SUMÁRIO: 1. Âmbito das imunidades. 2. Classificação. 3. Imunidades absolutas. 4. Imunidades relativas. 5. Hipótese de co-delinqüência. 6. Fundamento doutrinário e sua crítica. 7. Deficiências do sistema. 8. As imunidades e o casamento nulo.

Crimes patrimoniais entre cônjuges e parentes

BASILEU GARCIA

Professor da Fac. de Direito da Universidade de São Paulo

Examinemos as imunidades penais nos crimes contra o patrimônio. O Cód. Penal passado também cuidava dessa matéria, em disposições diferentes. As atuais são melhores, indiscutivelmente. Notava-se mesmo uma inconseqüência: só se admitiam essas imunidades quanto ao furto. Eram elas excluídas relativamente aos demais delitos contra o patrimônio. Não se sabe bem porque se fixou dêsse modo a preferência do legislador.

O Código atual adotou o seguinte sistema: ao terminar a previsão das formas delituosas que constituem atentados contra o patrimônio, reduziu o assunto das imunidades a um grupo de disposições gerais, que se aplicam aos crimes delineados antes. É verdade que alguns dêsses crimes são expressamente excluídos: o roubo e a extorsão. E o motivo está claro na lei. O legislador adotou o critério de não tolerar imunidade penal sempre que o atentado contra o patrimônio houver sido praticado com emprêgo de violência à pessoa ou grave ameaça. Ora, a violência à pessoa ou a grave ameaça, pelo menos, existe obrigatòriamente nos crimes de extorsão e roubo. Assim, fica esclarecido que nos demais crimes contra o patrimônio também não ocorre imunidade, sempre que tiverem êles sido agravados especialmente pela circunstância de grave ameaça ou violência à pessoa. Mais de uma vez se depara, no estudo dos crimes contra o patrimônio, a alusão à violência à pessoa ou grave ameaça, como elementos integradores de modalidades punidas com pena maior. É o que se dá, por exemplo, no dano e no crime de usurpação consistente em esbulho possessório.

Em síntese: a lei quis que interviessem as imunidades fixadas, desde que os atentados contra o patrimônio não se revestissem de formas especialmente gravosas, que suscitassem alarma intenso, o que em geral ocorre quando o delinqüente se utiliza de violência, material ou moral, para efetivar a lesão patrimonial.

As imunidades penais são absolutas ou relativas. A lei não usa dêsses adequados nomes, que nós empregaremos em face da interpretação dos textos.

Dir-se-á absoluta a imunidade, quando de forma alguma fôr possível instaurar-se a ação penal, em virtude do vínculo familiar entre o sujeito ativo e o passivo. Chamaremos relativa a imunidade quando, sob certa condição, é admissível a propositura da ação penal. A iniciativa do Ministério Público, nesse caso, subordina-se à representação da vítima ou seu representante legal.

Das imunidades penais absolutas se ocupa o art. 181, dizendo:

“É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I, do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II, de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

Portanto, se o marido praticar, em relação à sua mulher, ou a mulher praticar, em relação ao marido, um dos crimes contra o patrimônio, – contanto que não seja roubo ou extorsão, nem qualquer dos demais, agravado pela violência à pessoa ou grave ameaça. – não poderá o sujeito ativo ser processado criminalmente. A justiça tem que permanecer inerte. É preciso, porém (e isso está indicado na lei), que o delito ocorra na, constância da sociedade conjugal. Deve encontrar-se em plena vigência o casamento; o casamento não terá sido anulado, é válido; não houve desquite, nem ao menos os cônjuges se acham separados judicialmente, como medida preliminar do processo de desquite ou da anulação de casamento.

Existe a mesma imunidade entre ascendentes e descendentes (inciso II do art. 181). Crimes contra o patrimônio praticados entre pais e filhos, entre avós e netos, não são punidos. E a lei têm, aqui, sensível amplitude. Não importa que o parentesco seja legítimo, ou ilegítimo, natural ou civil.

Parentesco legítimo é o originário de casamento, e ilegítimo o que não procede de casamento. Natural é o parentesco que provém de consangüinidade; civil, o que resulta da adoção. Pessoa maior de 50 anos, se não tiver prole legítima ou legitimada, poderá adotar como filho outra pessoa, desde que tenha sôbre esta mais de 18 anos de idade. O adotado só o poderá ser por duas pessoas, se forem marido e mulher. A adoção efetua-se por escritura pública e não admite condição nem têrmo. O adotado fica sendo filho do adotante, filho adotivo. A lei civil equipara os direitos do filho adotivo aos do filho consangüíneo, e a lei penal, harmônica ao direito privado, fixou aqui a imunidade com uma extensão compatível aos têrmos da legislação civil. Os descendentes do adotado são considerados descendentes do adotante. Assim, a imunidade penal existirá nas relações patrimoniais que possam ocorrer entre o adotante e um filho do adotado, que, para efeito da lei penal, se considera seu neto.

Desde que a lei equiparou, para os fins dessa imunidade, o parentesco legítimo e o ilegítimo, é irrelevante indagar se o filho ilegítimo é natural, espúrio, incestuoso, adulterino. Filhos legítimos são aquêles que provém de casamento; ilegítimos os que não procedem de casamento. Os ilegítimos podem ser naturais ou espúrios. Naturais, se os pais, não sendo casados, poderiam, entretanto, casar-se. Espúrios, quando o casamento é legalmente impossível. Pode acontecer que o casamento seja impossível por ocorrer entre os pais impedimento resultante de relações de parentesco. Os filhos espúrios, nesse caso, chamam-se incestuosos. Pode acontecer que o casamento não seja possível porque um dos pais é casado. O filho espúrio chama-se, então, adulterino: é o filho nascido de adultério. Essas distinções são relembradas, sem embargo de que em tôda e qualquer dessas categorias ocorra a imunidade penal absoluta.

Das imunidades penais relativas trata o art. 182, dizendo:

“Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I, do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II, de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III, de tio ou sobrinho, com que o agente coabita”.

Trata-se, nos dois últimos incisos, de parentesco não na linha reta, que é o que ocorre entre ascendentes e descendentes, mas na linha colateral ou transversal, entre pessoas que provém do mesmo tronco, sem descenderem umas das outras. Já a lei permite o procedimento criminal, condicionando-o, todavia, a pedido da vítima, ou seu representante legal, que o dirigirá à autoridade competente: ao delegado de polícia, na fase do inquérito; ao representante do Ministério Público, na fase judicial do processo, através de requerimento ao juiz criminal.

A lei diz (mas nem era preciso que o dissesse) que as imunidades penais não se aplicam ao estranho que participou do crime. É o que se lê no inciso II do art. 183. Evidente que, não se aplicam. Se um filho, por exemplo, lesa seu pai, furtando-lhe bens, enganando-o mesmo (e, no caso, imagino o estelionato), com o auxílio de terceira pessoa, que não tem parentesco algum com a vítima, seria desarrazoado que essa terceira pessoa escapasse à punição. O processo se instaurará, portanto, contra o estranho à família.

Qual será a razão das imunidades penais? Já o Código Penal francês, velho estatuto do século passado, cogitou do assunto na sua exposição de motivos, invocando-se, então, um texto das “Institutas” de JUSTINIANO. No Direito Romano se entendia que o procedimento repressivo, em tais hipóteses, poderia comprometer a concórdia que deve existir no seio da família; e que não se deveriam outorgar à Justiça poderes para desvendar segredos que devem permanecer no recesso do lar.

Mais tarde, comentaristas e doutrinadores deram tratos à imaginação, para atinar com novas explicações ao fenômeno jurídico das imunidades penais. E formularam hipóteses que não convencem. Por exemplo, a de que existe uma espécie de condomínio doméstico dos bens de pessoas intimamente ligadas pelas relações de família, ou a de que no apossamento recíproco dos bens emerge certa presunção de consentimento.

Não passa de fantasia, em muitos casos, o tal condomínio doméstico. Não passa de ficção sem sentido a lenda do presumido consentimento. Nenhum texto legal o sugere, e seria descabido que a lei cogitasse de um consentimento que, comumente, é manifestamente contrário à realidade concreta. Uma explicação pode-se acolher, com menor relutância. É a de que em tais ofensas ao patrimônio o alarma social, o dano político resultante do crime é diminuto. A lesão patrimonial, então, preocupa muito menos a sociedade. E seria em atenção à menor intensidade das repercussões que o legislador estaria permitindo a ausência de ação penal.

Não persuade suficientemente a motivação que se tem dado, há séculos, a essas imunidades, especialmente sob o seu aspecto absoluto. As várias razões que reproduzi são, tôdas elas, contestáveis. Objeção que nasce naturalmente é a que consiste em perguntar-se por que é que só no tocante aos crimes contra o patrimônio se admitem tais imunidades, por que é que acêrca de outros crimes não são elas toleráveis, respeitando-se os mesmos laços de família que acarretam a isenção do procedimento repressivo.

O Código ZANARDELLI, de 1889, na sua “Exposição de motivos”, dá a seguinte explicação para essas imunidades penais: “Entre marido e mulher, entre pais e filhos, ocorre uma espécie de confusão de haveres, de comum destinação dos bens pela plena comunicação de direitos, pela continuidade de personalidades, em virtude da necessária associação de vidas”. Aí estaria a razão pela qual, particularmente quanto aos crimes contra o patrimônio, é que se admitiriam as imunidades: porque essa confusão de destino dos bens jurídicos protegidos pela lei penal é mais apreciável no campo dêsses crimes.

Na Itália, porém, não são poucas nem desautorizadas as vozes que se levantaram em impugnação aos motivos justificativos das isenções. A opinião de MAGGIORE é expressa nos seguintes têrmos: “Fala-se de razões ético-político-patrimoniais, mas em realidade nenhuma ética, nem pagã nem cristã, autoriza o furto entre familiares, o que representa uma ofensa à harmonia e à autoridade domésticas. Nenhuma razão política aconselha indulgência para quem rouba em casa: quem se torna ladrão para com o parente, com facilidade se torna ladrão para com o estranho. Menos ainda se nota a razão patrimonial, visto que o patrimônio é sempre lesado, mesmo que o ladrão seja parente. Teria sido melhor cancelar do Código essa forma de imunidade, tornando, no mínimo, puníveis mediante queixa tais fatos delituosos”.

O sistema de imunidades enseja certos absurdos, como, por exemplo, êste: o marido vai desquitar-se da mulher. Em conseqüência do desquite, os bens terão de ser partilhados. O patrimônio do casal vai dividir-se. Burlando a futura partilha, poderá acontecer que o marido desvie os bens do condomínio doméstico, dilapidando, assim, haveres que seriam a garantia da subsistência da sua ex-espôsa, na vigência do desquite. Não haverá pena, por furto ou apropriação indébita, porque o crime é praticado na constância do casamento.

Posso formular (e a hipótese me vem à mente através da leitura de GIURIATTI), uma conjuntura inversa: durante o noivado, o noivo furta bens da noiva. Na sua expressiva linguagem, o escritor relata: “Il promesso sposo ruba un oggetto alla sua fidanzata”. O caso aconteceu na vida real. Êsse noivo esperto e perigoso foi processado, e o tribunal italiano que o julgou, após o seu casamento, declarou-o responsável criminalmente. Não houve isenção penal, a despeito de que a vítima lhe abrisse o coração e o perdoasse de boa vontade. O crime não tinha sido praticado na constância do casamento. O enlace matrimonial subseqüente não produziu efeito jurídico-penal.

Seria mais eqüitativo que a lei pusesse na cadeia o marido maldoso do primeiro exemplo e soltasse o noivo arrependido…

Tratemos de dar solução ao seguinte problema: existe um casamento nulo de pleno direito. Apura-se que um crime se praticou, cometido por um dos cônjuges contra o patrimônio do outro. Descobre-se também que o casamento é absolutamente nulo, não simplesmente anulável. Ocorre, em favor do agente, imunidade penal, absoluta?

O casamento nulo de pleno direito, reza. o art. 207 do Cód. Civil, não produz efeito algum quanto aos contraentes e aos filhos. Êsse princípio, entretanto, está delimitado, por outro, que é o do art. 221, referente ao chamado casamento putativo. De acôrdo com êsse artigo e seu parág. único, não só o anulável, mas ainda o casamento nulo, produz efeitos civis até o dia da sentença anulatória, em relação aos cônjuges que o tenham contraído de boa-fé, e também em relação aos seus filhos. Se apenas um dos cônjuges o tiver contraído de boa-fé, só em relação a êste o casamento produz os seus efeitos, civis, além de produzi-los para com os filhos. Parece-me que a questão deve ser resolvida tendo-se em aprêço estas regras: a imunidade absoluta não ocorre se trata de casamento nulo, não contraído de boa-fé por nenhum dos cônjuges; é aceitável a imunidade absoluta se ambos os cônjuges o tiverem contraído de boa-fé; e será admitida, ainda, se um dos cônjuges o tiver contraído, de boa-fé, mas agora restrita a êste a imunidade.

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