DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

RECURSO ESPECIAL PRÉVIO AO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Renato Caldeira Grava Brazil e Gustavo Favero Vaughn
COMENTÁRIOS ACERCA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS SOBRE A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR A PARTIR DOS POSICIONAMENTOS DO STJ E DO STF: O REFINAMENTO DA RATIO DECIDENDI NO TEMPO – Victor Vasconcelos Miranda e Lygia Helena Fonseca Bortolucci

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar como a nova sistemática processual civil voltou os olhos para a validade dos atos, em lugar das nulidades, propriamente ditas, com vistas a incentivar o aproveitamento dos atos processuais, a fim de garantir, com maior eficiência e celeridade, a guarida do direito material almejado. Nessa nova visão, a ação judicial volta a ser vista como um simples instrumento de busca do fim a que se destina, assumindo um papel secundário, face o bem da vida, cuja tutela é o real objetivo do processo.

Palavras-chave: Nulidades. Instrumentalidade. Aproveitamento. Validade. Eficácia.

Abstract: This paper aims to demonstrate how the new civil procedural system has turned its eyes to the validity of the acts, instead of the nullities themselves, in order to encouraging the use of procedural acts, to ensure, with greater efficiency and speed., the den of the desired material right. In this new view, the lawsuit is once again seen as a simple instrument of search for its intended purpose, assuming a secondary role, facing the good of life, whose protection is the real objective of the process.

Keywords: Nullities. Instrumentality. Harnessing. Shelf life. Efficiency.

Sumário: Introdução – 1. Validade e eficácia – 2. Principais diferenças com o sistema de nulidades do direito privado – 3. Classificações das invalidades: 3.1 Âmbito judicial – 4. Princípios e regras do sistema das invalidades: 4.1 Princípio da legalidade ou liberdade; 4.2 Instrumentalidade das formas; 4.3 Prejuízo; 4.4 Interesse; 4.5 Causalidade; 4.6 Fungibilidade; 4.7 Preclusão; 4.8 Princípio do contraditório – 5. Sistema tradicional – 6. CPC 2015 – novas diretrizes: 6.1 Vantagens em relação ao exame de instrumentalidade – 7. Princípios que regem o modelo de invalidades do CPC 2015; 7.1 Impossibilidade de invalidade de ofício; 7.2 Boa-fé e cooperação. Preclusões lógicas; 7.3 Vontade da prática dos atos processuais; 7.4 Princípio da prevalência da decisão de mérito; 7.5 O sistema de liberdade das formas no CPC/2015; 7.6 Flexibilidade de formas, aplicável a qualquer tipo de defeito; 7.7 Sistema das preclusões; 7.8 Princípio da causalidade e deveres de fundamentação – 8. Considerações finais – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo desenvolver, primeiramente, o tema da teoria das nulidades, discorrendo acerca de suas várias interpretações.

Buscamos descrever e apresentar o conjunto de regras que embasam o sistema das nulidades do processo.

Foi feito um comparativo entre a doutrina nacional e estrangeira, em que na Itália, o Sistema de Carnelutti é que apresenta a maior sistematização das invalidades processuais.

Atualmente, na Itália, temos as obras de Roberto Poli e Fabio Marelli.

No Brasil, grandes doutrinadores, como Galeno Lacerda[1], em sua obra Despacho Saneador e Julgamento do Mérito, Calmon de Passos, apresentam importantes obras sobre a teoria das nulidades. Recentemente temos Roque Komatsu, Teresa Arruda Alvim e Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.

Outra obra de grande valia é a de Pontes de Miranda sobre os atos jurídicos processuais e no processo penal, a obra consagrada de Ada Pellegrini Grinover.

Para a realização deste trabalho citamos autores e jurisprudência para embasar nossas conclusões, no entanto, há pouco material e raros acórdãos sobre inexistência jurídica.

Além da doutrina, consideramos neste estudo a importância e relevância da jurisprudência para a análise do instituto, visto que ela é um dos elementos que compõe nosso direito. Esta visão fica agora reforçada com os precedentes vinculantes, objeto de positivação no CPC/2015.

VALIDADE E EFICÁCIA

Antes de abordamos o tema nulidades, devemos separar os planos de validade, a que dizem respeito as nulidades, e da eficácia, relativa à produção de efeitos, e neste sentido os conceitos formulados pelo Professor De la Leona Spinosa[2].

São conceitos estreitamente vinculados, mas não se sobrepõem ou se confundem. No entanto, é comum a doutrina os utilizar indistintamente. A nulidade relaciona-se com o problema da validade e eficácia de uma forma ou de outra com a produção de efeitos.

A palavra eficácia pode ser entendia como aptidão para produção de efeitos[3].

Ainda, a palavra eficácia pode ser entendida como aptidão, in abstracto, para gerar efeitos próprios e pode dizer respeito aos efeitos que podem ser produzidos in concreto, numa perspectiva potencial e atual, respectivamente. Portanto, quando o termo aparece, é conveniente que se esclareça em que sentido está sendo utilizado.

Jorge P. Camusso conceitua a palavra nulidade[4].

Normalmente, atos viciados, nulos e anuláveis são (ou melhor, tendem a ser) privados de efeitos, mas de seus efeitos típicos, isto é, daqueles que são preordenados.

Nada impede que produzam efeitos atípicos ou indiretos. O sistema de nulidades existe no direito para evitar que o ato inválido produza efeitos programados.

Nulidade, na obra de Teresa Arruda Alvim[5], será a situação em que se encontra um ato que, por algumas razões, se torna vulnerável quanto a sua eficácia. Ou, em outras palavras, a nulidade é um estado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já existentes.

Eficácia, para nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos. Com “efeitos típicos” queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo legislador, se for uma norma[6].

Nem toda ineficácia é fruto de nulidade. Há diversas causas que impedem que nasçam os efeitos de um ato, que nada tem a ver com nulidade.

Para Roque Komatsu[7], a ineficácia do ato, latu sensu, é causada pela invalidade deste ou, simplesmente, pela ocorrência de algum fator que, sem influir na composição válida de seus elementos do fato, seja indispensável à realização de todos ou alguns efeitos.

Exemplo de ato relativamente ineficaz: contrato que, antes de registrado, é ineficaz (inoponível) com relação a terceiros, e o ato praticado em fraude à execução, cuja eficácia não se opera em detrimento do resultado do processo.

A nulidade é um estado de irregularidade que leva ou tende a levar à ineficácia. A ineficácia é uma consequência da decretação da nulidade, que é direta ou indiretamente uma infração à lei. Teresa Arruda Alvim faz afirmações sobre Nulidade[8].

Ainda devemos mencionar que os termos eficácia e ineficácia também são utilizados em certos contextos em que não significam a ausência e existência de efeitos. Nesses contextos, a expressão ineficácia significa que o ato não deve produzir efeitos (se os produziu na esfera fática, deverão ser desconsiderados na esfera jurídica). Trata-se do fenômeno que os alemães chamam de “relative Unwirksamkeit”.

Palandt define relative Unwirksamkeit como sendo a ineficácia que diz respeito a uma ou mais pessoas. A ineficácia relativa é a circunstância de que, com relação a certas e determinadas pessoas, aquele ato não deve produzir efeitos[9].

Na obra de Teresa Arruda Alvim[10], eficácia, para o nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos. Com “efeitos típicos” queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo legislador, se for uma norma.

Adolfo Gelsi Bidart[11] comenta que nulo é o que não é produtor de efeitos.

Devemos ressaltar que nem toda ineficácia é fruto de nulidade. Há diversas causas que impedem que nasçam os efeitos de um ato, que nada têm que ver com a nulidade[12].

Para Teresa Arruda Alvim, não cabe chamar-se de sanção à nulidade[13]. A palavra ineficácia, em sua obra Nulidades do Processo e da Sentença, é usada frequentemente no sentido de não produção de efeitos, tem, também, um outro sentido, mais raramente empregado, ligado à ideia de inoponibilidade, ineficácia relativa ou relative Unwirksamkeit[14].

Afirma que equivocadamente, o legislador de 2015 tenta resolver problemas ligados à classificação do vício de que padece a sentença, proferida, por exemplo, sem que todos os litisconsortes necessários sejam citados. Diz a lei que será nula a sentença se não tiver sido provocada para integrar o processo litisconsorte necessário, quando se tratar de litisconsórcio necessário unitário; e ineficaz, quando se tratar de caso de litisconsórcio necessário simples, em relação àqueles que não foram citados[15].

A palavra ineficaz é extremamente mal utilizada neste dispositivo, como veremos adiante.

De qualquer modo, também perante a nova lei, fica de pé a construção doutrinária, segundo a qual onde o legislador diz nulo terá querido dizer juridicamente inexistente. Isto porque, havendo litisconsórcio necessário unitário e sendo proferida sentença de mérito, não pode o litisconsorte que ficou de fora ter limitação temporal para manejar ação rescisória. De fato, há muito temos sustentado que sentenças de mérito proferidas nessas condições não têm aptidão material para transitar em julgado, ficando sujeitas à impugnação pela ação declaratória[16].

PRINCIPAIS DIFERENÇAS COM O SISTEMA DE NULIDADES DO DIREITO PRIVADO

O tema “nulidades” diz respeito à Teoria Geral do Direito, não se trata de um assunto restrito a um ramo do direito, mas concernente a todos eles. Antonio Janyr Dall´Agnol Jr.[17] tece comentários acerca da expressão nulidades como gênero, dizendo que seria melhor se a doutrina optasse pela expressão “invalidades”, mais abrangente.

Uma das razões é porque a expressão invalidade é o antônimo de validade. Ademais, a expressão é mais larga que “nulidades”, termo que, à primeira vista, pode dar a impressão de que quem fala alude só a uma das espécies de vício que a invalidade abrande a nulidade ipso jure.

O regime jurídico das nulidades no direito positivo brasileiro está previsto no artigo 166 e seguintes, sendo que o artigo 166 trata de nulidades absolutas e o artigo 171, das nulidades relativas e anulabilidades[18].

Nulidades absolutas; podem ser alegadas por qualquer um; devem ser decretadas de ofício pelo juiz e, em princípio, não são ratificáveis.

Nulidades relativas ou anulabilidades: não podem ser levantadas, se não pelos interessados. Não podem ser decretadas de ofício e são passíveis de ratificação. No entanto, pelo fato de integraram o Código Civil não significa que automaticamente se aplicam a outros ramos do direito.

As características básicas do regime jurídico das nulidades absolutas são as de que: podem ser alegadas por qualquer um (art. 168); não estão sujeitas a preclusão (art. 169); devem ser decretadas de ofício, pelo juiz; e, em princípio, não são ratificáveis[19].

Há um sistema de nulidades previsto para o direito privado e outro para o direito público.

Não há como confundirmos ou assimilarmos as nulidades civis às processuais. Para o Professor José Manoel de Arruda Alvim Netto[20], o ato nulo tem uma espécie de vida artificial, até o dia em que seja efetivada sua invalidação.

Tanto os atos nulos quanto os anuláveis devem desfazer-se, restituindo-se os interesses ao estado anterior, sem prejuízo a terceiros.

As nulidades, normalmente, são prescritíveis, longi temporis, as anulabilidades, brevi temporis, e os atos inexistentes, imprescritíveis. Atos nulos, como são inconvalidáveis, devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo. Já o ato anulável pode ser convalidado e os efeitos serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. A doutrina discute sobre haver atos juridicamente inexistentes, principalmente porque o Código Civil não lhes faz alusão expressa.

O Professor José Manoel de Arruda Alvim Netto[21] assevera que as invalidades dos atos jurídicos, em geral, podem ser apenas parcialmente transpostas para os atos jurídicos processuais, porque os princípios que norteiam o processo não são os mesmos do direito privado.

Verificamos que há diferenças em relação às invalidades dos atos do direito privado. A nulidade processual tem que ser pronunciada, ou seja, é errado afirmamos que se declara nulidade.

Não podemos confundir o vício, o defeito do ato, com a sanção ou consequência, que é a invalidação.

O processo civil integra o direito público, porque as normas de natureza processual civil dizem respeito a uma relação jurídica de que o Estado (no papel de Estado-juiz) necessariamente faz parte. Roque Komatsu observa o direito processual[22].

Angel Fermin Garrote alude à opinião de Palacio, no sentido de que todos os vícios do ato processual são convalidáveis, e recusa integralmente que se recorra ao Código Civil para resolver problemas não especialmente resolvidos pelas normas processuais[23].

O atual estágio de desenvolvimento do direito, nas palavras de José Manoel de Arruda Alvim Netto, parece-nos de todo conveniente adotar-se a distinção entre direito privado e público, por uma série de razões históricas e socioeconômicas ligadas à hipertrofia do Estado moderno, ao consequentemente crescente grau de intervenção deste na vida dos particulares e ao caráter de massa que cremos estar assumindo, cada vez mais, a civilização de nossos dias[24].

Assim, em que pesem abalizadas opiniões em contrário, acreditamos não poderem se submeter às mesmas normas gerais e aos mesmos princípios o Direito Tributário, o Direito Previdenciário, ou o Direito Administrativo, de um lado; e o Direito Civil e Comercial, de outro[25].

CLASSIFICAÇÕES DAS INVALIDADES

3.1 Âmbito judicial

As mais conhecidas classificações das invalidades em nossa doutrina foram feitas por Galeno Lacerda[26], que se baseou nos ensinamentos de Carnelutti.

Lacerda, com base no CPC/1939, dividia as invalidades em nulidades absolutas, nulidades relativas, anulabilidades e irregularidades. As duas últimas não geravam consequência, já quanto a nulidades e anulabidades, verificamos a natureza da norma: nulidades respondem a violação a normas cogentes; anulabilidades a normas dispositivas[27].

Para diferenciarmos a nulidade absoluta e relativa, o critério a ser analisado é o interesse protegido pela norma.

As nulidades absolutas seriam então consequência da violação à norma cogente protetiva de interesse público; as nulidades relativas consequência da violação à norma cogente protetiva de interesse privado.

Ainda temos outra classificação que leva em conta a previsão legal, não apenas das formalidades, mas expressamente da invalidação como consequência, que é aquela que divide as invalidades em cominadas e não cominadas.

As cominadas seriam aquelas expressamente previstas (como a falta de fundamentação da sentença, art. 93, IX, da CF/1988 e da falta de intimação do MP, art. 246 do CPC/1973) e as não cominadas decorreriam do sistema (por isso Cândido Rangel Dinamarco as denomina de sistemáticas)[28].

As nulidades cominadas seriam absolutas (porque a previsão da sanção revelaria intenção do legislador de preservar a formalidade) e as não cominadas relativas. As nulidades absolutas não precluiriam, gerariam vícios insanáveis, não convalidáveis. As relativas dependeriam de requerimento (para alguns poderiam ser conhecidas de ofício) e seriam convalidáveis; e as anulabilidades dependem de requerimento, são convalidáveis e precluem se não alegadas no prazo. A jurisprudência tem dificuldade de trabalhar com as categorias propostas. José Manoel de Arruda Alvim Netto lembra o caso da sentença sem assinatura do juiz, já considerada ato inexistente, vício correspondente a nulidade absoluta e nulidade relativa (se pudesse ser provada a autenticidade por outros meios)[29].

PRINCÍPIOS E REGRAS DO SISTEMA DAS INVALIDADES

Consoante mencionado por Teresa Arruda Alvim, em sua obra Nulidades do Processo e da sentença nas últimas décadas, os princípios vêm ganhando relevância[30]. Em virtude de uma série de razões, dentre as quais as principais são inegavelmente a maior complexidade das sociedades contemporâneas, somada ao efetivo acesso à justiça, percebeu-se que as decisões judiciais muito comumente não poderiam mais ser proferidas com base exclusivamente no texto da lei, como se automaticamente do exame do quadro fático subjacente ao processo decorresse a identificação do texto legal em que a situação se encaixaria.

Uma das saídas para driblar as dificuldades decorrentes do quadro anterior é justamente a de encampar com maior amplitude os princípios jurídicos, como sendo elementos normativos no sentido amplo, de molde a que possam influir definitivamente na interpretação das normas escritas, e mesmo desempenhar, juntamente com elas, e com outros elementos (como, por exemplo, a jurisprudência), um papel relevante no conjunto de dados que o juiz leva em consideração para “construir” a decisão de casos concretos, desde que se trate de casos não rotineiros (hard cases).

Esse esquema rudimentarmente descrito reduz o nível de segurança e previsibilidade do jurisdicionado, sem, todavia, comprometê-lo irremediavelmente[31].

4.1 Princípio da legalidade ou liberdade

Os arts. 154 e 244 do CPC/1973 previam que o ato pode ser praticado por qualquer forma se a lei não for previdente de forma específica[32].

Trata-se, para alguns, do princípio de liberdade das formas e, para outros, como os principais atos do processo são formais e solenes (como a sentença, a petição inicial, recursos), o princípio seria de legalidade temperada ou mitigada (temperada porque nem sempre haveria invalidação a despeito do vício).

4.2 Instrumentalidade das formas

Este é considerado como a principal regra do sistema de invalidades, a instrumentalidade das formas dispõe que o ato não será invalidado se, a despeito de praticado com algum defeito formal, atingir sua finalidade.

A regra da finalidade: deve ser buscado o escopo pretendido com a prática do ato (um escopo que deveria ser buscado em circunstâncias objetivas, fora do subjetivismo das partes). A doutrina tradicional, interpretando o CPC/1973 (arts. 154 e 244), entende que a instrumentalidade das formas não se aplica à nulidade absoluta[33].

Nas palavras de Teresa Arruda Alvim[34]: o princípio da instrumentalidade das formas, como se observou, atua de modo conjunto com a ideia de que se deve “salvar” o processo. “Salvar o processo” pode significar desconsiderar o desrespeito à forma ou determinar que a desconformidade com o padrão preestabelecido seja corrigida, evitando-se a nulidade. Isso significa dizer que deve ser dada ênfase à vocação do processo, que é a de produzir sentença de mérito; provocação dos recursos, que é a de gerar decisão de provimento ou de improvimento.

O Código de 2015 tem dispositivos em que esta ideia se concretiza de modo evidente, como, por exemplo, o art. 1.029, § 3º[35].

Merece citação trecho de acórdão do STJ, corte encarregada de dar a última palavra em matéria processual[36].

4.3 Prejuízo

Previsto na legislação e doutrina francesa (pas de nullité sans grief), o princípio do prejuízo (arts. 249 e 250 do CPC/1973[37]) dispunha que não se decreta invalidação se não comprovado um dano à parte.

A doutrina entendia que a regra não se aplicava às nulidades absolutas e cominadas, porque seriam decorrentes de defeitos insanáveis.

4.4 Interesse

Este princípio dispõe que quem deu causa à nulidade não pode requerer sua invalidação, ou seja, beneficiar-se da sua própria torpeza, trata-se de ilegitimidade ad actum.

Na nulidade absoluta, pela sua cognoscibilidade de ofício, entende-se haver interesse estatal e, portanto, mesmo aquele que causou o defeito poderia alegá-la (a sanção aí se resumiria ao pagamento das custas do retardamento).

Daniel Maidl explica o princípio da proteção[38]. Trata-se de princípio que pode ser considerado um desdobramento do princípio da boa-fé, e também é tratado como venire contra factum proprium.

4.5 Causalidade

A máxima da causalidade decorre da compreensão do processo como uma cadeia de atos. Ao contrário do direito privado, no processo o defeito de um ato pode impactar a validade de outros posteriores. Trata-se do que também se denomina de efeito expansivo das invalidades (arts. 248 e 249 do CPC/1973[39]), nas palavras de Antônio do Passo Cabral[40].

4.6 Fungibilidade

Decorrência da regra da instrumentalidade é a possibilidade de que o ato seja aproveitado por fungibilidade ou conversão.

Teresa Arruda Alvim afirma que há uma tendência de compreender a fungibilidade em sentido mais geral como “fungibilidade de meios” no processo[41].

Deve ser aproveitada a parte do ato não maculada, sendo possível demonstrá-lo.

Exemplo recente de aplicação do princípio do aproveitamento é o acórdão do STJ, em que se decidiu que embargos de terceiro intempestivos devem ser aproveitados como ação autônoma[42].

No mesmo sentido, o STJ tem aplicado o princípio do aproveitamento, tanto na seara processual civil, como processual penal, em matéria probatória[43].

Evidentemente, à ideia de aproveitamento dos atos do processo liga-se, estreitamente, o princípio da fungibilidade. Afirmado esse tema por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro Cunha[44].

No campo recursal, existem os princípios da singularidade e da correspondência, significando o primeiro que para cada pronunciamento judicial recorrível existe, em regra, somente um recurso previsto e para o segundo, que se exige correlação entre o pronunciamento judicial e o recurso cabível. Neste contexto, o princípio da fungibilidade recursal desempenha papel de atenuar esses princípios[45].

Os requisitos para aplicação da regra têm sido identificados como a observância do prazo para o ato convertido; dúvida objetiva (que levaria à escusa pela inobservância da forma) e boa-fé. De nossa parte, entendemos que a pedra de toque é a boa-fé, sendo os demais requisitos verdadeiramente indícios de existência de boa-fé.

4.7 Preclusão

A correlação entre a preclusão e o sistema de nulidades é importante, mas para que possamos reconhecê-la, devemos analisar uma premissa básica, que é compreender as formas processuais como formas em sentido amplo, abrangentes não apenas da forma em sentido estrito, mas também do tempo da prática dos atos processuais.

4.8 Princípio do contraditório

O princípio do contraditório vem sendo interpretado de modo diverso ao longo dos tempos. Atualmente, prevalece a concepção no sentido de que se devem evitar decisões ditas “surpresa”, cuja existência compromete a previsibilidade (a que as partes têm direito).

Esta concepção está corporificada no art. 10 do CPC/2015. O princípio do contraditório tem seu sentido e sua função ampliados para levar, aqui, à necessidade de que às partes seja dada oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Desta feita, para ser decretada qualquer nulidade deverá ser oportunizada à parte sua sanação[46].

O Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado atento a esta dimensão do princípio do contraditório em seus julgados mais recentes[47].

O princípio do contraditório tem, ainda, uma outra dimensão, ligada ao juiz. Este personagem também participa do contraditório e o faz na motivação de suas decisões, em que deve demonstrar que as manifestações das partes influíram em seu convencimento. Deve manifestar-se sobre elementos que levou em conta para decidir e sobre os que não levou, explicando os porquês[48]. Nesse sentido é a compreensão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal neste julgado[49].

SISTEMA TRADICIONAL

Antônio do Passo Cabral entende que seria melhor pensar as invalidades voltando-nos para o consequente normativo, para o impacto que tenham no exercício das garantias fundamentais processuais[50].

Continua afirmando que o papel das formalidades processuais também mudou muito no mundo contemporâneo. Se o devido processo legal, compreendido em seu sentido procedimental, exige e protege a preordenação de formas, sancionando com invalidação o desrespeito à formalidade que impacte as garantias processuais, vê-se atualmente que o devido processo (processo justo para os italianos ou processo equitativo para os portugueses), entendido como um princípio “síntese” ou “maestro” alberga outros valores e finalidades do sistema processual[51].

Antônio do Passo Cabral entende que a nulidade deva ser compreendida não apenas como uma sanção[52].

CPC 2015 – NOVAS DIRETRIZES

Apesar das poucas inovações com o novo codex, uma das mudanças mais importantes e significativas foi a positivação da boa-fé e da cooperação como princípios processuais. Embora reconhecido há algum tempo pela doutrina estrangeira e nacional (ressaltem-se os livros de Paula Costa e Silva, Daniel Mitidiero, Fredie Didier Jr., sem contar a obra coletiva sobre abuso de direitos processuais, que contou com vários artigos de diversos autores brasileiros e latino-americanos como Barbosa Moreira, Jaime Greif, Eduardo Oteiza. Humberto Theodoro Jr. é outro autor que já publicou ensaios sobre o tema).

O princípio da boa-fé está inserido entre os deveres processuais (anexos ou laterais) que impõem o respeito ao outro e protegem as expectativas legítimas criadas pelos comportamentos processuais dos litigantes nos demais.

Do mesmo modo, o princípio da colaboração faz com que o processo seja um ambiente de atuação de uma “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft, na feliz expressão de Rosenberg, reverberando o publicismo de Franz Klein, posteriormente retomado por Wassermann em importante trabalho).

Destes princípios decorrem vários deveres para as partes e para o juiz, que repercutem também no sistema de formalidades e invalidades.

Entre estes deveres, identifica a doutrina, os deveres de esclarecimento e informação.

Partindo do binômio perfeição-eficácia, e seu espelho, imperfeição-ineficácia, a inobservância das formas já faz com que a invalidade ocorra.

Para Antônio do Passo Cabral[53], a orientação do sistema para a tipologia de vícios e espécies de regime de invalidação (o antecedente) faz com que o desrespeito à forma já “empurre” o ato para a invalidade. O exame de instrumentalidade surge depois, como uma exceção à invalidade que já é sistemicamente tendente.

Pelas características do nulo processual (que só o é depois de decretado) e pelo conjunto de regras e princípios do sistema de invalidade (que pretendem aproveitar os atos, mesmo defeituosos), constatamos que há uma prioridade normativa no sistema a favor da validade dos atos.

Apesar deste sistema a favor da validade dos autos, tal disposição não é definitiva, mas apenas prima facie ou pro tanto (prima facie Vorrang, como diz Alexy), isto é, não resolve o juízo de invalidação, apenas gera um fluxo normativo (decorrente do sistema) e que aponta no sentido do aproveitamento do ato praticado. Para a inversão desta prioridade normativa, no caso concreto, o juiz tem que se desvencilhar de um peso argumentativo (Argumentationslast), que é um esforço de justificação maior para invalidar.

6.1 Vantagens em relação ao exame de instrumentalidade

As vantagens deste sistema são de que a validade deverá ser regra e a invalidade exceção. A invalidade deixa de ser um raciocínio isolado do juiz e passa a ser compreendida como decorrente da participação dos sujeitos. Há também, maior repartição e equilíbrio de poder entre juiz e partes. Este modelo permite maior racionalidade e controlabilidade, pois ao exigir o ônus argumentativo do magistrado para invalidar, o sistema pressiona para uma análise do caso, sem permitir a invalidação baseada em fórmulas vazias ou frases de efeito. As alterações do CPC/2015 não foram puramente estéticas ou simples mudança de número de artigos[54].

Ao contrário, mesmo sendo pequenas as alterações legais do CPC/2015[55], elas foram relevantes na compreensão do sistema das nulidades, que mudaram muito intensamente, demonstram que muitas das premissas anteriormente referidas no texto foram incorporadas no Código, e que o processo civil brasileiro caminha, a passos largos, para uma revolução na teoria das invalidades[56].

PRINCÍPIOS QUE REGEM O MODELO DE INVALIDADES DO CPC 2015

7.1 Impossibilidade de invalidade de ofício

Consagrado no CPC/2015[57] nos arts. 7º, 9º e 10, o contraditório exige que o juiz, antes de pronunciar as invalidades, dê vista às partes para se manifestarem, afirmado por Antônio do Passo Cabral[58].

O contraditório passa a envolver o juiz, na linha do que Cândido Rangel Dinamarco[59] já defendera no Brasil, embasado no CPC francês (art. 16), exigindo que dialogue com as partes para que sua decisão seja condicionada eficazmente pelas interações que a relação processual proporciona.

7.2 Boa-fé e cooperação. Preclusões lógicas

De acordo com Teresa Arruda Alvim, a boa-fé é conceito que propriamente não permite interpretação[60].

Esse raciocínio adquire relevância, por exemplo, quando se pensa no terreno das certidões e das informações constantes nos sites dos tribunais.

O dever de cooperação, de esclarecimento e de informação (derivados não só da cooperação, mas também do dever de diálogo do contraditório), determinam que o juiz advirta às partes quando verificar que a prática de um ou vários atos processuais possa estar em desconformidade com a forma prevista para o exercício das garantias processuais fundamentais. É inadmissível a contradição de comportamentos, mesmo que estes sejam provenientes do Estado-juiz.

Com relação à boa-fé subjetiva e o tema das nulidades processuais, há uma figura interessante criada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conhecida como “nulidade de algibeira ou de bolso”.

Tal situação se dá quando, a parte, movida por intenção de surpreender o juízo e parte contrária, alega nulidade, ocorrida em momento muito anterior do processo, com vistas a se beneficiar de reconhecimento e anulação dos atos que se seguiram (princípio da causalidade, a seguir tratado).

No direito processual civil, a nulidade de algibeira ou de bolso está como o Tu quoque para o Direito Privado, também vista como subespécie de venire contra factum proprium, representada pelos brocardos turpitudinem suam allegans non auditour ou equity must come with clean hands[61].

O Superior Tribunal de Justiça tem repelido alegações de nulidade quando se verifica que, a parte que ora suscita a sua existência, sabia ou devia saber da sua pré-existência em momento anterior do processo e, mesmo assim, deixou de alegá-la de maneira dolosa, para que futuramente, na eventualidade de surgir situação no processo que lhe seja desfavorável, suscite a sua existência de modo a tentar obter a anulação do processo[62].

Tal questão torna-se importante quando vemos um sistema de precedentes em que se pretende implementar coerência, consistência, estabilidade, segurança no CPC/2015.

7.3 Vontade da prática dos atos processuais

A vontade da prática dos atos processuais se une à boa-fé no CPC/2015 quando se pensa na interpretação dos atos do processo. Verificamos nos estudos de Fredie Didier Jr.[63] e recentemente Clóvis Juarez Kemmerich[64] (acerca da sentença obscura e a coisa julgada). A interpretação dos atos processuais é uma importante “inovação” do CPC/2015[65].

Não se trata de inovação legislativa, pois já havia interpretação de que os atos jurídicos em geral (arts. 112 e ss. do CC) e os atos jurídicos processuais devem ser interpretados[66].

Na verdade, houve a positivação no CPC/2015, consoante verificamos nos arts. 322, § 2º, que diz que o pedido deve ser interpretado de acordo com o conjunto da postulação e observada a boa-fé; e também no art. 489, § 3º, que determina que a sentença deve ser interpretada no conjunto de todos os seus elementos (reivindicação antiga da doutrina alemã, que fala de “conjunto de fundamentação” ou Begründungszusammenhang e de acordo com a boa-fé).

Tais artigos são de extrema importância para o sistema das invalidades, pois a vontade dos litigantes deverá ser analisada para corretamente compreender seus objetivos e finalidades, o que tradicionalmente era desconsiderado.

7.4 Princípio da prevalência da decisão de mérito

O princípio considerado de suma importância pelo legislador processual civil visa que sejam aproveitadas todas as atividades processuais (e também suas formalidades) para resolver o conflito, e não apenas o processo.

Visa evitar as extinções por razões procedimentais, aproveitando os atos e o procedimento como um todo para buscar a solução do conflito. Trata-se não apenas de um reforço da regra da instrumentalidade, mas um princípio bem mais amplo, que se aplica do procedimento e pode ser extraído de diversos dispositivos do CPC, do início ao fim do texto legislativo.

Este princípio da prevalência do mérito se concretiza também em disposições específicas do capítulo das nulidades:

O art. 282, § 2º, reproduz regra do CPC anterior no sentido de que não deve ser pronunciada a invalidade se o juízo, no mérito, visualizar que julgará em favor da parte que se beneficiaria da invalidação;
O art. 317, dispõe que, antes de extinguir o processo sem resolução de mérito, o juiz deve dar vista às partes para corrigir o vício;
No capítulo da sentença, no art. 488, o CPC/2015 repete regra já existente no Código anterior no sentido de que o juiz deverá julgar o mérito em favor daquela parte a quem favoreceria a extinção sem mérito.

Na fase recursal, outras regras também podem ser identificadas como sendo derivadas do princípio da prevalência da decisão de mérito.

Veja-se, o art. 1.013, em seus §§ 3º e 4º, que tratam dos casos em que o tribunal apreciará o mérito dos recursos quando estes impugnaram apenas questões procedimentais no primeiro grau, se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

Estas hipóteses, denominadas como técnica ou teoria da causa madura, já estavam previstas no art. 515, § 3º, do CPC/1973, mas foram aprimoradas no Código em vigor.

7.5 O sistema de liberdade das formas no CPC/2015

O CPC/2015 prevê ampla de flexibilização das formalidades, seja pelas partes, através dos negócios jurídicos processuais (arts. 190 e 200), quanto em razão dos poderes de gestão procedimental do julgador (arts. 139, VI), também prevê a possibilidade de modificação das formalidades legais casuisticamente, em razão das peculiaridades da causa[67].

Portanto, verificamos que a dinâmica processual contemporânea é compatível com a flexibilização procedimental pelo juiz, desde que respeitado o contraditório e garantido um mínimo de previsibilidade (componente indispensável da segurança jurídica e do devido processo legal).

Alguns doutrinadores mencionavam até um princípio de adequação ou adaptabilidade (DIDIER JR.[68]). Assim, pensamos que o art. 139, VI, pode ser interpretado extensivamente, para permitir ao juiz outras possibilidades de flexibilização formal.

Antônio do Passo Cabral afirma que à luz dessas premissas, parece-nos que não é mais possível, no sistema do novo CPC, falar em modelo de “legalidade”, mesmo que se lhe aponha o qualificativo de “temperada”[69]. O sistema do Código é de liberdade das formas, ou como afirma Teresa Arruda Alvim, princípio da “forma livre”, como se extrai não apenas da dicção clara dos arts.188 e 277, mas também e sobretudo destes outros pontos do sistema que prestigiam a flexibilização voltada ao caso, e não a rigidez apriorística da lei geral e abstrata[70].

7.6 Flexibilidade de formas, aplicável a qualquer tipo de defeito

A maior mudança que se observa é a do art. 277 do CPC/2015[71] em relação ao art. 244 do CPC/1973[72].

Por causa da expressão sem cominação de nulidade, entendia-se predominantemente que a regra da instrumentalidade não se aplicaria às nulidades ditas cominadas, e por consequência às absolutas.

Ao contrário, o art. 277 do CPC/2015 mudou a regra, suprimindo a referida expressão[73].

Percebe-se que a intenção do legislador foi estender a instrumentalidade para qualquer tipo de vício, mesmo aqueles que poderiam, no sistema anterior, levar às nulidades absolutas.

O Prof. José Roberto Bedaque, em tese de titularidade apresentada nesta Faculdade, quando já no sistema do CPC/1973, defendera que deveria ser aplicada a instrumentalidade mesmo em casos de nulidades absolutas e cominadas. Antônio do Passo Cabral afirma que podemos ir além[74].

Harmonizada esta alteração legislativa com as anteriores (flexibilização formal, vedação de pronúncia ex officio sem contraditório, aproveitamento de atos decisórios praticados pelo juízo absolutamente incompetente pela translatio iudicii), torna-se totalmente inadequada a classificação das nulidades em absolutas ou relativas porque seus regimes de invalidação não são mais distinguíveis entre si.

A nova sistemática dispõe que todos os defeitos no direito processual civil são convalidáveis porque os atos processuais devem ser considerados válidos prima facie.

Diante destas premissas, a classificada das invalidades tal como se fazia anteriormente não tem mais qualquer justificativa.

Para Antônio do Passo Cabral, provavelmente a única classificação possível seja aquela que qualifica os defeitos (não a invalidade, que lhes é posterior porque sanção ou consequência) em sanáveis ou insanáveis. Todas as demais classificações não parecem fazer sentido no modelo do novo CPC[75].

Como exemplo podemos citar a nulidade pela ausência de intimação do MP, cominada no parágrafo único do art. 246 do CPC/1973[76], passou a ser patentemente relativa, na esteira do que já era a jurisprudência do STJ. O novo art. 279, § 2º, do CPC/2015[77] é claro a respeito. Mais uma prova de que as classificações de nulidades cominadas, não cominadas, absolutas e relativas não fazem mais sentido no novo Código.

7.7 Sistema das preclusões

Preclusão das nulidades absolutas, vício de citação e estabilidade da decisão de saneamento. Levando-se em conta o já discorrido anteriormente concluímos que as alegações de invalidade, no sistema do CPC precluem.

Precluiriam, pois há o primado da validade dos autos e da flexibilização formal. Esta é a interpretação que extraímos do art. 278, parágrafo único, não sendo possível restringir-lhe o campo de aplicação apenas às nulidades relativas ou anulabilidades (restrição que não faz mais sentido no sistema do CPC/2015). Caso não haja alegação na primeira oportunidade, a questão preclui independentemente do vício. Se houver alegação, o juiz decidirá a respeito e o interessado poderá recorrer[78].

Outra questão solucionada pelo CPC/2015 diz respeito à qualificação de certos defeitos mais graves como sendo vícios transrescisórios, que sobreviveriam ao trânsito em julgado (como se sabe, a coisa julgada é sanatória geral e transforma, como diz Barbosa Moreira, as nulidades em meras rescindibilidades) e poderiam ser alegados até depois do prazo da ação rescisória, por meio de querela nullitatis ou ação de nulidade ipso iure.

Exemplo desses vícios transrescisórios seria o vício de citação, considerado o mais grave do processo. O CPC/2015 parece ter encampado esta linha, sendo esta a conclusão a que chegamos ao interpretar a previsão da querela no art. 525, § 1º, I[79].

Outro exemplo, o art. 357, § 1º, do CPC/2015[80], citado por Antônio do Passo Cabral[81].

7.8 Princípio da causalidade e deveres de fundamentação

O dever de fundamentação foi positivado no CPC/2015, pois expressamente reconhecido no art. 489, § 1º, nele observamos grande influência no juízo de invalidação, não apenas pela exigência de fundamentação acentuada para superar a prioridade do princípio de validez prima facie dos atos processuais[82].

Antônio do Passo Cabral esclarece que, ao pronunciar a invalidade por arrastamento ou derivação (conhecida no direito probatório na prova ilícita por derivação, fruit of the poisonous tree, um caso especial de nulidade), o juízo deve justificar especificamente a dependência do ato posterior em relação ao ato defeituoso[83].

Outro caso que o juiz deverá justificar a impossibilidade de evitar a invalidação, o que é permitido, no campo probatório, em razão das cláusulas que retiram o nexo causal, como a fonte independente de prova e descoberta inevitável (conhecidas no direito estadunidense e negligenciadas no Brasil, mas previstas no art. 157, §§ 1º e 2º do CPP, aplicável ao processo civil).

Trata-se de possibilidade sofisticada de aplicação da máxima utile per inutile non vitiatur, ou seja, a não contaminação do que é válido pelo que é viciado, é chamado o princípio da conservação do ato processual. O ato útil não se vicia pelo inútil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, conclui-se que a nova sistemática processual civil valoriza, consideravelmente, o aproveitamento dos atos processuais, deixando de categorizar as nulidades tão somente como absolutas e relativas.

O CPC dá início a uma nova era, em que as nulidades devem ser relevadas ou emendadas, qualquer que seja a intensidade de sua gravidade.

Nessa nova visão, o processo não pode ser considerado mais importante do que o próprio direito material, posto que consiste apenas em um meio de se atingir a decisão judicial de mérito, razão pela qual o juiz de direito deve buscar sanar todos os vícios procedimentais possíveis, independentemente da gravidade, visando proteger o direito, cuja tutela é almejada.

A prevalência de uma decisão de mérito deve ser o objetivo de todos envolvidos na relação de direito material e direito processual, visto que o processo não é um fim em si mesmo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

________. Nulidades no Código de Processo Civil de 2015. In: Revista Judiciária do Paraná. Associação dos Magistrados do Paraná. v. 1, n. 1. Curitiba: AMAPAR, 2006.

ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Parte geral. v. 1. 11. ed. São Paulo: RT, 2007.

ASSAF FILHO, Alexandre. A vedação a decisão surpresa e a democratização do contraditório. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5789, 8 maio 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/73774>. Acesso em: 15 jun. 2019.

BECK, C. H. Bürgerliches Gesetzbuch. Munchen, 1986.

BITART, Adolfo Geise. De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Garcia Morales, 1949.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

________. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 mar. 2019.

________. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

CABRAL, Antônio do Passo. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

CAMUSSO, Jorge P. Nulidades processuales. Buenos Aires. Ediar, 1983.

DALL’AGNOL, Antonio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil. Do Processo de Conhecimento (arts. 102 a 242.). v. 2. São Paulo: RT, 2000.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2016.

________; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. 19. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 3. ed. São Paulo: RT, 1986.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. ICM sobre os bens importados. Publicada em: 23 ago. 2011. Disponível em: <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/30>. Acesso em: 1º dez. 2018.

GARROTE, Angel Fermin. Los actos procesales. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 1997.

KEMMERICH, Clóvis Juarez. Sentença Obscura e Trânsito em Julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

LACERDA, Galeno. Despacho Saneador e Julgamento do Mérito. Porto Alegre, 1953. Disponível em: <file:///C:/Users/Cla%C3%BAdia/Downloads/400-745-3-PB.pdf>. Acesso em: 1º dez. 2018.

________. Processo e Cultura. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961.

MAIDL, Daniel. O que significa ‘Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza?’. 2016. Jusbrasil. Disponível em: <https://danielmaidl.jusbrasil.com.br/artigos/444135248/o-que-significa-ninguem-pode-se-beneficiar-da-propria-torpeza>. Acesso em: 11 ago. 2019.

SPINOSA, De la Leona. La nulidad de actuaciones em el proceso civil. Madrid: Colex, 1996.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa. Princípio da fungibilidade: hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo. São Paulo: RT, 2007.

^[1] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador e Julgamento do Mérito. Porto Alegre, 1953. Disponível em: <file:///C:/Users/Cla%C3%BAdia/Downloads/400-745-3-PB.pdf>. Acesso em: 1º dez. 2018.

^[2] “Validade e eficácia são conceitos estritamente vinculados, mas não se sobrepõem e não se confundem. É comum, entretanto, que a doutrina os utilize indistintamente”. SPINOSA, De la Leona. La nulidad de actuaciones em el proceso civil. Madrid: Colex, 1996, p. 119.

^[3] “A palavra eficácia tem dois sentidos: a) ter condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade; b) ter condições técnicas de atuar, porque presentes os pressupostos normativos que a ajustam à produção de efeitos”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. ICM sobre os bens importados. Publicada em: 23 ago. 2011, p. 34. Disponível em: <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/30>. Acesso em: 1º dez. 2018.

^[4] “Deve limitar-se a significar efeito, vício, ou mancha que diminui ou torna pior uma opinião sobre uma coisa ou pessoa”. CAMUSSO, Jorge P. Nulidades processuales. Buenos Aires: Ediar, 1983, p. 9.

^[5] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

^[6] Ibidem.

^[7] “Ato ineficaz se opõe a ato eficaz”. KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 156.

^[8] “Nulidade, pois, na terminologia usada neste trabalho, será a situação em que se encontra um ato que, por razões das quais se tratará adiante, torna-o vulnerável quanto à sua eficácia. Ou, em outras palavras, nulidade é um estado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já produzidos”. ALVIM, Teresa Arruda. Op. Cit.

^[9] Parágrafo 104. BECK, C. H. Bürgerliches Gesetzbuch. Munchen, 1986, p. 69.

^[10] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

^[11] “Dizer, seguindo o velho adágio, que nulo é o que não produz efeitos, implica tomar a consequência por antecedente, designando o fenômeno por forma indireta, com menção aos resultados que provoca (neste caso, que não provoca, pois o signo negativo é típico das nulidades) ”. BITART, Adolfo Geise. De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Garcia Morales, 1949, p. 191.

^[12] KOMATUSO, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 158.

^[13] “A nulidade é um estado de irregularidade que leva (ou tende a levar) à ineficácia. A ineficácia é, pois, neste sentido, uma consequência da decretação de nulidade, que é, direta ou indiretamente, uma infração à lei”. Ibidem, p. 194.

^[14] ALVIM, Teresa Arruda. Op. Cit.

^[15] Art. 115.

^[16] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 115.

^[17] DALL´AGNOL JR., Antonio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil. Do Processo de Conhecimento (arts. 102 a 242.). v.2. São Paulo: RT, 2000.

^[18] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[19] Ibidem.

^[20] “Procurar subsídios no direito civil, que é o mais antigo dos ramos do direito, é uma espécie de vício de pressuposto”. ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Parte geral. v. 1. 11. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 109.

^[21] Ibidem.

^[22] “O direito processual é um ramo do direito público e fica, assim, diferenciado particularmente do direito privado por esta circunstância. O que faz com que suas normas busquem, sobretudo a afirmação do interesse público com uma marcada prevalência do poder do Estado. Peculiaridade que fundamenta sua autonomia e a da teoria das nulidades processuais, que vem a ter o seu apoio, inclusive na Constituição. Se as normas do direito processual são normas de direito público, em determinados aspectos as nulidades terão lugar de um modo distinto do que têm no direito substancial”. KOMATUSO, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 27.

^[23] GARROTE, Angel Fermin. Los actos procesales. Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 49.

^[24] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Parte geral. v. 1. 11. ed. São Paulo: RT, 2007.

^[25] KOMATUSO, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 28.

^[26] LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1961.

^[27] Ibidem.

^[28] DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 3. ed. São Paulo: RT, 1986.

^[29] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Parte geral. v. 1. 11. ed. São Paulo: RT, 2007.

^[30] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 134.

^[31] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 135.

^[32] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

^[33] Ibidem.

^[34] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 145.

^[35] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[36] “Os ordenamentos jurídicos modernos, no que tange à decretação das nulidades, evoluíram do sistema da legalidade das formas para o sistema da instrumentalidade das formas, cabendo ao magistrado a análise acerca da finalidade atingida, bem como do prejuízo”. (STJ, AgRg no HC 426135/SC, 6ª T. j.15.03.2018, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 05.04.2018).

^[37] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

^[38] “Não pode a própria parte que praticou o ato viciado levantar o vício, pois ninguém se pode beneficiar da própria torpeza”. MAIDL, Daniel. O que significa ‘Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza?’. 2016. Jusbrasil. Disponível em: <https://danielmaidl.jusbrasil.com.br/artigos/444135248/o-que-significa-ninguem-pode-se-beneficiar-da-propria-torpeza>. Acesso em: 11 ago. 2019.

^[39] BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

^[40] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[41] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 9. ed. São Paulo: RT, 2019

^[42] STJ, REsp 16276608/SP, 3ª T., j. 06.12.2016, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13.12.2016.

^[43] “Ao permitir a utilização dos atos instrutórios produzidos, ainda que realizados por autoridade absolutamente incompetente, bem como dos decisórios não relacionados diretamente ao mérito do processo, mediante ratificação pela autoridade competente”. (STJ, MS 14181/DF, 3ª Seção, j. 25.05.2016, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 31.05.2016).

^[44] “O princípio da fungibilidade dos meios processuais é a manifestação doutrinária e jurisprudencial mais clara de aplicação do princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos. De acordo com tal princípio, é possível aproveitar um ato processual, indevidamente praticado, como outro ato (p. ex.: aproveitamento de um recurso pelo outro). Na verdade, o princípio da fungibilidade é a versão processual da regra da conversão do ato nulo, já consagrada no direito brasileiro (art. 170 do Código Civil). O princípio da fungibilidade diz respeito, inclusive, a qualquer juízo de admissibilidade (juízo e validade do procedimento/ato postulatório), seja relativo ao recurso, seja relativo ao procedimento principal, como vem pugnando a mais prestigiada doutrina. Entende-se que o direito processual brasileiro consagra o princípio no enunciado do art. 277 do CPC, já transcrito”. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. 19. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 412.

^[45] “Na medida em que autoriza o recebimento de um recurso por outro, proporcionado o conhecimento de mais de uma espécie de recurso contra uma única decisão judicial.” VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa. Princípio da fungibilidade: hipóteses de incidência no processo civil brasileiro contemporâneo. São Paulo: RT, 2007, p. 78.

^[46] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[47] “Ao tratar da proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.” ASSAF FILHO, Alexandre. A vedação, a decisão surpresa e a democratização do contraditório. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5789, 8 maio 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/73774>. Acesso em: 15 jun. 2019.

^[48] Art. 489, § 1º.

^[49] “Dimensão do direito de defesa. Ampliação com a Constituição de 1988. (…) a pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador”. RE nº 342.598/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 15/09/05.

^[50] CABRAL, Antônio do Passo. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos _produtos/ bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[51] “A forma pela forma não pode mais subsistir.” Ibidem.

^[52] “A nulidade deva ser compreendida não apenas como uma sanção, em sentido retrospectivo de punição ao desrespeito pretérito de formalidades, mas também no sentido indutivo, como sinalização de padrões de conduta para os litigantes, algo mais afeto à ideia de Bobbio de sanção positiva ou premial, própria do Estado contemporâneo que atua mais prospectivamente, fomentando, induzindo comportamentos. Como veremos ao final, esta consideração será ainda mais importante no novel sistema de precedentes obrigatórios instituído pelo CPC/2015”. Ibidem.

^[53] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[54] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[55] Arts. 276 a 283.

^[56] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016, p. 10. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[57] BRASIL. Op. cit.

^[58] “Trata-se do direito de consideração decorrente do contraditório contemporâneo previsto em diversas legislações ao redor do mundo (p. ex. o parágrafo 139 da ZPO alemã, o art. 183 do CPC italiano) e que impõe que as decisões judiciais sejam fruto daquele debate específico, e não da aposição irrefletida e não dialogal do “modelo” do computador do juiz”. CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Op. cit. passim.

^[59] DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 3. ed. São Paulo: RT, 1986.

^[60] “O princípio da boa-fé, ‘engrenado’ com a ideia da instrumentalidade, desempenha o papel de ‘amortecedor’ da aplicação das regras mais rígidas. Cria-se um equilíbrio entre a rigidez das regras e a possibilidade de flexibilização, em prol da efetividade (= produção dos resultados desejados) do processo”. ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades no Código de Processo Civil de 2015. Revista Judiciária do Paraná. Associação dos Magistrados do Paraná. v. 1, n. 1. Curitiba: AMAPAR, 2006, p. 78.

^[61] Neste sentido, o acórdão do Ministro Antonio Herman Benjamin, REsp 1676027/PR, 2ª T, j. 11.10.2017, DJe 26.09.2017.

^[62] STF, RMS 24536/DF. 2ª T., j. 02.12.2003, rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 05.03.2004.

^[63] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2016.

^[64] KEMMERICH, Clóvis Juarez. Sentença Obscura e Trânsito em Julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

^[65] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[66] Idem.

^[67] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[68] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2016.

^[69] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[70] ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades no Código de Processo Civil de 2015. Revista Judiciária do Paraná. Associação dos Magistrados do Paraná. v. 1, n. 1. Curitiba: AMAPAR, 2006.

^[71] BRASIL. Op. Cit.

^[72] O CPC/1973 dispunha que: “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

^[73] BRASIL. Op. cit.

^[74] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[75] Ibidem.

^[76] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869impressao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2019.

^[77] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[78] “A omissão reiterada em alegar, por força das preclusões lógicas e dos deveres de cooperação e boa-fé (forte em institutos como a proteção da confiança, é incompatível com a alegação posterior (tardia) e, portanto, deve ser considerada inadmissível”. CABRAL, Antônio do Passo. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016, p. 15. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/ documentacao_e_ divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdfcvdfffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffhyggggg>. Acesso em: 11 mar. 2019.

^[79] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[80] Idem.

^[81] “Que acaba com controvérsia existente há muito tempo na doutrina, que entendia que não se tornava preclusa, pela decisão de saneamento, a análise de certos requisitos formais do processo (p. ex. legitimidade ad causam, interesse de agir, pressupostos processuais, nulidades absolutas), que poderiam ser reexaminados posteriormente, pelo próprio Juízo ou pelo tribunal (neste sentido Rogério Lauria Tucci, em obra clássica sobre saneamento do processo).” CABRAL, Antônio do Passo. Op Cit., p. 15.

^[82] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 11 abr. 2018.

^[83] CABRAL, Antônio do Passo Cabral. Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista de Processo, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/ bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/rpro_n.255.05.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2019.

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