SUMÁRIO: 1. A filosofia do direito e os juristas. 2. Nossa posição quanto à filosofia do direito. 3. A influência da filosofia do direito nas transformações jurídicas. 4. A criminologia e a filosofia. 5. A influência do direito natural no direito penal. 6. A filosofia e as definições do crime. 7. Delito natural e direito natural. 8. O humanismo contemporâneo e a humanização do direito penal. 3. A filosofia e o problema da pena. 10. A filosofia e a teoria penal de interpretação e aplicação da lei.

Filosofia do direito e direito penal

PAULO DOURADO DE GUSMÃO

De Ministério Público da Justiça do Distrito Federal, Membro correspondente do Instituto Argentino de Filosofia Jurídica y Social

O exame da história do pensamento jurídico nos revela que a filosofia do direito influiu muito nas transformações do direito penal. E o que procuraremos demonstrar neste trabalho.

Mas, antes de tratarmos do objeto dêste estudo, devemos examinar o que entenderam os juristas por filosofia do direito, e qual a nossa posição neste tema.

Sôbre a conceituação da filosofia do direito não estão de acôrdo os jusfilósofos. Assim, cada jurista tem seu “ponto de vista” sôbre esta filosofia, sôbre seus temas. Até o século XIX foi considerada a filosofia do direito como uma teoria do direito natural, estabelecedora de uma ordem de razão que distribuísse direitos e deveres conformes com a razão humana. O historicismo e o positivismo do século XIX, restringindo o objeto da especulação jurídica ao direito positivo, negando qualquer investigação metafísica à jurisprudência, construíram a analytical jurisprudence de AUSTIN e a Teoria Geral do Direito (Allgemeine Rechtslehre) de MERKEL. Restabeleceu o neokantismo de STAMLER e de DEL VECCHIO a filosofia do direito, tornando-a independente da ciência, e ao mesmo tempo útil ao pensamento científico. O objeto da filosofia do direito, segundo STAMMLER, é o estabelecido das “formas jurídicas puras”, no sentido kantiano. Fundou-se, assim, uma teoria do conhecimento científico do direito. DEL VECCHIO adicionou à opinião de STAMMLER uma teoria geral do direito. Caberia, portanto, à filosofia jurídica, segundo DEL VECCHIO, pronunciar-se não só sôbre a “forma jurídica pura” (conceito lógico do direito), como, também, sôbre os conceitos fundamentais da jurisprudência, sôbre as transformações jurídicas e sôbre o fundamento racional do direito. KELSEN restringiu a filosofia do direito a uma teoria da justiça. A axiologia jurídica tem sido considerada como esgotando as funções da filosofia jurídica, segundo RADBRUCH, LASK, GURVITCH, BOBBIO, e, entre nós, FRANCISCO CAMPOS e, de certa forma, MIGUEL REALE. A teoria jurídica latino-americana tem-se caracterizado, no dizer de KUNZ, por ser uma teoria geral do direito, de base kelseniana, adicionada por uma axiologia jurídica.¹Nos Estados Unidos, devido a POUND, surgiu a sociological jurisprudence pretendendo indagar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas e investigar os melhores meios para realizarem os interêsses sociais. A Teoria da Instituição de HAURIOU e RENARD vê na idéia ou obra transcendental (instituição) o objeto da filosofia jurídica. REINACH, SCHREIER e SCHAPP se preocuparam com a “essência”, no sentido feno-menológico do direito, completamente distinta e independente do direito positivo. CARLOS COSSIO, em sua Teoria Egológica do Direito, atribuiu à filosofia do direito a função de se pronunciar sôbre a essência do direito; sôbre a lógica jurídica formal e material, e, por fim, sôbre a axiologia jurídica. Mas, COSSIO considerou que o objeto do estudo do jusfilósofo é a “conduta intersubjetiva” (direito), que a norma representa, e não a norma. O neo-hegelenismo jurídico atribuiu à filosofia do direito a tarefa de estabelecer a peculiar atividade do pensamento criadora do direito, que permite ser a ordem jurídica sempre idêntica a si mesma, apesar da sua variabilidade histórica.

Eis aí a opinião dos juristas sôbre as funções da filosofia do direito.

Como já salientamos,²a filosofia é uma auto-reflexão, pois, como diz CASSIRER, “la autognosis constituye el propósito supremo de la indagación filosófica“³Desta forma, podemos dizer que a filosofia do direito sòmente surge quando o jurista se interroga para saber não só como o direito é naquilo que o faz ser sempre o mesmo, apesar de sua variabilidade histórica, como, também, para descobrir o critério ideal que o julga.

Ao procurar conhecer como o direito é, poderá o jurista preocupar-se com o direito como objeto empírico, situado no tempo e no espaço, vinculado a determinada ideologia de um grupo social, ligado às diretrizes de uma cultura. Neste caso, o jurista considera o direito històricamente, em suas antinomias, em seu pluralismo de princípios regulativos, fazendo, então, ciência.⁴Mas, não é dêste saber que se ocupa o jusfilósofo, porque este é o saber do cientista. Quando o jurista procura saber como o direito é em sua estrutura pura, desprovido de qualquer elemento ideológico, naquilo que êle é sempre, naquilo que, apesar das variações de seu modo de ser, não afeta a sua essência, aí, então, ele faz filosofia. Neste momento o jurista não observa o direito fôra de si, porque historicamente o direito só apresenta contradições, mas considera-o em si, analisando sua experiência jurídica. Aí então o jusfilósofo volta-se para si a interrogar-se sôbre o direito, sôbre o que ele entende por jurídico. Só lhe resta então analisar sua experiência jurídica, ou seja, a representação geral do direito que possui. Só após esta análise, na qual abandonará o elemento ideológico entrosado nesta representação, o jurista descobrirá a estrutura pura do direito. Mas, por que não poderemos descobrir a estrutura pura do direito após o estudo comparativo dos direitos conhecidos? Porque a representação geral do direito é o pressuposto lógico-transcendental que possibilita qualquer representação jurídica, e, assim, sem a referida representação não poderíamos conhecer como pertencendo ao direito outra espécie jurídica que não correspondesse à referida representação. Desta forma, é inútil o exame dos direitos históricos para descobrirmos a estrutura pura do direito, porque só reconhecemos como direito aquela forma jurídica que corresponde à nossa representação, e, assim, após um exaustivo exame chegaríamos ao mesmo resultado: possuiríamos a mesma representação do direito que tínhamos antes de iniciar o seu estudo comparativo. Destarte, a representação geral do direito constitui o pressuposto intelectual que possibilita não só a filosofia do direito, como, também, a ciência jurídica. Desta forma, se a ciência depende, lògicamente, da representação geral do direito, se a filosofia jurídica se acha na mesma dependência, não existe entre o pensamento científico e o filosófico nenhuma dependência lógica, como pretenderam alguns filósofos do direito. Mas, como a auto-reflexão do jusfilósofo depende da sua experiência jurídica, temos que concluir que a filosofia do direito está na dependência da cultura jurídica de cada filósofo do direito. Quanto maior fôr o conhecimento científico do direito, maior será a experiência dó direito, e, assim, a melhores resultados poderá atingir o especulador: Assim, a ciência, do direito é útil à filosofia jurídica. Mas, a filosofia do direito, julgando os direitos, as exigências sociais de uma época, prepara as novas compreensões jurídicas indispensáveis às transformações legislativas. Assim, a filosofia do direito tem, também, certa utilidade para a jurisprudência.

Destarte, empregando a auto-reflexão, bastando ao jusfilósofo o conteúdo de sua consciência, por faltar-lhe a representação de outra forma jurídica, separando todo o sentido ideológico desta representação, atingirá um dos objetivos da filosofia jurídica, que é a estrutura pura do direito, ou a essência jurídica.

Mas, não se exaure a missão da filosofia do direito na investigação da estrutura pura do direito, pois é da sua alçada indagar o valor capaz de julgar os direitos em função das necessidades de cada um e de cada círculo social. Mas, o estudo dêstes valores deve ser em sua forma pura, ou seja, desprovidos de todo sentido ideológico, de modo a possibilitar que se reconheça como pertencendo à categoria dos valores jurídicos todos aquêles ideais que as necessidades de cada grupo e de cada indivíduo formulam, apesar das contradições que encerra.

Eis, pois, as duas investigações fundamentais da filosofia jurídica: 1) a estrutura pura do direito; 2) os valores jurídicos em sua forma pura.⁵‘

Estabelecidas as investigações fundamentais da filosolia do direito, devemos esclarecer que a filosofia jurídica, como filosofia, pode e deve manifestar-se sôbre os problemas jurídicos fundamentais. Assim, procedeu a especulação jurídica desde a antiguidade. Com PLATÃO, em face da crise da cidade-Estado, a especulação jurídica se ocupou da “República” ideal. Diante do absolutismo político e do desprêzo pela liberdade humana, a Escola do Direito Natural estabeleceu uma ordem jurídica racional compatível com as exigências sociais da época. Tendo a codificação do século passado acolhido os princípios jusnaturalistas, já de certa forma incompatíveis com o historicismo do século XIX, a Escola Histórica do Direito de SAVIGNY, HUGO e PUCHTA; defendeu a formação histórica, e espontânea, do direito, sustentando a superioridade do direito consuetudinário sôbre o direito legislado. Em face da monopolização jurídica pelo Estado, a jurisprudência sociológica, continuando a tese de SAVIGNY, formulou um direito livre, capaz de satisfazer as exigências do século XX, terminando com os conflitos entre o direito e os códigos (GÊNY, EHRLICH, MAX WEBER, KANTOROWICZ, POUND, GURVITCH, MORIN, BENJAMIN CARDOZO).

Diante desta tradição filosófica, que tão bons resultados teve no passado, seria contrário à experiência reduzir as investigações da filosofia jurídica ao estudo da essência jurídica e dos valores do direito. A filosofia do direito, como filosofia, não pode ter sua missão limitada por formas geométricas. A especulação, principalmente quando se ocupa do julgamento da obra humana, não pode ser limitada, pois os juízos de valor são aplicáveis a tôda obra cultural do homem. Assim, em nossa época compete à filosofia do direito manifestar-se, também, sôbre o direito espontâneo que deve ser acolhido pelo legislador, após o exame dos resultados sociais da aplicação no passado, pelas legislações, das diversas ideologias jurídicas, propondo, desta forma, as reformas da ordem jurídica positiva, a fim de reajusta-la às necessidades sociais de nossa época.

As transformações sociais provocam, em regra, crises desajustamentos, que produzem determinados comportamentos que ameaçam a existência de bens fundamentais para a vida humana e para a sociedade politicamente organizada, que não são previstos no Cód. Penal, e que necessitam de um tratamento penal. É, pois, o direito penal, em que domina o princípio de legalidade, que necessita reformas quando a ordem social se transforma. Enquanto no direito privado uma jurisprudência atualizadora supre as lacunas da ordem positiva, a fiscalização social se vê impedida de reagir contra tais condutas, consideradas contrárias aos interêsses sociais, por falta de leis. Cabe no presente, como no passado, à filosofia do direito preparar o caminho para o legislador.

Desta forma, a filosofia jurídica colaborou, no passado e no presente, para o desenvolvimento das teorias penais.⁶É o que procuraremos demonstrar nos parágrafos que se seguem.

Depende a solução dos problemas da criminologia de uma posição filosófica inicial. Podemos dizer que a criminologia só é possível quando o criminologista toma posição diante dos problemas fundamentais do homem. Ora, a tomada de posição nada mais é do que e resultado de um julgamento de valores, que não se funda em “juízos de realidade”, mas sim em “juízos de valor”. Os julgamentos do mundo, em função de valores, exigem uma filosofia.

A criminologia supõe que se considere a conduta humana como um efeito. O livre arbítrio impede, assim, qualquer criminologia científica, enquanto o determinismo é a posição filosófica que permite uma ciência das fôrças que provocam o crime. Assim, o determinismo do meio (causas exógenas) e o determinismo físico-psíquico (causas endógenas), são indispensáveis para uma solução criminológica.

Mas, em face das várias correntes deterministas, só uma prévia decisão filosófica permitirá a tarefa da criminologia.

Assim, aquêles que, aderindo ao marxismo, reconhecendo ser a estrutura econômica determinante da superestrutura ideológica; compreendem o crime como conseqüência dos sistemas econômicos dominantes em cada sociedade. Desta forma, a sociedade é a responsável pelo delito. A influência da jurisprudência sociológica, da filosofia positiva de COMTE, levou FERRI a considerar os elementos sociológicos como fatôres do delito, formulando a sua “lei da saturação criminal”, segundo a qual a estabilidade das condições sociais resulta em uma estabilidade da criminalidade. Aquêles que aceitam os postulados da teoria de FREUD vêem no crime a expansão de tendências reprimidas. O crime, a guerra, são para a psicanálise expansão do instinto agressivo. No crime, o homem se livra de todos os contrôles sociais, da civilização, que nada mais fazem do que reprimir os instintos básicos. Na concepção psicanalítica do delito o crime é o meio dei libertar-se o homem do sentimento de culpa e de expandir o instinto agressivo. A pena não é, para o delinqüente, um castigo, mas um meio de amenizar o sentimento de culpa. Assim, a psicanálise, que a princípio foi um método de investigação psicológica e um processo terapêutico das nevroses, transformou-se em um verdadeiro sistema filosófico, que, em função de determinados princípios fundamentais, procura explicar não só o homem, como a cultura, a civilização, a vida social, a religião e até o crime. É, pois, uma verdadeira concepção do mundo.

Aquêles que dividem a unidade humana em espírito e matéria, e aceitam a predominância do espírito sôbre o corpo, encontram em causas espirituais o fator da criminalidade; enquanto os que aderem à predominância da matéria encontram em fatôres orgânicos a causa do crime. Os que derivam da “escola sociológica francesa” de DIRKHEIM consideram o meio social o fator constitutivo da delinqüência.

Destarte, sem filosofia a criminologia seria incompreensível, dependendo, como salientamos, das tendências de cada concepção do mundo as orientações da criminologia:

O direito natural exerceu uma grande influência no direito penal.

A razão de ser do direito natural, em sua forma moderna, encontra-se, principalmente, no absolutismo político dos séculos XVII e XVIII. E, assim, o direito natural a ideologia, ou, segundo as lições de MANNHEIM,⁷a utopia, que defendeu, até o século XIX, ideais humanitários, racionais, contra a arbitrariedade do poder. Surgiu, desta forma, com o direito natural um espírito humanitário, uma compaixão pelos fracos, pelos oprimidos, uma revolta contra as perseguições sem motivo justo, e uma repugnância aos castigos violentos. Combateram-se as penas infamantes e as penas desumanas. A própria pena de morte foi condenada por se considerar a vida humana um bem de que não se pode dispor. Tôdas estas idéias exerceram grande influência em BECCARIA em seu livro “Dei Delitti e delle Pene” (1764), condenando a pena de morte, a tortura e os processos penais desumanos. Desta forma, o movimento liberal, de origem jusnaturalista em favor da mitigação da pena, e das penalidades desumanas, encontraram na teoria de BECCARIA um meio de se transportar para o direito penal. Sustentou-se que a pena tem por fim conservar o vínculo social, sendo injustas as que excedem esta finalidade. As idéias de BECCARIA exerceram grande influências sôbre VOLTAIRE.

A teoria do contrato social, fundamental ao pensamento jusnaturalista, levou ROUSSEAU a afirmar que o direito natural de defesa é transferido pelo contrato social ao Estado.

A luta contra a arbitrariedade, a intranqüilidade, a insegurança, a ausência de garantias, peculiares ao despotismo, tão combatido pela teoria do direito natural, levou DIDEROT, na “Encyclopédie”, a considerar a pena um meio de proporcionar segurança e tranqüilidade social.

O respeito pela liberdade humana, defendido, também, pelo teoria do direito natural, originou o princípio de que “não existe crime sem lei”. O princípio de legalidade é, assim, um reflexo da teoria do direito natural.

Mas, paradoxalmente, a teoria do direito natural, que inspirou o princípio de legalidade, ao cogitar, em nossa época, do direito penal internacional, propugnou pela aplicação de um direito penal não escrito, presente na consciência de todos os homens, fundado em princípios humanitários. Os julgamentos de Nuremberg refletiram a mencionada tendência.

Sendo a teoria do direito natural uma concepção filosófica, podemos ver como foi grande a influência da filosofia jurídica no direito penal.

O que distingue a filosofia da ciência é o método, o modo de encarar os problemas. Assim, muitas vêzes, os juristas pensando fazer ciência nada mais fazem do que filosofar.

Se examinarmos os manuais de direito penal e analisarmos as definições do crime propostas por seus autores, verificaremos que atrás destas conceituações se encontram concepções filosóficas fundamentais.⁸As definições do crime, principalmente as “definições substanciais”, pressupõem uma filosofia jurídica. Há, assim, nos compêndios de direito penal, legais, além das definições formais, do delito, conceituações metapositivas.

É comum se definir o crime como a “ação proibida pela lei penal”. A mencionada definição nada mais é do que um conceito do, ponto de vista do direito positivo, uma definição legal do crime. Mas, por que pune a lei penal determinadas condutas? Por que algumas ações são vedadas pela lei penal? Algumas ações são punidas penalmente por serem contrárias à moral, dizem uns; porque desrespeitam direitos naturais fundamentais, advertem outros; porque a consciência coletiva de um dado momento histórico e condena; ou, por fim, porque são contrárias aos valores jurídicos dominantes. Não falta quem considere o crime como tôda ação determinada por um sistema econômico dominante, ou como expansão de tendências ocultas no subconsciente. Não são estas soluções dos problemas fundamentais do direito penal de natureza filosófica?

ANTOLISEI, definindo o crime como o “comportamento humano que, a juízo do legislador, contrasta com os fins do Estado e exige como sanção uma pena criminal”, não parte de uma solução filosófica dos problemas jurídicos fundamentais? Não supõe que se considere o arbítrio do legislador a fonte do direito? Não é essencial para a mesma a consideração do Estado como devendo dominar sôbre os indivíduos?

Não supõe que se restrinjam os fins do direito aos fins do Estado? Tôdas estas soluções exigem, portanto, uma filosofia do direito.

Ao considerar ANTOLISEI o crime como “um comportamento humano” admite, prèviamente, um sistema filosófico. Que caracteriza a conduta humana? A liberdade ou a determinação de fôrças sociais, ou da influência biopsíquica? Considera-se o comportamento humano aquêle exteriorizado ou aquêle que não é comunicado, e fica escondido na consciência? Sôbre êste ponto estão todos de acôrdo que só a intenção manifestada pertence ao domínio jurídico. Mas estai tese foi, pela primeira vez, elaborada pela filosofia do direito com THOMASIO e KANT. Responde o homem por sua conduta por ter sido sua causa psicológica (responsabilidade subjetiva) ou por ter sido sua causa física (responsabilidade objetiva)? A solução dêste problema depende de uma resposta mais geral dada pela filosofia: a de se aceitar a liberdade humana, de se admitir a possibilidade de se determinar livremente o homem, podendo, evitar o ilícito, ou de se aceitar o determinismo. Depende, ainda, a solução do problema da responsabilidade penal de se saber se devemos considerar o indivíduo valor fundamental ou a sociedade; se deve prevalecer a segurança ou a liberdade humana; se são as garantias individuais que se devem impor ao legislador ou se é a luta contra a delinqüência. Tôdas estas soluções envolvem “juízos de valor”, que por sua vez dependem de uma filosofia.

MANZINI, em sua definição substancial do crime, como “uma ação ou omissão imputável a uma pessoa, que lesa ou põe em perigo um interêsse penalmente protegido, constituída de determinados elementos, e, eventualmente, integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas pela lei”, aceitou a tese de IHERING e de POUND, que consideram o direito a proteção de um interêsse. Influiu, ainda, em sua concepção do crime a “jurisprudência dos interêsses” de PHILIPP HECK, que considera a lei a proteção de um interesse determinante. A definição de MANZINI supõe, ainda, uma solução filosófica: a de saber qual o “interêsse penalmente protegido”. O direito penal não pode solucionar, com os seus princípios, o problema do interêsse, por ser o interêsse anterior, logicamente, à proteção penal. São os “interêsses sociais”, “interesses do indivíduo”, os interêsses do Estado”, ou, ainda, os “interêsses de classe” que devem ser protegidos pelo direito penal? Só uma posição filosófica poderá responder a esta questão.

Da mesma forma, a definição de VON LISZT, que reflete a opinião de IHERING sôbre o direito, supõe a determinação dos “intêresses juridicamente protegidos”.

A conceituação do crime proposta por GARRARA supõe a posição filosófica que coloca a segurança individual em plano superior ao ocupado pelos interêsses sociais. É a definição do citado penalista fruto do iluminismo, do individualismo, das concepções jusnaturalistas.

MAGGIORE, ao definir o crime, do aspecto ideal, como qualquer ato que “ofende gravemente a ordem ética e exige uma expiação na pena”, supõe uma solução jusfilosófica que considera a moral a fonte do direito.

Definir o crime como sendo um fato “punível porque é um fato injusto” supõe, também, a solução do problema da justiça. Mas o pronunciamento sôbre a justiça é da alçada da filosofia.

DURKHEIM, considerando o crime a ruptura da solidariedade mecânica, uma ofensa contra os estados fortes da consciência coletiva, contra um ideal coletivo idêntico para todos, reflete, além do seu aspecto sociológico, um critério filosófico que é o “ideal coletivo” estabelecido em cada época pela filosofia social, pela filosofia do direito. Supõe o citado pensamento do fundador da “escola sociológica francesa” a consideração da “solidariedade” como a forma que deve revestir as relações sociais.

Tôdas estas definições podem ser deduzidas da lei penal? O exame dêstes conceitos nos demonstra que seus autores partiram de valores, critérios, que não se acham contidos na lei penal, mas que supõem os ideais de uma época. Pode-se dizer que estas definições são científicas? Ou devemos considerá-las como “pontos de vista”, no sentido de ORTEGA Y GASSET, opiniões individuais, soluções de uma época, para os problemas fundamentais do direito penal?

As mencionadas definições não são científicas, porque pela lei positiva só podemos considerar o crime como violação da lei penal. Refletem as referidas definições pontos de vista”, “juízos de valor”, sôbre o crime: Não disseram seus autores o “que é” o crime, mas como “deve ser” compreendido. Desta forma, os penalistas que assim procederam não fizeram ciência; mas filosofia.

Alguns penalistas têm sustentado que ao lado do “delito legal” existe um “delito natural”. É na Escola do Direito Natural que vamos encontrar a origem do delito natural. Sustentou-se, que, além do “delito legal”, ou seja, do punido pela lei penal positiva, existe o verdadeiro delito, o “delito natural”, contrário à recta ratio diffusain omnes.

O delito natural é, segundo alguns penalistas, o substrato último dos delitos legais ou civis. Assim, CARMIGNANI admitiu um delito natural contrário aos postulados da recta ratio. Os “sentimentos profundos e instintivos do homem sociável”, que fundamentam o delito natural de GAROFALO, faz lembrar o appetitus societatis de GROZIO.

MAGGIORE, tendo abandonado o hegelenismo, sustentado em suas investigações filosóficas, convertendo-se ao catolicismo, considerando que a moral é a fonte única do direito, considerou o delito natural como tôda ação contrária à lei ética natural. Admitindo MAGGIORE ser a “ética perfeita a cristã”, considerou o delito natural como tôda ação “contrária à moral cristã”.

Ora, tôdas estas soluções do delito natural supõem uma prévia posição filosófica, de fundo jusnaturalista.

Quando penamos nos “crimes contra a humanidade”, que não estão previstos em nenhuma lei penal escrita, pelos quais foram punidos os estadistas e chefes militares nazistas no Tribunal de Nuremberg, temos que os considerar como um reflexo dos delitos contra a recta ratio diffusa in omnes. Assim, são os “crimes contra a humanidade” espécies de “delitos naturais”.

As definições dos crimes contra a humanidade estabelecidas pelo Estatuto do Tribunal Militar de Nuremberg, depois de praticados os crimes, nada mais são do que deduções de princípios penais da razão pura.

Existe hodiernamente uma tendência para humanizar o direito, que tem exercido influência no direito penal. Assim, MORITZ LIEPMANN combateu a pena de morte por ser contrária ao “espírito humanitário”.

GIORGIO DEL VECCHIO sustentou que as atuais reformas penais, tendem a respeitar, dentro de certos limites, mas certamente mais que no passado, a personalidade do réu, a qual tem sempre em si qualquer coisa de sagrado.⁹

Da mesma forma RADBRUCH sustentou que “a pena de morte, como tôdas as penas corporais, principalmente a de castração, abolida de novo, é reprovável desde o ponto de vista do humano, porquanto degrada o homem à categoria de um ser puramente corporal. As penas contra a honra atentam, também, contra a dignidade humana, sobretudo nos casos em que são infligidas a quem delinqüe por convicção”.¹⁰Por fim, concluiu RADBRUCH que “não resta dúvida de que a revisão dos problemas fundamentais do direito penal, sob a inspiração da “idéia de humanidade”, será uma das missões mais importantes dêste ramo da ciência do direito no futuro”.¹¹

Ora, o espírito humanitário que orienta o moderno direito penal, derivado das teses de BECCARIA, fundado em uma nova interpretação do humanismo, corresponde aos ditames do “direito supralegal”, direito superior à lei, de que nos fala RADBRUCH, ou aos princípios do direito natural, sustentados pela Escola de Direito Natural dos séculos XVII e XVIII e pelos jusnaturalistas modernos, como LE FUR, GÉNY, CATHREIM, JULIOS MÓOR, RENARD e DEL VECCHIO.

Só o direito supralegal poderá responder, segundo RADBRUCH, às seguintes perguntas: “Devem manter-se em vigor as medidas adotadas em cumprimento das leis raciais de Nuremberg? Seguem tendo validez jurídica, hoje, os atos de confiscação das propriedades dos judeus realizados com amparo no direito vigente no Estado nazista? Deveremos considerar firme e judicamente válida a sentença pela qual a judicatura do Estado nazista, de acôrdo com a legislação vigente nêle, condenou à morte, como delito de alta traição, o simples fato de escutar uma emissora de rádio, inimiga? Deveremos reputar ajustada à lei a denúncia que iniciou os processos que terminaram com estas sentenças?” Continua RADBRUCH interrogando: “Nós estamos obrigados, atualmente, a deixar impune um ato “punível pelo fato de que se ache amparado por uma anistia mediante a qual o partido que se achava no poder declarou subtraídos à ação penal os atos criminais praticados pelo partido mesmo? Merece qualificação de Estado, no sentido jurídico da palavra, um Estado que equivale à dominação de um só partido, que condena à morte todos os demais e que representa, em geral, a negação do direito mesmo?”¹². Conclui RADBRUCH que o Tribunal de Nuremberg deu resposta a estas perguntas. Mas, como sustenta o citado jusfilósofo e penalista, as decisões do Tribunal de Nuremberg envolvem uma apreciação sôbre a retroatividade da lei penal. “Para contestar esta pergunta” – responde RADBRUCH – “basta dizer que, se não as leis mesmas, pelo menos o seu conteúdo se achava em vigor ao produzir-se aquelas situações, ao cometer-se aquêles desaforos; dito em outros têrmos, que estas leis respondem pelo seu conteúdo, a um direito superior à lei, supralegal, qualquer que seja a concepção que dêste direito tenhamos no particular, quer o concebamos como um direito divino, como um direito de natureza ou como um direito da razão”.¹³ Assim, um direito conforme aos ditames da recta ratiodiffusa in omnes é aplicado pelos tribunais internacionais ao condenar os crimes cometidos pelos nazistas.

Tôdas as referidas idéias supõem, como se pode verificar, com um superficial exame, uma filosofia jurídica.

Desde a antiguidade que os filósofos e os juristas se preocupam com o problema da pena. PLATÃO já a considerava como a “medicina da alma”, enquanto outros viram no direito de punir um privilégio de uma classe dominante. Mas a história do direito, penal nos revela que os juristas sempre se preocuparam com um fundamento para o ius puniende.

A pena deve ser considerada uma retribuição ao crime: male seque male (ROSSI, PESSINA, CARRARA, BIRKMEYER); ou um meio correcional, reformador, reeducador, do criminoso, tornando-o um elemento socialmente útil (HENKE, ROEDER, AHRENS, KRAUSE, SPIRITO); ou, por fim, é uma defesa social contra a possibilidade de certos indivíduos voltarem a delinqüir. Por outro lado, a pena deve respeitar a personalidade humana? Deve a pena ser inspirada no ideal da humanitas? Deve menosprezar os ideais morais?

A resposta a estas perguntas, que dependem de uma concepção do mundo prévia, não nos pode fornecer a interpretação mais fiel ao texto penal, nem a interpretação mais livre. A lei penal estabelece a pena sem nos dizer porque a estabelece. Segundo a lógica jurídica é a pena (norma secundária) a conseqüência da transgressão do preceito penal (norma primária). Nada mais nos revela a interpretação da lei sôbre a natureza da pena.

Só uma concepção prévia do delinqüente, como homem, da função punitiva do Estado, do valor do indivíduo ou da sociedade, pode-nos responder a estas perguntas. Assim, só a filosofia do direito, como ciência que trata dos valores jurídicos, é capaz de nos fornecer um fundamento racional da pena.

Diante do problema mais geral da interpretação e lacuna da lei, o direito penal constitui uma exceção às tendências da moderna hermenêutica.¹⁴

A jurisprudência filosófica, influída pelos ideais positivistas, considerando o direito positivo o objeto único da ciência jurídica e a tarefa do jurista investigar o conteúdo dêste direito, restringiu a missão do intérprete à investigação da vontade do legislador. O direito não podia ser criado, nem atualizado pelo intérprete. GÉNY, em pleno século XIX, rebelou-se contra êste procedimento interpretativo, admitindo a “livre investigação científica do direito” no caso de lacuna. EHRLICH defendeu o “direito livre”, desvinculado de tôdas as ficções criadas pela jurisprudência para manter uma ordem jurídica em vigor. KANTOROWICZ, aderindo ao direito espontâneo, foi mais além, afirmando que o juiz poderia deixar de aplicar o direito positivo quando o considerasse injusto. Fundou-se, assim a “Escola do Direito Livre”, que encontrou adeptos em todos os países, defendida por POUND; MORIN, GURVITCH, BENJAMIN CARDOZO KOCOUREK, RADIN, LE ROY, CRUET, FRANK. Entre as duas posições extremadas: a do método tradicional e a do direito livre situou-se a “jurisprudência dos interêsses” de PHILIPP HECK e a interpretação histórico-evolutiva ou progressiva. A primeira determina que se deve investigar o interêsse determinante acolhido pelo legislador no conflito de interêsses, enquanto a segunda que se deve indagar a “voluntas legis”, sempre em transformação, desvinculada do pensamento do seu criador, abandonando-se, portanto, a “vontade do legislador”.

Eis aí, em poucas linhas, o panorama geral da controvérsia doutrinária sôbre a interpretação da lei.

Apesar das teorias revolucionárias (direito livre, jurisprudência dos interêsses e interpretação progressiva) serem defendidas por grandes juristas, a maioria dos penalistas está de acôrdo em não aplicá-las ao direito penal. Assim, domina no direito penal o princípio geral de direito de DONATI: o que não é proibido é permitido. O que a lei geral não veda expressamente não pode ser, portanto, punido. Impediu-se, desta forma, a interpretação atualizadora do direito penal, vedando-se à aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, no caso de lacuna. Chegou-se a impedir a Interpretação extensiva no direito penal; por um lamentável equívoco entre a mencionada interpretação e a analogia.¹⁵Assim, no caso de lacuna do direito penal, não existe crime a punir. Não se admite a explicação, pelos tribunais, do direito penal espontâneo ou ideal, estabelecido pela consciência coletiva, em um determinado momento histórico, ainda não codificado. O crime restringe-se, assim, àquele estabelecido, expressamente, pelo direito escrito, pela lei. Eis a teoria dominante em matéria penal no sistema democrático-liberal, combatido na Alemanha por BINDING, HIPPEL, MEZGER, FREISLER, SCHAFFER, SCHAFFSTEIN, que levou o legislador alemão, na lei de 28 de julho de 1935, a acolher a aplicação analógica da lei penal. ANOSSOF, na Rússia, sustentou idêntica opinião acolhendo a interpretação analógica da norma penal.¹⁶O Cód. Penal soviético de 1926, em seu art. 16, admitiu a aplicação da analogia no direito penal. Da mesma forma, o bon juge MAGNAUD se afastou das tendências hermenêuticas dominantes, elaborando um direito penal justo, quando considerava o positivo injusto.

Mas qual a razão desta teoria hermenêutica do direito penal? A resposta depende de admitirmos, como premissa, uma determinada filosofia jurídica. Os postulados do iluminismo, do individualismo, do liberalismo, foram os pressupostos teóricos da tendência que restringe a fonte do direito penal à lei escrita, e que veda, no caso de lacuna, a aplicação das demais fontes subsidiárias do direito positivo. Colocou-se a segurança jurídica, a liberdade humana, em plano superior ao ocupado pela defesa social contra a criminalidade. Assim, foi a filosofia que permitiu aos penalistas esta concepção da interpretação da lei penal. Sem a filosofia jurídica individualista seria incompreensível a posição hermenêutica dos penalistas democráticos-liberais. Mas, foi, também, uma filosofia oposta que influiu no legislador soviético e no legislador alemão. Foi a filosofia marxista, o socialismo, colocando a sociedade em plano superior ao indivíduo, que permitiu o sacrifício da liberdade em benefício da tranqüilidade humana, da paz social. Foi uma teoria política derivada de HEGEL, – que colocava o Estado acima das exigências individuais, situando em plano superior a obra social em relação com as finalidades individuais, justificando todos os meios na execução da finalidade do Estado e no desempenho das funções estatais, – que levou o legislador alemão a acolher a analogia no direito penal, pois somente assim não seria perturbada a função de punir inerente ao Estado. Substituiu-se, como se tem afirmado, o princípio liberal de que “não há crime sem lei” pelo princípio de que “não há crime sem punição”. No caso do bon juge MAGNAUD foi, também, uma filosofia jurídica que inspirou suas sentenças, colocando a justiça sôbre a legalidade.

Modernos penalistas, influídos pelos ideais individualistas, presos à filosofia jurídica que coloca o homem no centro da vida social, admitiram a aplicação analógica da lei penal favorável ao delinqüente (analogia in bonam partem). Temos, assim, em ROCCO, DEL GIUDICE, BETTIOL, DE MARSICO, BATTAGLINI, FLORIAN, SALTELLI, NARCÉLIO DE QUEIRÓS, e, de certa forma, MAGGIORE, a aplicação da analogia in bonam partem no direito penal. Em função dos pressupostos filosóficos individualistas admitiu-se a aplicação dos costumes e dos princípios gerais do direito que favorecem aos criminosos. Segundo êstes penalistas, a analogia in bonam partem, protegendo de uma forma mais efetiva a liberdade humana, não afeta o princípio de legalidade. Destarte, a filosofia individualista, o liberalismo, têm possibilitado uma alteração na posição dos penalistas, no caso de lacuna da lei penal, levando-os a admitir a aplicação da analogia dos costumes e dos princípios gerais do direito favoráveis ao delinqüente.

Eis aí como a filosofia geral e a filosofia jurídica têm influído sôbre o direito penal.

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Notas:

1 KUNZ, “La Filosofia del Derecho Latino americana en el siglo XX”, Buenos Aires, Editorial Losada S. A., 1951, trad.

2 V. meu livro “El Pensamiento Jurídico Contemporaneo” Buenos Aires Libreria Jurídica Valerio Abeledo, tradução de LORENZO CARNELLI, bem como o meu trabalho “Reflexões sôbre a filosofia do direito”, na “REVISTA FORENSE”, novembro de 1950.

3 CASSIRER, “Antropologia Filosófica”, México, Fondo de Cultura Econômica, 1945, trad., pág. 17.

4 V. meu livro “Curso de Filosofia do Direito”, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1950, cap. I.

5 V. meu livro “El Pensamiento Jurídico Contemporaneo” Buenos Aires, Libreria Jurídica Valério Abeledo, tradução do Dr. LORENZO CARNELLI, bem como o meu trabalho “Reflexões sôbre a filosofia do direito”, na “REVISTA FORENSE”, dezembro de 1950.

6 GROPPALI, “Filosofia del diritto e diritto penale” (“La Scuola Positiva”, 1947); MAGGIORE, “Diritto Penale”, Bologna, 1949, 5ª ed., pág. 48; MIGUEL HERRARA FIGUEROA, “Filosofia y criminologia” (“La Ley”, 1948).

7 MANNHEIM, “Ideologia e Utopia”, Pôrto Alegre, Editôra Globo, 1960, trad.

8 Devemos salientar que a definição do crime como um aspecto da conduta humana anti-social, bem como a definição do direito penal supõem uma definição geral do direito. (V. meu trabalho La definizione del diritto”; in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, 1950 e o meu livro “Curso de Filosofia do Direito”. cit., cap. II).

9 DEL VECCHIO. “Sul fundamento della giustizia penale”, no “Archivio Penale”, 1945 reproduzido em “La Giustizia”. Roma 1951, 4ª ed., e também no volume “Direito; Estado e Filosofia”, Rio de Janeiro, 1951.

10 RADRRUCH. “Introducción a la Filosofia del Derecho”, México, Fondo de Cultura Econômica, 1951 tradução pág.. 156. Trata esse livro de uma tradução do último trabalho de RADBRUCH: “Vorschule der Rechtsphilosophie” (1948).

11 RADBRUCH, ob. cit., pág. 156.

12 RADBRUCH, ob. cit., pág. 179.

13 RADBRUCH, ob. cit., pág,, 180.

14 V. meu livro “El Pensamiento Jurídico Contemporaneo” citado, bem como o meu trabalho “A interpretação da lei e o direito positivo brasileiro”, na REVISTA FORENSE”, vol. CXXVIII. fasc. 661, pág. 27.

15 V. meu “Curso de Filosofia do Direito”. Rio, 1950, pág. 124, bem como o meu livro “Introdução à Ciência do Direito” (próxima publicação).

16 ANOSSOF, “L’Analogia nel diritto penale sovietico”, na revista La Scuola Positiva”, 1930.

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