social, tais como a vida, a saúde, a educação, o meio ambiente, o consumidor, a probidade administrativa, as crianças e adolescentes, dentre outros.

1. TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC

Muito embora o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA^[1], cuja entrada em vigor ocorreu em 14.10.1990, já previsse o TAC em seu art. 211, coube ao Código de Defesa do Consumidor-CDC^[2], em vigor desde 11.03.1991, introduzir, de forma ampla, tal instrumento no ordenamento jurídico brasileiro.

Assim é que o art. 113 do CDC inseriu o § 6º ao art. 5º da Lei nº 7.347/1985 – Lei da Ação Civil Pública – LACP, dispondo: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

A Lei nº 7.347/1985 e o CDC, além de se aplicarem, reciprocamente, naquilo que forem compatíveis^[3], se constituem nas linhas mestras do microssistema do processo coletivo, aplicando-se, subsidiariamente, a todas as leis especiais que o compõem, tais como o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei de Proteção à Saúde, entre outras.

O TAC, portanto, passou a poder ser utilizado, para a resolução consensual de conflitos coletivos em geral, qualquer que seja a natureza da matéria ou controvérsia, desde que se refira a interesses difusos, coletivos e/ou individuais homogêneos, nos termos definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III, do CDC.

A utilização do TAC, assim como a força executiva, que lhe foi atribuída pelo art. 5º, § 6º, da LACP, se harmonizam, perfeitamente, com o CPC/2015.^[4]

Além de se tratar de meio consensual de resolução de conflitos, francamente estimulada pelo CPC/2015 (art. 3º, §§ 2º e 3º), este último admitiu, expressamente, além da conciliação e mediação, “outros métodos de solução consensual de conflitos” (art. 3º, § 3º), dentre os quais pode-se considerar incluído o TAC.

Temos, ainda, o art. 175 do CPC/2015, que admitiu a adoção de “outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais”, que não apenas aquelas obtidas por meio dos centros judiciários de solução consensual de conflitos – CEJUSC, entre as quais também se pode considerar incluído o TAC, firmado por membros do Ministério Público, em seu ambiente institucional, ou seja, extrajudicialmente, em autos de inquéritos civis ou procedimentos correlatos.

Quanto à sua força executiva, muito embora o TAC não tenha sido especificamente previsto, na redação do art. 784 do CPC/2015, como título executivo extrajudicial, o inc. XII, do mesmo dispositivo, considerou como tal “todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”, justamente o que ocorre com o TAC.

A utilização deste último se encontra, ainda, em plena harmonia com a Constituição Federal – CF, por se tratar de instrumento capaz de conferir maior efetividade aos direitos fundamentais, desdobramento do princípio do acesso à Justiça (art. 5º, inc. XXXV); por conferir maior eficiência à atuação dos entes públicos na defesa da coletividade (art. 37, caput); e por permitir que os conflitos venham a ser resolvidos com maior rapidez (art. 5º, inc. LXXVIII). Tais princípios constitucionais foram repetidos pelo CPC/2015, que os considerou como normas fundamentais do processo civil (arts. 1º, 6º e 8º).

Feito esse breve apanhado legislativo e constitucional, no qual o TAC se encontra inserido no Direito brasileiro, passamos a tentar identificar suas principais características.

Para tanto, proveitoso se revela diferenciá-lo de alguns outros institutos, por vezes com ele confundidos.

O TAC extrajudicial não se confunde com o acordo, ou transação, celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão do Ministério Público, previsto no art. 57, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995 e no art.784, inc. IV, do CPC/2015, ao qual também se atribuiu a força de título executivo extrajudicial.

No entanto, isso não pelo fato do art. 841 do Código Civil – CC só aceitar transação para “direitos patrimoniais de caráter privado”, pois estes direitos, quando possuírem relevância social, e adquirirem dimensão difusa, coletiva ou individual homogênea, também podem vir a ser objeto de TAC, nos termos, inclusive, de tese vinculante, fixada pelo STF (Tema 471), segundo a qual se entendeu correta a atuação do MP, na defesa de interesses individuais disponíveis “quando a lesão a tais direitos, visualizada em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcender a esfera de interesses puramente particulares, passando a comprometer relevantes interesses sociais”.^[5]

Na realidade, o TAC não se confunde com o acordo ou transação, porque nestes o membro do Ministério Público não figura como parte, mas como terceiro, que as auxilia a solucionar uma controvérsia, de cunho individual, estando seus efeitos circunscritos às partes intervenientes, nos termos impostos pelo art. 844 do Código Civil – CC.

No TAC, diferentemente, o Ministério Público comparece como parte, agindo em nome próprio, mas no interesse da coletividade, assumindo posição análoga ao do substituto processual, autor da ação civil pública.

Por meio do TAC se resolvem conflitos coletivos, sendo de sua natureza e razão de ser, a produção de efeitos benéficos para terceiros, que nele não intervieram.

Ademais, no acordo ou transação, as partes podem fazer concessões recíprocas, sobre os seus próprios direitos, desde que isto não viole a lei, e não se trate de direito indisponível.

O Código Civil, inclusive, definiu a transação como espécie de contrato, no cap. XIX do Tit.VI do Livro I de sua Parte Especial, destinada a disciplinar o direito das obrigações. E ao definir a transação, considerou como essencial para sua existência, a realização de concessões mútuas (art. 840).

Já no TAC, o MP não pode fazer concessões, seja com relação aos direitos envolvidos, que não lhe pertencem, seja com relação às obrigações necessárias, impostas pela lei, para prevenção ou reparação dos danos, que são de ordem pública.^[6]

A possibilidade de ajustes, sobre aspectos do cumprimento da obrigação, tais como prazo e forma, não implica concessão, por não versar sobre o direito em si, nem sobre as obrigações legais, irrenunciáveis.

Nos autos do REsp nº 1.630.659/DF, a 3ª Turma do STJ, tendo como relatora a Min. Nancy Andrighi, decidiu, em 18.12.2018, que o TAC, firmado extrajudicialmente, e juntado aos autos de ação civil pública em curso, poderia, no máximo, dar ensejo à extinção do processo, por reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, não podendo ser homologado como transação, exatamente por não implicar em concessões mútuas.^[7]

O objetivo do TAC não é a realização de concessões mútuas, mas sim ajustar a conduta do compromissado às exigências legais, conforme decorre dos termos do art. 5º, § 6º, da LACP, de forma a prevenir e/ou reparar danos.^[8]

O TAC também não se confunde, com o “acordo de não persecução cível”, que passou a ser admitido, em matéria de improbidade administrativa, pelo § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, em razão da alteração que lhe foi introduzida, pela Lei nº 13.964, de 24.12.2019.

O “acordo de não persecução cível”, no âmbito do MPSP, foi disciplinado pela Res. nº 1.193, de 11.03.2020, do Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça – CPJ, destinando-se aos casos em que, não obstante caracterizada a improbidade, em autos de inquérito civil ou de ação civil pública, revelar-se mais vantajoso, para a sociedade, a aplicação, desde logo, de algumas das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, diante, por exemplo, da indicação de outros fatos ilícitos ou agentes, ou da pronta reparação do dano ao patrimônio público, pelo infrator.

O TAC, em matéria de improbidade, ficou reservado para quando, motivadamente, vier a ser afastada a ocorrência de improbidade, ou já se encontrar prescrita a ação respectiva (art. 23 da Lei nº 8.429/1992), podendo versar, apenas, sobre a correção de condutas irregulares, e/ou sobre a recomposição do patrimônio público lesado^[9], que é imprescritível.^[10]

Assim, mesmo no campo da improbidade administrativa, no âmbito do MPSP, o TAC permaneceu vinculado aos seus fins próprios e originais, de ajuste de conduta, prevenção e reparação de danos, vedada a disposição do direito material pelo MP, diferentemente do que ocorre no “acordo de não persecução civil”, em que as próprias sanções, previstas na lei da improbidade, podem vir a ser objeto de negociação entre as partes, observados os parâmetros regulamentares.^[11]

Muito embora o art. 1º, § 2º, da Res. nº 179/2017, do CNMP, tenha permitido o TAC para a negociação, também, das sanções previstas na lei da improbidade, tal dispositivo restou, a nosso ver, prejudicado, em face da superveniência da Lei nº 13.964/2019, que introduziu, em nosso ordenamento jurídico, o “acordo de não persecução cível”.

O TAC ainda não se confunde com o compromisso que o art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)^[12], introduzido pela Lei nº 13.655/2018, passou a permitir pela autoridade administrativa, para “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”.

Enquanto o TAC visa prevenir ou reparar uma conduta ou ato ilícito, no campo da responsabilidade civil^[13], referido compromisso foi criado para prevenir ou resolver infrações, na órbita da responsabilidade administrativa.

Além disso, enquanto no TAC somente o compromissado assume obrigações, no compromisso do art. 26 as obrigações são assumidas por ambas as partes.^[14]

Feitas essas distinções, por meio das quais foi possível identificar as principais características do TAC, passamos a enfrentar sua natureza jurídica, com vistas a estabelecer o regime jurídico a que está sujeito, se público, privado ou ambos.

Geisa de Assis Rodrigues^[15] agrupa as posições doutrinárias a respeito do tema em duas correntes, ambas pertencentes ao direito privado. A primeira, majoritária, consideraria o TAC como transação, por visar prevenir ou encerrar um litígio, não obstante seu caráter especial, por poder versar, apenas, sobre as condições de cumprimento da obrigação, e não sobre o direito em si, de natureza indisponível. A outra corrente consideraria o TAC ato ou negócio jurídico, em face da indisponibilidade do direito e de sua considerada natureza extrapatrimonial.

Para Geisa, o TAC não se trataria de transação ou contrato por não implicar em concessões recíprocas equivalentes entre as partes, por não ter por objeto uma operação econômica e por não buscarem as partes interesses antagônicos, mas sim o objetivo comum de proteção dos direitos transindividuais.

O TAC, para Geisa, seria um negócio jurídico bilateral da Administração, por se originar da vontade livre de pelo menos duas pessoas, uma não podendo impô-lo a outra^[16], nem a terceiros^[17], nele comparecendo o órgão público em posição de igualdade com o compromissado, despido de suas prerrogativas estatais, o que o distinguiria do “negócio jurídico administrativo”, no qual o ente público compareceria dotado de prerrogativas e em posição de superioridade.

Segundo explicam Hely Lopes Meirelles^[18] e Maria Sylvia Zanella Pietro^[19], os “negócios jurídicos da Administração” são os atos de direito privado, firmados pela Administração, regidos, primordialmente, pelo direito privado, tais como a assinatura de um cheque ou de uma escritura de compra e venda.

Portanto, podemos concluir que, para Geisa, o TAC se trata de ato de direito privado.

Hugo Nigro Mazzilli^[20], após afirmar que o TAC não se trataria de contrato nem de transação, por não versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado e não ser o órgão público titular do direito, conclui se tratar de ato administrativo negocial, por meio do qual somente o infrator se comprometeria, e não o órgão público que o toma, salvo quanto a não propor a ação civil pública, implicitamente. Destaca possuir o TAC natureza administrativa, mesmo quando firmado pelo MP, que considera órgão estatal, apesar de não integrante, tecnicamente, do Poder Executivo. Ressalta, ainda, possuir o TAC a natureza de garantia mínima em favor do grupo lesado^[21], sob pena de lesão ao direito constitucional de todos de acesso à Justiça.

Ana Luiza Nery^[22] atribui ao TAC a natureza de negócio jurídico privado transacional híbrido, pois as partes, em situação igualitária, assumiriam direitos e obrigações, comprometendo-se o órgão público a não promover a ação civil pública. Seria uma transação híbrida, pois enquanto o tomador ficaria sujeito aos princípios do direito público, o particular ficaria sujeito aos princípios do direito privado. Relata, ainda, que o autor Rodrigo Fernandes consideraria o TAC um contrato administrativo.

Diogo Ribeiro Ferreira^[23] considera o TAC um negócio jurídico consensual e bilateral, e Marcelo Sciorilli^[24], na esteira de Voltaire de Lima Moraes, entende se tratar de transação atípica.

Na jurisprudência do STJ, encontramos referências ao TAC como “transação”, “negócio jurídico”, “acordo”^[25], “documento público”^[26], “ato de reconhecimento de uma obrigação legal a cumprir”^[27], ou “ato de reconhecimento de direitos mínimos em favor dos reais detentores do direito material controvertido”^[28].

No entanto, entre os julgados que encontramos, apenas quatro analisaram efetivamente a natureza jurídica do TAC, e não apenas o nominaram, os quais afastaram a ideia de “transação”, pela ausência de concessões mútuas entre as partes, pela indisponibilidade e não titularidade do direito pelo órgão público, classificando-o como documento público, ato de reconhecimento de direitos mínimos em prol dos titulares do direito ou ato de reconhecimento de deveres, por parte do obrigado.^[29]

Finalmente, o CNMP, no art.1º da Res. nº 179/2017, afirma possuir o TAC a natureza de negócio jurídico.^[30]

No nosso entendimento, o TAC não se trata de transação, acordo, contrato, ato jurídico de direito privado ou negócio jurídico, todos institutos pertencentes ao direito privado. Também não se trata de contrato administrativo.

Trata-se de ato administrativo negocial bi ou plurilateral, regido pelo direito público, e só subsidiaria e supletivamente, e desde que haja compatibilidade, pelo direito privado.

E isso, primeiramente, pelo critério subjetivo, eis que colhido por ente público, mesmo quando firmado pelo MP, instituição pública a quem foi, constitucionalmente, conferida autonomia, para o exercício de parcela do poder estatal^[31], consistente na prestação de serviços públicos à coletividade (arts. 127 e 129 da CF).

Em segundo lugar, pelo critério objetivo, eis que firmado no exercício de típica função administrativa, entendida como tal aquela voltada ao atendimento das necessidades básicas da população, e que o órgão público pratica em posição de superioridade diante da outra parte, munido de prerrogativas, concedidas pela lei, para permitir o atendimento do interesse público, que sempre deve prevalecer sobre o interesse particular.

Como a Administração também pratica atos de direito privado, denominados de atos da Administração, visando ao atendimento de seus próprios interesses, como, por exemplo, o aluguel de um imóvel, os administrativistas apontam critérios para diferenciá-los dos atos verdadeiramente administrativos, que são aqueles que pratica, no exercício de típica atividade administrativa, visando ao atendimento das necessidades coletivas.

Marçal Justen Filho^[32] apregoa que, enquanto a atividade administrativa é aquela voltada à satisfação de necessidades supraindividuais, relacionadas aos direitos fundamentais, estando subordinada a um regime jurídico preponderantemente público, os atos de direito privado se caracterizam por visar satisfazer, legitimamente, os interesses egoísticos das partes, inserindo-se no campo da autonomia da vontade, da disponibilidade de escolhas e da ausência de vínculo com a realização de direitos fundamentais.

Hely Lopes Meirelles^[33] considera atividade administrativa aquela informada pela “finalidade pública”, enquanto Maria Sylvia Zanella Di Pietro^[34] considera como tal a atividade concreta e imediata que o Estado pratica, visando à consecução de interesses coletivos, sujeita, predominantemente, ao direito público, podendo se submeter, apenas parcialmente, ao direito privado.

Para Meirelles e Di Pietro, o que distingue um ato administrativo dos atos de direito privado praticados pela Administração é a posição de igualdade entre as partes, só presente nestes últimos.

Pois bem. No TAC, a supremacia da posição do ente público se revela pela prerrogativa que lhe foi conferida pela lei de se utilizar de tal instrumento para solucionar um conflito coletivo, em que somente o compromissado assume obrigações e fica sujeito a sanções, podendo, ainda, vir a adquirir a eficácia de título executivo extrajudicial, passível de ação de execução, independentemente do processo de conhecimento.

Nenhuma obrigação é assumida pelo ente público, nem mesmo a de não propor a ação civil pública. Esta acaba deixando de ser ajuizada, não por obrigação, mas por falta de interesse de agir. Tanto que ressurgindo o interesse processual, por algum motivo, a ação de conhecimento costuma ser efetivamente proposta pelo ente público, não obstante a celebração anterior do TAC. Um entendimento contrário a este violaria os princípios do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF), da supremacia e indisponibilidade do interesse público.

O fato de o TAC depender da livre concordância do compromissado não afasta a superioridade da posição do ente público, apenas o caracterizando como ato consensual.

Outra circunstância, que evidencia se tratar o TAC de ato administrativo, é o fato de só poder ser firmado em decorrência de expressa autorização legal, diferenciando-se dos atos de direito privado, que podem, em regra, ser praticados independentemente de autorização legal específica, desde que não haja proibição legal.

O TAC, exatamente por ser um ato administrativo, possui elementos sempre vinculados, quais sejam, a competência, a forma e a finalidade pública. E outros discricionários, relacionados a seu motivo e objeto, porque a lei assim permitiu.^[35]

Tanto que o TAC só pode ser firmado por autoridade dotada de competência legal, e não apenas de capacidade (art. 104, I, do CC); deve obedecer, sempre, à forma legal e regulamentar, enquanto os atos de direito privado só estão sujeitos à forma legal quando expressamente exigida (art. 107 do CC); e deve, invariavelmente, visar ao interesse público, considerado como tal aquele contido, explicita ou implicitamente, na norma, sob pena de excesso ou desvio de função, diferentemente dos atos de direito privado, que buscam, legitimamente, atender ao interesse das próprias partes.

Por outro lado, o art. 5º, § 6º, da LACP, ao se utilizar da expressão “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados…” (grifo nosso), conferiu ao órgão público discricionariedade para avaliar a conveniência e oportunidade da celebração do TAC (motivação), tendo em vista as circunstâncias de cada caso concreto.

E, ainda, o mesmo dispositivo, ao não impor um conteúdo específico para o TAC, permitiu que suas cláusulas venham a ser estabelecidas pelo órgão público, em consonância com o compromissado (objeto), respeitadas as exigências legais e regulamentares.

Justamente por ser um ato administrativo e, pois, gozar de seus atributos, entre os quais se encontra a presunção relativa de legitimidade, que o TAC tem a capacidade de beneficiar terceiros, sendo esta, inclusive, sua razão de ser, o que não ocorre nos atos de direito privado, cujos efeitos se limitam às partes.

Por todas essas razões, não se pode considerar o TAC como ato de direito privado, seja transação, contrato, ou qualquer outro, tratando-se de verdadeiro ato administrativo, sujeito, portanto, ao regime jurídico de direito público, o que, no entanto, não impede lhe sejam aplicadas as regras de direito privado, desde que supletiva ou subsidiariamente, como ocorre com relação aos demais atos administrativos, em havendo compatibilidade^[36], e por aplicação analógica do art. 54 da Lei nº 8.666/1993^[37].

Relativamente ao negócio jurídico, também se trata de instituto de direito privado, trazido pelo Código Civil de 2002^[38], destinado, segundo a doutrina civilista consultada^[39], a designar os atos jurídicos nos quais prepondera a vontade das partes, para o estabelecimento de seus efeitos, tendo por fim criar, modificar ou extinguir uma relação intersubjetiva entre particulares, tratando-se de um meio de realização da autonomia privada.

Portanto, o TAC jamais poderia ser considerado um negócio jurídico, pois apesar de possuir alguns elementos discricionários, não se situa no campo da autonomia da vontade, nele preponderando não a vontade das partes, mas sim o atendimento das normas de ordem pública protetivas dos direitos da coletividade. Ademais, não cria uma relação intersubjetiva entre particulares, mas sim uma relação de direito público, entre o órgão público e o compromissado.

Dessa forma, apesar de existir, efetivamente, prévia negociação entre as partes, no sentido comum do termo, com relação a alguns aspectos do TAC, preferimos não considerá-lo negócio jurídico, de forma a evitar sua errônea compreensão, como instituto de direito privado, que efetivamente não é, e porque não encontramos, na legislação regulatória da atividade administrativa, referência a negócios jurídicos administrativos, mas apenas a atos e contratos administrativos.^[40]

Como o TAC também não pode ser considerado contrato administrativo, porque este, segundo o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, pressupõe a “estipulação de obrigações recíprocas”, não assumindo o órgão público nenhuma obrigação, optamos por considerá-lo um ato administrativo.

No entanto, para deixar claro que o TAC deve, necessariamente, resultar de um consenso entre as partes, e não de uma imposição – como ocorre com alguns atos administrativos, que gozam do atributo da imperatividade – acrescentamos, à nossa proposta de definição, a qualificação de ato administrativo negocial.

Para diferenciá-lo, ainda, dos atos administrativos negociais, por vezes considerados pela doutrina publicista como espécies do gênero ato administrativo unilateral^[41], acrescentamos, à sua definição, se tratar de ato bi ou plurilateral, por exigir a presença mínima de duas pessoas.

Expostas as razões pelas quais entendemos se tratar o TAC de ato administrativo negocial bi ou plurilateral, passamos a analisar a necessidade, ou não, de sua homologação pelo CSMP, para adquirir eficácia.

2. HOMOLOGAÇÃO DO TAC PELO CSMP

O art. 9º, § 3º, da Lei nº 7.347/1985 – LACP estabelece que toda a promoção de arquivamento do inquérito civil, ou das peças de informação, deverá ser submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público – CSMP, conforme dispuser o seu Regimento.

O fato de este dispositivo se referir à “promoção de arquivamento”, e não especificamente ao TAC, bem como de o art. 5º, § 6º, da mesma Lei mencionar que o TAC terá a eficácia de título executivo extrajudicial, tem gerado, por um lado, o entendimento de que o TAC seria eficaz como título executivo extrajudicial, legitimador da ação de execução, desde a sua celebração, independentemente de sua homologação pelo CSMP.

Nesse sentido, encontramos acórdãos do STJ^[42] e do TJSP^[43]. Nenhum deles com efeito vinculante. Ainda nessa linha, temos a Res. nº 179/2017 – CNMP, considerando o TAC eficaz desde a sua celebração (art.1º), e permitindo que as normas regulamentares estaduais exijam apenas que seja o CSMP “cientificado” de sua celebração (art. 6º, § 2º).

Por outro lado, existem acórdãos do TJSP considerando o TAC eficaz a partir de sua homologação, ou da homologação do arquivamento do procedimento onde foi produzido, pelo CSMP.^[44]

Em harmonia com esta segunda posição, o art. 112, parágrafo único, da Lei Orgânica Estadual nº 734/93 – LOE-MPSP determina que “A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público”. Esta mesma determinação está contida no art. 83, § 4º, do Ato nº 484/2006-CPJ-MPSP.

O art. 84, § 2º, do mesmo Ato, assim como o art. 359, inc. V, do Ato nº 675/2010-PGJ-CGMP-MPSP^[45] impõem, inclusive, a inserção no TAC da seguinte cláusula: “Este compromisso produzirá efeitos legais depois de homologado o arquivamento do respectivo inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público”.

O TAC extrajudicial pode ser total ou parcial, conforme tenha resolvido toda ou parte da controvérsia, respectivamente. Pode, ainda, ser definitivo ou provisório, conforme tenha resolvido, em caráter final ou preliminar, a controvérsia. O TAC será provisório ou preliminar quando feito no curso da investigação, que ainda precisa prosseguir.^[46]

No âmbito do MPSP, sendo definitivo, parcial ou total, deve ensejar o arquivamento, total ou parcial, respectivamente, do inquérito civil^[47]. Sendo provisório ou preliminar, deve ensejar o encaminhamento dos autos da investigação ao CSMP, para homologação apenas do TAC e obtenção de autorização para o prosseguimento das diligências^[48].

Apresentados os dois entendimentos existentes sobre a matéria bem como o panorama jurisprudencial e legislativo que os cercam, na doutrina, Hugo Nigro Mazzilli^[49] entende que a eficácia do TAC não estaria condicionada à homologação do CSMP, pois somente a lei federal, nos termos do art. 22, inc. I, da CF, poderia estabelecer os requisitos necessários para o processo de execução, pelo que seria írrito o contido no art. 112, parágrafo único, da LOE-MPSP nº 734/1993.

Segundo Mazzilli, a obrigatória revisão do TAC, pelo CSMP, seria restrita à hipótese em que tivesse dado causa ao arquivamento do inquérito civil. Nesse caso, o arquivamento só poderia ser homologado, se entendidas satisfatórias, pelo CSMP, as medidas adotadas no TAC.

Geisa de Assis Rodrigues^[50] segue a mesma linha, apregoando a eficácia do TAC a partir de sua celebração. Defende que sua revisão deveria ser feita somente após o cumprimento, quando o CSMP poderia determinar outras medidas não previstas no ajuste, e isto para se evitar delongas, na proteção dos direitos; porque nada de diferente se verificaria na atuação do membro do MP, igualmente permeada pela independência funcional; e porque a publicidade do TAC, e seu consequente conhecimento, pelo CSMP, ocorreria no momento de sua celebração.

Ana Luiza Nery^[51] concorda com Geisa, e Marcelo Sciorilli^[52], citando o entendimento, no mesmo sentido, de Fernando Reverendo Vidal Akaoui, apregoa que o TAC seria eficaz desde a sua celebração, funcionando a homologação do CSMP como condição resolutiva, ou seja, sua eficácia cessaria se não homologado, ou se tornaria definitiva, se homologado.

Respeitada a posição destes renomados autores, entendemos que a homologação do TAC, pelo CSMP, se constitui, ao lado de outros, em requisito indispensável à sua eficácia.

Por eficácia, não estamos aqui nos referindo apenas à capacidade do TAC de fundamentar uma ação de execução, mas sim a todos os seus efeitos, inclusive ao início do prazo para o cumprimento das obrigações estipuladas, pelo compromissado.

Iniciando-se pela análise da Lei federal nº 7.347/1985 e, pois, sob uma perspectiva de âmbito nacional, acreditamos que seus arts. 5º, § 6º, e 9º, estão a merecer uma interpretação mais abrangente e profunda, tanto gramatical, como sistemática e teleológica.

Interpretando-se, gramaticalmente, o art.5º, § 6º, observa-se que o verbo ter foi utilizado no futuro, estabelecendo-se que o TAC “terá eficácia de título executivo extrajudicial” (grifo nosso). Ou seja, tal dispositivo previu a possibilidade de o TAC vir a adquirir a eficácia de título executivo extrajudicial.

Não dispensou outras condições legais também necessárias para tanto, e nem estabeleceu o exato momento em que o TAC passaria a se tornar eficaz, muito menos estipulou que sua eficácia se iniciaria com a celebração.

Nem seria mesmo de se esperar, que tal dispositivo tivesse fixado o exato momento do início da eficácia do TAC, pois é sabido que este início não depende, apenas, de sua previsão legal como tal, mas do preenchimento de todos os demais requisitos legais necessários para tanto, dentre os quais podemos citar, por exemplo, a certeza e liquidez da obrigação.^[53]

Observe-se, ainda, que o art. 5º, § 6º, se refere à eficácia que, na precisa definição de Hely Lopes Meirelles, é “a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos específicos”.^[54]

Eficácia não se confunde com existência, validade ou exigibilidade do título.

Como bem explica Marçal Justen Filho^[55], por existência do ato jurídico, podemos entender a presença dos “pressupostos mínimos de compatibilidade entre o modelo normativo e uma conduta” (grifo nosso).

Assim, por exemplo, um acordo entre particulares, intitulado de TAC, sequer poderia ser considerado um TAC existente, por lhe faltar a presença de um órgão público.

A validade do ato administrativo, por sua vez, segundo apregoam Hely Lopes Meirelles^[56] e Maria Sylvia Zanella de Prieto^[57], decorre de sua conformidade com a lei e princípios que regem a Administração Pública, no tocante a seus cinco elementos fundamentais, extraídos do art. 2º da Lei da Ação Popular nº 4.717/1965, quais sejam: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.

Assim, o TAC não será válido, se firmado por agente público incompetente; se não observar a forma prescrita em lei e em atos regulamentares; se seu objeto for ilícito; se os motivos alegados forem inexistentes ou inadequados; ou se não visar à finalidade pública que deveria perseguir, naquele caso concreto.

Isso não afasta a aplicação, subsidiária e complementar, dos requisitos de validade dos atos jurídicos de direito privado, tais como a capacidade do agente e a manifestação livre de vontade das partes, sem vícios ou defeitos (arts. 104, inc. I, e 138 a 185 do CC).^[58]

A exigibilidade, por seu turno, relaciona-se à necessidade do processo de execução, ou seja, só surge quando descumprida a obrigação, e esgotado o prazo fixado para tanto ou já verificada a condição.

O TAC pode ser existente, válido e eficaz, mas não ser exigível, em razão, por exemplo, do compromissado ter cumprido a obrigação voluntariamente.

Ajuizada a ação de execução, com base em título ineficaz, o exequente será carecedor da ação, por falta de interesse de agir, na modalidade de adequação. Inexistindo exigibilidade, o exequente será carecedor da ação, por falta de interesse de agir, na modalidade de necessidade.^[59]

A análise gramatical e respectivas implicações, que ora procedemos, do disposto no art. 5º, § 6º, permite concluir, com segurança, que a finalidade da norma foi apenas a de cumprir o primeiro requisito necessário para a eficácia do TAC, que é a sua previsão legal como tal, não tendo visado esgotar as condições necessárias para tanto.

Segundo Luís Roberto Barroso^[60], a Constituição e as leis “visam a acudir certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda à finalidade para a qual foi criada” (grifo nosso).

Incorporando a interpretação teleológica em nosso ordenamento, determina o art. 5º da LINDB que “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Indispensável, ainda, prosseguir-se interpretando o art.5º, § 6º, também de forma sistemática, ou seja, no contexto legislativo no qual se encontra inserido, especialmente em conjunto com o art.9º, do mesmo diploma legal.

Nenhum dispositivo deve ser interpretado isoladamente, pois todos fazem parte de um todo harmônico, que precisa ser considerado, para a correta compreensão de seu conteúdo e alcance.

Assim, também o art. 9º, § 3º, não pode ser entendido corretamente, sem que, primeiramente, se considere o contido no caput e demais parágrafos do mesmo artigo.

Procedendo-se à leitura integral do art. 9º, verifica-se que a obrigação de submissão da promoção de arquivamento, ao CSMP, contida em seu § 3º, não se restringiu a conferir, a este órgão, uma incumbência meramente formal e tópica de tal promoção.

Foi muito além, outorgando-lhe o poder-dever de proceder ao reexame integral da investigação, tanto sob o ponto de vista de controle de legalidade, moralidade, impessoalidade e finalidade do procedimento administrativo, como de mérito, incluída a conveniência e adequação das diligências efetuadas, soluções adotadas e conclusões apresentadas.

Tanto que o art. 9º, § 3º, estabeleceu deva o arquivamento ser submetido ao “exame e deliberação” do CSMP, termos bastante amplos e abrangentes, e o § 4º do mesmo artigo conferiu, ao CSMP, a possibilidade de – não obstante lançada nos autos a promoção de arquivamento – determinar o ajuizamento da ação civil pública, por outro membro do MP, o que, evidentemente, jamais poderia partir de uma análise meramente burocrática e pontual desta promoção.

O STF^[61] e o STJ^[62] se posicionaram, apregoando que a revisão do inquérito civil, pelo CSMP, deve ser ampla e integral, abrangendo o seu mérito.

Portanto, não restam dúvidas, quando submetida a promoção de arquivamento ao CSMP: deve este analisar todos os aspectos da investigação e, pois, suas causas, dentre as quais se encontra o TAC.

Não tem sentido lógico, no entanto, considerar esta revisão obrigatória, somente quando promovido o arquivamento, se as mesmas razões estão presentes, quando firmado o TAC, sem o sucessivo e imediato arquivamento da investigação.

A intenção do art. 9º foi a de atribuir, ao CSMP, a incumbência de funcionar como segundo grau de análise administrativa, sobre os atos decisórios, praticados por órgão de execução do MP, relacionados à proteção dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, de forma a ampliar a proteção da coletividade, diminuindo o risco de erros ou falhas, que são da natureza humana.

O TAC, tal qual a promoção de arquivamento, trata-se de ato decisório, posto conter uma escolha, uma opção do membro do MP, relacionada aos referidos interesses. O fato de tal opção depender da concordância do compromissado, não lhe retira o caráter decisório, apenas lhe atribuindo uma característica consensual e democrática.

Assim sendo, deve ser atribuído ao TAC o mesmo tratamento legal dispensado à promoção de arquivamento, sob pena de se frustrar os fins perseguidos pelo art. 9º da LACP.

Como salienta Barroso^[63]: “As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade.” (grifo nosso).

É este caráter decisório que, inclusive, nos faz discordar da afirmação de Geisa^[64], de que o TAC se trataria de ato como qualquer outro praticado pelo membro do MP. Diferentemente destes, o TAC possui caráter decisório administrativo, sobre interesses da coletividade, gerando uma nova situação jurídica para o compromissado, podendo, ainda, se tornar um título executivo extrajudicial.

A interpretação dos arts. 5º, § 6º e 9º, da LACP, que inclui o TAC, invariavelmente, na necessidade de homologação, pelo CSMP, como um dos requisitos para sua eficácia, é, ainda, a que melhor atende aos princípios e normas da Constituição Federal – CF.

Conforme ensinam Barroso^[65] e Alexandre de Moraes^[66], levando-se em conta a unidade do ordenamento jurídico e a posição de supremacia que nele ocupa a Constituição, havendo mais de uma interpretação possível a um dispositivo legal, como ocorre na espécie, deve-se escolher aquela que melhor se coadune com o texto constitucional.

A revisão do TAC, pelo CSMP, reforça a proteção dos direitos fundamentais, que se constituem em cláusulas pétreas, impassíveis de alteração, por emenda (art. 60, § 4º, IV, da CF), tais como a dignidade humana, a vida, a saúde, a educação, a moradia, dentre outros, cuja defesa visa o MP promover, por meio do TAC, em decorrência de outorgas constitucionais expressas (arts. 127 e 129, II e III, da CF).

Havendo revisão obrigatória do TAC, pelo CSMP, ampliam-se as chances de acerto e, pois, de maior efetividade na proteção destes direitos, por aumentar a quantidade de olhos para uma mesma questão.

A interpretação que defendemos é, também, a que melhor se coaduna com o princípio constitucional do Estado democrático de direito, fundamento básico da República (art. 1º, caput, da CF), e do qual decorrem os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LIV e LV), bem como aqueles que regem a Administração Pública (art. 37, caput).

Somente com a remessa do TAC ao CSMP, para revisão, é que se dá a publicação de aviso, na Imprensa Oficial, para o conhecimento de terceiros e associações legitimadas, disponibilizando-se prazo para, querendo, virem a se manifestar nos autos, conforme previsto no § 2º do art. 9º da LACP.

Muito embora tal dispositivo faça referência à promoção de arquivamento, deve-se considerar o TAC incluído nas finalidades da norma, pois em se tratando de ato decisório, sobre interesses da coletividade, vigem as mesmas razões para que sobre ele se disponibilize prazo, para manifestação de eventuais terceiros e associações legitimadas.

No MPSP, mesmo quando remetido o TAC ao CSMP, desacompanhado da promoção de arquivamento, se procede à publicação deste aviso, por aplicação do art. 9º, § 2º, em apreço.

De qualquer forma, é certo que o art. 9º, § 2º, da LACP, impõe a publicação deste aviso ao CSMP, e não ao órgão de execução do MP, que firmou o TAC. Com a publicação deste aviso, atende-se ao devido processo legal, e amplia-se o contraditório e a defesa da coletividade afetada, especialmente por meio das associações legitimadas, que podem apresentar elementos novos, eventualmente capazes de contribuir com um exame mais amplo e correto da matéria.

A publicação de tal aviso, pelo CSMP, atende, ainda, ao princípio da publicidade dos atos administrativos, de observância constitucional obrigatória (art. 37, caput, da CF), conferindo transparência ao TAC pendente de revisão, um dos pilares de sustentação do Estado democrático de direito.

Além deste aviso, publicado antes da apreciação do TAC pelo CSMP, e em cumprimento ao mesmo princípio constitucional, é certo que, após esta apreciação, o TAC também deve ser publicado, para o conhecimento da sociedade, e dos terceiros em favor de quem foi firmado.

Essa publicidade, posterior à apreciação revisora do TAC, também deve ser feita pelo CSMP, nos termos, inclusive, determinados pelo art. 7º da Res. nº 179/2017-CNMP, não se inserindo nas atribuições do órgão de execução, que firmou o TAC.

Portanto, somente a remessa do TAC ao CSMP, estando, ou não, acompanhado da promoção de arquivamento, pode garantir a sua devida publicidade, ao contrário do afirmado por Geisa^[67], no sentido de que tal se daria com a sua mera celebração.

Importante destacar aqui, que assim como a homologação do CSMP, a publicação desta decisão e do TAC revisado, ainda que por extrato, no órgão oficial, se constitui em requisito necessário, para o início de sua eficácia, seja com relação às partes, seja com relação a terceiros.

E isso por se tratar de ato administrativo, e não de ato entre particulares. Só este último começa a produzir efeitos, para as partes, desde a sua celebração (art. 134 do CC), sendo a publicidade, por meio do registro, necessária, apenas, para produzir efeitos perante terceiros.

Em se tratando de ato administrativo externo, como o TAC, que visa à produção de efeitos para terceiros, que não o firmaram, diferentemente, a publicidade se constitui, segundo Meirelles^[68], em requisito não de formação do ato, mas de eficácia e moralidade, seja perante as partes, seja perante terceiros, assegurando seu necessário conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, o que deve ser observado em toda a atuação estatal.

No Estado de São Paulo, o art. 112 da Constituição estadual, dispõe, expressamente, que “As leis e atos administrativos externos deverão ser publicados no órgão oficial do Estado, para que produzam os seus efeitos regulares” (grifo nosso), ainda que de forma resumida, quando não sejam normativos.

A submissão obrigatória do TAC, ao CSMP, promove, ainda, o controle interno administrativo de sua legalidade, impessoalidade e moralidade, cabendo lembrar aqui, que conforme já decidido pelo STF, a independência funcional, garantida pelo art. 127, § 1º, da CF, não é irrestrita, pois o membro do MP deve respeito à Constituição da República e às leis.^[69]

Explica Meirelles^[70] que a homologação “é o ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia” (grifos nossos).

Durante o julgamento do MS 28.028-ES, pela 2ª Turma do STF^[71], verifica-se, durante os debates, o entendimento dos Senhores Ministros, pela necessidade do TAC ser submetido a controle interno, por órgão integrante da Administração Superior do Ministério Público.

Assim, devemos considerar o TAC como um ato administrativo que, além de negocial e bi ou plurilateral, é composto.

Conforme Meirelles^[72] e Di Pietro^[73], os atos administrativos complexos se diferenciam dos compostos, porque os primeiros resultam da vontade homogênea de dois órgãos – como um Decreto que precisa ser assinado por dois Ministros –, enquanto os segundos resultam da vontade de apenas um órgão, mas precisam, para iniciar a produção de seus efeitos, ser complementados por outro ato, emanado de outro órgão, que pode consistir, por exemplo, numa aprovação, ratificação ou homologação.

Exatamente o que ocorre com o TAC, que resulta da vontade do órgão de execução do MP, mas deve se submeter à homologação do CSMP, órgão da Administração Superior, de todos os Ministérios Públicos do País^[74], para adquirir eficácia.

Tal controle, no entanto, para ser efetivo, precisa se verificar antes do início da produção de efeitos do TAC, e não como entende Geisa^[75], após o seu cumprimento. Um controle “a posteriori” seria inócuo, pois recairia sobre um ato já consumado, retirando do CSMP a eficácia de eventual rejeição ou determinação para alteração.

A revisão do TAC, pelo CSMP, atende, ainda, ao princípio do duplo grau de jurisdição, implicitamente acolhido por nossa CF, seja em face das inúmeras previsões que contêm, de recursos para os tribunais, seja por desdobramento do princípio do devido processo legal.

O TAC pode vir a se constituir em título executivo extrajudicial, fazendo, assim, as vezes de uma sentença judicial. Nada mais lógico, portanto, que se lhe aplicar, analogicamente, tal princípio, em prol da sociedade, em favor de quem é firmado o TAC pelo MP, e que possui o legítimo direito de ver os seus interesses submetidos à uma segunda análise administrativa.

Mas, além de ser mais conforme com a CF, a interpretação legislativa que defendemos também é aquela que melhor se coaduna com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por aumentar a segurança jurídica, na aplicação das normas, pela autoridade pública, objetivo imposto pelo seu art. 30, segundo o qual “As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas…”.

Encerradas as razões que, a nosso ver, indicam, por si só, a necessidade, no âmbito nacional, da homologação do TAC pelo CSMP para sua eficácia, passamos a expor as circunstâncias específicas, atinentes ao TAC firmado por membros do MPSP.

No Estado de São Paulo, além de todos os motivos expostos, acrescenta-se a legislação estadual e respectivos atos regulamentares, que condicionam a eficácia do TAC à sua prévia homologação pelo CSMP, estando, ou não, acompanhado da promoção de arquivamento.

O art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993, assim dispõe: “A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público”.

O fato de tal dispositivo ter se referido à homologação da “promoção de arquivamento”, e não à homologação do próprio TAC, deve-se ao errôneo entendimento, provavelmente existente à época em que aprovada a lei estadual em apreço, de que o TAC viria a ser, sempre, imediatamente sucedido pelo arquivamento dos autos da investigação, o que, no entanto, não se verificou, em especial diante do TAC preliminar ou provisório, que logo se tornou uma realidade.

No entanto, isto em nada afeta, ou enfraquece, a finalidade buscada por tal dispositivo, claramente dele deduzível, que foi a de submeter o TAC a uma segunda instância administrativa, condicionando a sua eficácia à homologação do CSMP, finalidade esta que só será atendida, se o TAC vier, sempre, a ser submetido a tal revisão, estando, ou não, acompanhado da promoção de arquivamento.

Este é o entendimento pacífico que o MPSP confere ao art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993, estampado em seus atos normativos^[76] e na Súmula 20 do CSMP^[77].

Examinado, assim, o disposto no art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993, e seu alcance, e respeitados os posicionamentos diversos, passamos a expor as razões pelas quais entendemos se tratar de norma absolutamente constitucional, o mesmo se podendo afirmar dos atos normativos que a regulamentam.

Com efeito, o art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993 versa sobre matéria administrativa, e não processual civil.

Isso porque, o que fez tal dispositivo foi estabelecer a necessidade de um requisito de cunho administrativo, organizacional, funcional e extraprocessual, a ser observado por uma Instituição Pública, que é o MPSP, qual seja, a homologação do CSMP, para que um ato administrativo, praticado no exercício de típica atividade administrativa, isto é, o TAC extrajudicial, possa iniciar a produção de seus efeitos.

Tal parágrafo único do art. 112 estabeleceu uma forma de controle administrativo interno, sobre determinados atos administrativos, praticados por membros do MPSP, conferindo essa atribuição ao CSMP.

Dessa forma, tratando-se de matéria administrativa, a CF conferiu, a todos os Estados, autonomia para legislar (art. 25, caput, da CF).

Em relação, especificamente, ao Ministério Público, a CF atribuiu à União competência legislativa para estabelecer apenas normas gerais de funcionamento (art. 22, XVII, da CF), as quais estão contidas na Lei Orgânica Nacional nº 8.625/1993, aplicável a todos os Ministérios Públicos do País.

O estabelecimento de normas específicas foi claramente atribuído pela CF aos Estados.

Primeiramente, pelo seu art. 22, parágrafo único, que permitiu, à lei complementar federal, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas em seus incisos.

Exatamente o que fez o art. 2º, caput, da Lei Federal nº 8.625/1993, autorizando cada Estado a aprovar lei complementar própria, de iniciativa do Procurador-Geral de Justiça, para estabelecer “normas específicas de organização, atribuições e estatuto do respectivo Ministério Público” (grifo nosso).

Em segundo lugar, pelo art. 128, § 5º, da CF, que atribuiu, diretamente, à lei complementar dos Estados, de iniciativa do Procurador-Geral de Justiça, a competência para estabelecer “a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público”.

Temos, ainda, em terceiro lugar, o art. 129, inc. IX, da CF, que permitiu ao MP exercer, além das atribuições arroladas nos demais incisos deste mesmo artigo “outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade…”.^[78]

Evidentemente, a atribuição de revisão e controle, conferida ao CSMP pelo art. 112, parágrafo único, da LOE do MPSP, é compatível com as finalidades constitucionais atribuídas ao MP, por reforçar a proteção dos direitos sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF).

A CF foi expressa, ainda, em atribuir a todos os Ministérios Públicos do País autonomia “funcional e administrativa” (art. 127, § 2º).

Alexandre de Moraes^[79], ao definir a autonomia funcional e administrativa conferida ao MP, pelo art. 127, § 2º, da CF, optou por citar trecho da obra de Fábio Konder Comparato que, por sua vez, se baseou na didática definição proferida por João Mendes Júnior, no sentido de que autonomia significa “direção própria daquilo que é próprio”.

Baixar seus atos, para regular o seu funcionamento e o controle administrativo interno de sua atuação, se insere, sem dúvida alguma, nesta autonomia conferida ao MP pelo texto constitucional, para dirigir, com normas próprias, aquilo que lhe é próprio.

Em suma, tratando-se de matéria administrativa, como é aquela relativa à eficácia de um ato administrativo como o TAC extrajudicial, cada Estado e respectivos Ministérios Públicos têm, por outorgas constitucionais expressas, autonomia para estabelecer suas próprias regras, legais e regulamentares, respectivamente.

O art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993 realmente não estabeleceu uma regra de cunho processual, cuja competência seria privativa da União (art. 22, I, da CF).

E isto porque não regulou, diretamente, nenhum aspecto do processo judicial, como teria ocorrido, por exemplo, se tivesse estabelecido que a homologação do CSMP seria uma condição da ação, ou um pressuposto processual.

O fato de a falta de homologação do CSMP poder produzir efeitos no processo, ensejando sua eventual extinção, sem julgamento do mérito, não significa que o dispositivo legal em apreço tenha disciplinado matéria processual.

Para tanto, teria que ter tratado do processo judicial de forma direta, o que não fez, tendo disciplinado, isto sim, um aspecto da organização, do funcionamento, do controle interno e das atribuições de uma Instituição Pública.

Demonstrada, assim, a constitucionalidade do art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993 e respectivas normas regulamentares, caso tenha, ainda, restado alguma dúvida, propomos que seja ela resolvida à luz do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, fortemente consagrado pela jurisprudência do STF.^[80]

Ensina Barroso^[81] que todas as leis e atos normativos em vigor, enquanto não declarados inconstitucionais, em controle concentrado, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade pelo STF, devem ser, como regra, presumidas constitucionais e, pois, respeitadas e cumpridas, preservando-se, assim, a força imperativa das normas e o princípio da separação de Poderes, este último erigido à cláusula pétrea pelo art. 60, § 4º, III, da CF.

Realmente, deixar de se dar cumprimento a uma norma estadual, que se encontra em vigor, e não foi declarada inconstitucional, pelo STF, em controle concentrado, como ocorre com o art. 112, parágrafo único, em apreço, violaria o princípio da separação dos Poderes, pois implicaria em desrespeito, por um ente estatual (qual seja, pelo MPSP), às funções legislativas atribuídas constitucionalmente ao Poder Legislativo estadual.

A presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos atende, ainda, ao princípio da segurança jurídica, imposto pelos arts. 5º, caput, da CF e 30 da LINDB.

Exatamente por existir esta presunção relativa, explica Barroso^[82], que só se deve afastar a aplicação de uma norma em vigor se se tratar de inconstitucionalidade manifesta, e inexistir possibilidade de interpretação em conformidade com a Constituição Federal.

Existindo essa possibilidade, deve-se sempre preferir a interpretação que confere validade à norma, em detrimento daquela que lhe retira tal validade, protegendo-se, com isso, a unidade e harmonia do sistema e a supremacia da Constituição Federal.

O art. 112, parágrafo único, da LOE nº 734/1993, está longe de conter uma inconstitucionalidade manifesta, sendo absolutamente possível, correto e recomendável, pelos motivos expostos, interpretá-lo em conformidade com o texto constitucional.

Apregoa Barroso^[83] que o princípio da presunção relativa de constitucionalidade das leis e atos normativos, além de contar, de longa data, com o apoio da doutrina e jurisprudência brasileiras, foi acolhido por nossa Constituição Federal.

E isto em face, primeiramente, do art. 103, § 3º, da Magna Carta, que impôs a presença de Curador Especial, para defender, obrigatoriamente, a constitucionalidade de leis e atos normativos inquinados de inconstitucionalidade, em ações diretas de inconstitucionalidade, perante o STF.

Em segundo lugar, pelo art. 97 do texto constitucional, que exigiu maioria absoluta do órgão colegiado para que os tribunais possam declarar tal inconstitucionalidade.

São exigências que demonstram, claramente, uma opção constitucional pela manutenção das leis e atos em vigor, salvo hipóteses de insuperável e evidente inconstitucionalidade.

Conclusões

O TAC, desde o advento do CDC, passou a poder ser utilizado por todas as áreas do direito coletivo, harmonizando-se com o CPC/2015 e com a Constituição Federal.

Tem características próprias, distinguindo-se do acordo ou transação, referendados pelo MP, do acordo de não persecução cível e do compromisso previsto no art.26 da LINDB.

Não se confunde com nenhum ato de direito privado, seja transação, contrato ou negócio jurídico. Também não se confunde com o contrato administrativo.

Trata-se de ato administrativo, por ser firmado por ente público, no exercício de típica atividade administrativa, uma vez que se volta ao atendimento de interesses da coletividade, e não do próprio ente público, e também porque este nele comparece em posição de superioridade diante do compromissado, por obter um documento com o poder de se tornar título executivo extrajudicial, e por meio do qual somente o compromissado assume obrigações e fica sujeito a sanções.

Consequentemente, é regido pelo direito público, e só subsidiária e supletivamente, se houver compatibilidade, pelo direito privado. Possui elementos vinculados e discricionários.

Deve ser considerado ato administrativo negocial, por depender da livre concordância do ente público e do compromissado, bem como bi ou plurilateral, por pressupor a presença mínima de duas partes.

Os arts. 5º, § 6º, e 9º, caput e parágrafos, da LACP, demandam uma interpretação gramatical, teleológica e sistemática mais abrangente e profunda.

A eficácia do TAC se relaciona ao início da produção de todos os seus efeitos, não se confundindo com sua existência, validade ou exigibilidade.

Foi intenção do art. 5º, § 6º, da LACP, cumprir o primeiro requisito necessário à eficácia do TAC, que é a sua previsão legal, como possível título executivo extrajudicial, não tendo dispensado outros requisitos legais necessários para tanto.

Os arts. 5º, § 6º, e 9º da LACP precisam ser interpretados em conjunto, e o art. 9º interpretado em seu todo, considerando o contido em seu caput e em todos os seus parágrafos.

O art. 9º tem por fim atribuir ao CSMP o reexame de todos os atos decisórios, praticados por órgãos de execução do MP, relacionados a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, tal como o TAC, visando, com isso, a reforçar a proteção dos interesses da coletividade, e estabelecer um controle administrativo interno, de legalidade e mérito.

Para que esses fins sejam atendidos, a revisão do TAC, pelo CSMP, deve sempre ser feita, seja provisório ou definitivo, tenha sido, ou não, sucedido pela promoção de arquivamento da investigação. Esta é, também, a interpretação que melhor se coaduna com os princípios constitucionais, por ampliar a proteção dos direitos humanos fundamentais e respeitar o Estado democrático de direito, permitindo que se dê publicidade ao ato, e sejam atendidos o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, o duplo grau e os ditames que regem a Administração Pública, garantindo-se o necessário controle sobre a legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência do ato administrativo e, ainda, aumentando-se a segurança jurídica na aplicação das normas.

O TAC se trata de ato composto, eis que apesar de decorrente da vontade de um único órgão do MP, demanda, para iniciar a produção de seus efeitos, um ato complementar, consubstanciado na sua homologação, pelo CSMP.

Em face da unidade do ordenamento jurídico e da supremacia que nele exerce a CF, havendo mais de uma interpretação possível, para a norma legal, deve-se preferir aquela que melhor se coadune com o texto constitucional que, no caso, é aquela que entende se tratar a homologação do TAC pelo CSMP como um dos requisitos sempre necessários à sua eficácia.     Essa interpretação tem alcance nacional, por decorrer de análise da legislação federal, dos princípios e normas constitucionais.

Relativamente ao TAC firmado, por membros do MPSP, outras razões se acrescentam, para indicar a imprescindibilidade desta homologação, para sua eficácia.

O art. 112, parágrafo único, da LOE-MPSP, os atos normativos que o regulamentam e a Súmula 20 do CSMP-SP são constitucionais, pois, ao condicionarem a eficácia do TAC à prévia homologação do CSMP, não trataram de matéria processual, mas sim de matéria administrativa, relativa ao funcionamento, à organização, ao controle interno e às atribuições do MPSP, a respeito da qual foi conferida, pela Constituição Federal, autonomia aos Estados e a todos os Ministérios Públicos do País, para legislar e regular, respectivamente.

Ademais, a legislação estadual em apreço se encontra em pleno vigor, e não foi declarada inconstitucional, pelo STF, em controle concentrado, de forma que sobre ela deve incidir o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, procedendo-se à sua interpretação conforme a Constituição Federal, absolutamente possível, correta e recomendável, protegendo-se, assim, a supremacia da Magna Carta, a unidade e harmonia do sistema, a segurança jurídica e a força imperativa das normas.

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[1] Lei nº 8.069/1990.

[2] Lei nº 8.078/1990.

[3] Vide art. 21 da Lei nº 7.347/1985 e art. 90 do CDC.

[4] Lei nº 13.105/2016.

[5] STF – RE nº 631.111/GO – Tribunal Pleno – Rel. Min. Teori Zavasky – jul. em 07.08.2014 – pub. em 30.10.2014.

[6] Vide art. 1º, § 1º, da Res. nº 179, de 26.07.2017, do CNMP e art. 84, § 2º, da Res. nº 484, de 05.10.2006, do Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça (CPJ) do Ministério Público de São Paulo (MPSP).

[7] Vide, no mesmo sentido: STJ – REsp nº 1.309.948/SP – 4ª Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – jul. em 18.12.2014 – pub. em 24.02.2015.

[8] Vide, no mesmo sentido, o art. 1º, § 1º, e o art. 5º da Res. nº 179/2017, do CNMP, bem como o art. 83 do Ato nº 484/2006-CPJ-MPSP.

[9] Vide art. 12 da Res. nº 1.193/2020-CPJ-MPSP.

[10] Art. 37, § 5º, da CF. O Pleno do STF, no RE 852.475, em sede de repercussão geral, reconheceu, em 08.08.2018, a tese vinculante de que “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (Tema 897). No mesmo sentido: STJ – AgInt. no REsp nº 1.624.456/MA – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Falcão – jul. em 07.11.2019 – pub. em 18.11.2019.

[11] Art. 5º, inc. VIII, da Res. 1.193/2020 – CPJ – MPSP.

[12] Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.1942.

[13] Vide, nesse sentido: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 126.

[14] Art. 26, § 1º, inc. IV, do DL nº 4.657/1942.

[15] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 122/139.

[16] Sobre a impossibilidade do TAC poder vir ser imposto por uma parte à outra, vide: STJ – REsp nº 596.764/MG – 4ª Turma – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – jul. em 17.05.2012 – pub. em 23.05.2012; e REsp nº 802.060/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – jul. em 17.12.2009 – pub. em 22.02.2010.

[17] Sobre a impossibilidade do TAC poder vir a ser imposto a terceiros que nele não intervieram, vide: STJ – REsp nº 1.155.144/MS – 2ª Turma – Rel. Min. Eliana Calmon – jul. em 24.08.2010 – pub. em 08.09.2010.

[18] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 152/153 e 159.

[19] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 56/57, 233/234, 237 e 262/263.

[20] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 511-514.

[21] No mesmo sentido: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 205; STJ – REsp nº 1742149/MG – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamin – jul. em 23.04.2019 – pub. em 18.06.2019; REsp nº 1.630.659 – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – jul. em 11.09.2018 – pub. em 21.09.2018; AgRg no AREsp nº 575474/DF – 3ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – jul. em 12.02.2015 – pub. em 27.02.2015; e REsp nº 1309948 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – jul. em 18.12.2014 – pub. em 24.02.2015.

[22] NERY, Ana Luiza. Teoria geral do termo de ajustamento de conduta. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 110/136.

[23] FERREIRA, Diogo Ferreira. Manual do termo de ajustamento de conduta: doutrina, jurisprudência e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2018. p. 113/132.

[24] SCIORILLI, Marcelo. Compromisso de ajustamento de conduta. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual de direitos difusos. 2. ed. São Paulo: Verbatim, 2012. p. 810/811.

[25] STJ – REsp nº 1742149/MG – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamim – jul.23.04.2019 – pub. em 18.06.2019; REsp nº 596764/MG – 4ª Turma – Min. Relator Antonio Carlos Ferreira – jul. em 17.05.2012 – pub. em 23.05.2012; e REsp nº 802.060/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – jul. em 17.12.2009 – pub. em 22.02.2010.

[26] STJ – REsp nº 1.742.149/MG – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamim – jul. em 23.04.2019 – pub. em 18.06.2019; e AgInt no AREsp nº 1.159.570/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Falcão – jul. em 19.06.2018 – pub. em 22.06.2018;

[27] STJ – REsp nº 1.630.659 – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – jul. 11.09.2018 – pub. 21.09.2018.

[28] STJ – REsp nº 1.309.948/SP – 4ª Turma – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão – jul. em 18.12.2014 – pub. em 24.02.2015.

[29] STJ – REsp nº 1742149/MG – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamim – jul.23.04.2019 – pub. em 18.06.2019; REsp nº 1630659 – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – jul. em 11.09.2018 – pub. em 21.09.2018; AgInt no AREsp nº 1.159.570/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Falcão – jul. em 19.06.2018 – pub. em 22.06.2018; e REsp nº 1.309.948/SP – 4ª Turma – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão – jul. em 18.12.2014 – pub. em 24.02.2015.

[30] Art. 1º da Res. nº 179/2017, do CNMP: “O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração” (grifo nosso).

[31] Vide, nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 428; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 87/88; e MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 512.

[32] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 105/106.

[33] MEIRELLES, Hely Lopes et al.Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 152/153 e 159.

[34] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 56-57, 233/234, 237 e 262/263.

[35] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 154/159.

[36] Vide, nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 51; e JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. p. 105.

[37] Art. 54 da Lei nº 8.666/1993: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

[38] Arts. 104/184 do Título III da Parte Geral e 840/850 do Título VI do Livro I da Parte Especial do Código Civil – Lei nº 10.406/2002.

[39] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. vol.1. p. 319/321; e MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Curso de direito civil: parte geral. São Paulo: LTr, 2008. vol. 1. p. 184/185.

[40] Lei nº 8.666/1993 e Lei Estadual nº 10.177/1998.

[41] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 183/184.

[42] STJ – AgInt. no AREsp nº 1.405.503/SP – 4ª Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – jul. em 18.02.2020 – pub. em 04.03.2020; REsp nº 1.521.584/RS – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamin – jul. em 05.11.2015 – pub. em 16.11.2015; AgRg no REsp nº 1.175.494/PR – 1ª Turma – Rel. Min Arnaldo Esteves Lima – jul. em 22.03.2011 – pub. em 07.04.2011; e AgRg. nos Edcl do Ag nº 1.244.636/PR – 1ª Turma – Rel. Min. Teori Zavascki – jul. em 06.10.2011 – pub. em 14.10.2011.

[43] TJSP – Apel. nº 1001723-28.2015.8.26.0223 – 5ª Câm. de Dir. Público – Rel. Des. Fermino Magnani Filho – jul. em 30.05.2018 – pub. em 30.05.2018; Apel. nº 9146445-63.2002.8.26.0000 – 3ª Câm. de Dir. Público – Rel. Des. Amorim Cantuária – jul. em 19.03.2013 – pub. em 20.03.2013; e Apel. nº 0014355-63.2010.8.26.0099 – 7ª Câm. de Dir. Público – Rel. Des. Guerrieri Rezende – jul. em 05.09.2011 – pub. em 06.09.2011.

[44] TJSP – Apel. nº 1000115-07.2016.8.26.0240 – 2ª Câm. Res. do Meio Ambiente – Rel. Des. Luis Fernando Nishi – jul. em 02.04.2020 – pub. em 02.04.2020; Apel. nº 0001466-06.2014.8.26.0627 – 2ª Câm. Res. do Meio Ambiente – Rel. Des. Alvaro Passos – jul. em 19.05.2016 – pub. em 24.05.2016; Apel. nº 0052005-26.2011.8.26.0515 – 13ª Câm. de Dir. Público – Rel. Des. Peiretti de Godoy – jul. em 27.02.2013 – pub. em 05.03.2013; Apel nº 0001118-70.2010.8.26.0160 – 1ª Câm. Res. do Meio Ambiente – Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez – jul. em 17.10.2013 – pub. em 22.10.2013; e Apel. nº 0115294-62.2007.8.26.0000 (994.07.115294-4) – Câmara Res. do Meio Ambiente – Rel. Des. Renato Nalini – jul. em 16.09.2010 – pub. em 21.09.2010.

[45]Aprovou o Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo, tendo sido baixado pela Procuradoria e Corregedoria-Gerais do MPSP.

[46] Vide, nesse sentido, o art. 2º da Res. nº 179/2017-CNMP.

[47] Arts. 86, 92 e 99, inc. III, do Ato nº 484/2006-CPJ-MPSP.

[48] Vide: art. 87 do Ato nº 484/2006-CPJ-MPSP; art. 359, § 2º, do Ato nº 675/2010-PGJ-CGMP-MPSP; e Súmula nº 20 do CSMP-SP, nos seguintes termos: “Quando o compromisso de ajustamento tiver a característica de ajuste preliminar, que não dispense o prosseguimento de diligências para uma solução definitiva, salientado pelo órgão do Ministério Público que o celebrou, o Conselho Superior homologará somente o compromisso, autorizando o prosseguimento das investigações”.

[49] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 516/518.

[50] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 184/188 e 199/202.

[51] NERY, Ana Luiza. Teoria geral do termo de ajustamento de conduta. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 226/227.

SCIORILLI, Marcelo. Compromisso de ajustamento de conduta. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual de direitos difusos. 2. ed. São Paulo: Verbatim, 2012. p. 815/817.

[53] Art.783 do CPC/2015; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil comentado. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 1.323/1.324; e THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. vol. III, p. 277/279.

[54] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 161.

[55] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7.ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. Pag.360/361.

[56] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. Pag. 54/159 e 197/199.

[57] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Pag.243/252.

[58] Vide, nesse sentido: STJ – Resp. nº 802060/RS – 1ª Turma – Min. Rel. Luiz Fux – jul. em 17.12.2009 – pub. em 22.02.2010.

[59] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil comentado. 4. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2019. p. 1.323/1.324.

[60] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 131.

[61] STF – MS nº 28.028-ES – 2ª Turma– Rel. Min. Cármem Lúcia – jul. em 30.10.2012 – pub. em 07.06.2013.

[62] STJ – REsp nº 802060/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – jul. em 17.12.2009 – pub. em 22.02.2010.

[63] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 129.

[64] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 201.

[65] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 127/129 e 174/181.

[66] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 17/19.

[67] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 201.

[68] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 84/88.

[69] STF – MS nº 28.408 – DF – 2ª Turma – Rel. Min. Carmem Lúcia – jul. em 18.03.2014 – pub. em 13.06.2014.

[70] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 187.

[71] MS 28.028/ES – 2ª Turma – Min. Rel. Carmem Lúcia – jul. em 30.10.2012 – pub. em 07.06.2013.

[72] MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 172.

[73] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 264.

[74] Art. 5º, inc. III, da Lei nº 8.625/1993.

[75] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 199/202.

[76] Art. 87 do Ato nº 484/2006-CPC-MPSP: “Quando houver necessidade da celebração de compromisso de ajustamento com característica de ajuste preliminar, que não dispense o prosseguimento de diligências para uma solução definitiva ou mais completa da questão, o órgão do Ministério Público poderá celebrá-lo, justificadamente, encaminhando os autos ao Conselho Superior do Ministério Público para homologação somente do compromisso, autorizando o prosseguimento das investigações” e art.359, § 2º, do Ato nº 675/2010-PGJ-CG-MPSP: “Tratando-se de compromisso de ajustamento preliminar, ou parcial , que não implique solução definitiva do objeto do inquérito civil, consignar o fato no próprio termo, para que o Conselho Superior conheça e homologue somente o ajuste preliminar, autorizando o prosseguimento das investigações”.

[77] Súmula 20 do CSMP-SP: “Quando o compromisso de ajustamento tiver a característica de ajuste preliminar, que não dispense o prosseguimento de diligências para uma solução definitiva, salientado pelo órgão do Ministério Público que o celebrou, o Conselho Superior homologará somente o compromisso, autorizando o prosseguimento das investigações”.

[78] STF – ADIN nº 2.794-8- DF – Pleno – Min. Rel. Sepúlveda Pertence – jul. em 14.12.2006 – pub. em 30.03.2007.

[79] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 641.

[80] RE nº 441885 AgR – 1ª Turma – Min. Rel. Rosa Weber – jul. em 05.10.2020 – pub. em 14.10.2020; ARE nº 1.182.358 ED-AgR – 2ª Turma – Min. Rel. Edson Fachin – jul. em 22.06.2020 – pub. em 13.08.2020; ARE nº 1249768 AgR – 1ª Turma – Min. Rel. Luiz Fux – jul. em 06.03.2020 – pub. em 20.03.2020; ARE nº 1255306 – 1ª Turma – Min. Rel. Luiz Fux – jul. em 13.03.2020 – pub. em 24.03.2020; RE nº 1156622 AgR – 2ª Turma – Min. Rel. Edson Fachin – jul. em 30.08.2019 – pub. em 13.09.2019; RE nº 254559 – Pleno – Min. Rel. Marco Aurélio – jul. em 20.05.2015 – pub. em 17.06.2015.

[81] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 160/166 e 174/187.

[82] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 165.

[83] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 170/172.

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