A pandemia do novo coronavírus virou o mundo de cabeça para baixo. Repentinamente, a velocidade de contaminação do vírus e seu efeito letal em alguns casos provocaram perplexidade em praticamente todos os países. Foi um fato surpreendente e imprevisível para o qual não estavam preparados. O certo é que foram criadas inúmeras medidas de prevenção e de combate à doença, inclusive o fechamento de fronteiras.

As notícias têm sido divulgadas em grande escala. Afinal, fadadas ao isolamento, uma das medidas preventivas recomendadas por médicos e órgãos governamentais, as pessoas se postam diante dos aparelhos de TV durante muito tempo e assimilam a enxurrada de notícias sobre a doença. Em síntese, é uma verdadeira guerra, em muitos aspectos semelhante à Segunda Guerra Mundial, como proclamam vários líderes estatais de todos os continentes.

Nesse palco enlouquecido surgiu situação instigante. Um casal chegou do exterior e a esposa foi identificada como portadora da doença, que tem a denominação técnica de COVID-19, sendo obrigada a ficar em quarentena. O marido foi instado a fazer o teste de averiguação, mas se recusou. As autoridades, porém, não aceitaram a recusa e o obrigaram a submeter-se ao teste.

O fato, então, fez ressurgir antiga controvérsia na relação Estado-indivíduo: pode o Estado impor ao cidadão uma obrigação de fazer (facere), ainda que contra sua vontade? Não seria essa imposição uma ofensa à liberdade das pessoas assegurada constitucionalmente?

A questão diz respeito ao poder de polícia, que, em trabalho de nossa autoria, definimos como a “prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.(1) Esse poder representa uma das formas pelas quais o Estado exerce sua soberania e suas prerrogativas administrativas.

Como se trata de interferência do Poder Público na esfera de interesses do indivíduo, o poder de polícia não pode extrapolar os limites da legalidade. E, de outro lado, não pode jamais ser concretizado por ações que afastem o escopo principal da prerrogativa, qual seja, o interesse público. Assim, restrições e condicionamentos devem servir ao interesse público.(2)

A doutrina é praticamente unânime quanto ao fato de que o poder de polícia é essencialmente preventivo, mas divide-se acerca da natureza dos atos pelos quais se materializa.

Numa primeira vertente, entende-se que o poder de polícia se caracteriza pela imposição de abstenções aos particulares, vale dizer, as restrições teriam por objeto uma obrigação de não fazer (non facere) ou de suportar (pati). Nessa corrente, estaria ausente em manifestações da Administração que “impõem prestações positivas aos administrados, sujeitando-os a obrigações de dar, como nas requisições de bens, ou de fazer, como nas requisições de serviços”.(3)

Noutro giro, admite-se que os atos de polícia tenham maior extensão, chegando mesmo, conforme a hipótese, a admitir que o indivíduo seja obrigado a uma conduta positiva, ou seja, a uma obrigação de fazer (facere). Sem dúvida, as restrições de polícia atuam com maior desenvoltura em obrigações de não fazer ou de suportar, mas em circunstâncias especiais – e tantas delas aparecem na dinâmica social – pode o Estado impor a conduta positiva.

No tocante a esse tipo de imposição, costuma objetar-se com o fato de que haveria ofensa à liberdade, assegurada constitucionalmente como direito fundamental (art. 5.º, caput, CF). Contudo, na verdade, não há direitos nem liberdades de caráter absoluto. É sempre bom lembrar a advertência de que “o regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício antissocial desses direitos”.(4)

Ao Estado é lícito determinar que o indivíduo não construa sem licença, ou não dirija sem habilitação, ou ainda não venda medicamentos sem o consentimento do órgão regulador. Pode também estabelecer que o administrado suporte o fechamento de sua rua ao trânsito para implantar área de lazer só para pedestres. São casos de non facere e de pati.

Em outras situações, no entanto, o Estado impõe uma conduta positiva. Normalmente, a imposição restringe direitos do administrado, como ocorre, por exemplo, quando o Poder Público, exercendo a polícia das construções, determina que o construtor proceda à demolição da obra por causar risco de desabamento. Aqui a ordem é de fazer alguma coisa.

Um dos pontos da discussão sobre determinações de fazer ou de não fazer consiste na possível reversão do positivo e negativo. Na verdade, a determinação de fazer, em ordem reversa, implicaria ao mesmo tempo obrigação de não fazer. Se a ordem é de apresentar documento para entrada em prédio público (facere), isso significa também a ordem de não entrar sem apresentação do documento (non facere).

Entretanto, é possível distinguir, em alguns casos, qual conduta deve predominar em decorrência da imposição. Na hipótese, por exemplo, de a determinação consistir em não dirigir veículo sem habilitação, o núcleo da ordem é de obrigação de não fazer. Embora se possa, em tese, admitir que para dirigir você tem a obrigação de portar sua habilitação (obrigação de fazer), o cerne da imposição é a restrição ao direito de conduzir veículos, o que resulta em obrigação de não fazer.

Ao contrário, a imposição urbanística de demolir construção indica claramente obrigação de fazer, vale dizer, o cumprimento de conduta positiva. No sentido reverso, também seria possível imaginar que tal obrigação residiria implicitamente em não construir. Não obstante, o núcleo da determinação é realmente o cumprimento de obrigação de fazer (facere).

De volta ao cenário da pandemia do novo coronavírus, algumas medidas determinadas pelo governo – e não só daqui, mas também de outros países – revelam com nitidez a natureza da imposição administrativa de conduta positiva.

Uma das medidas mais rigorosas e pertinentes adotadas é a determinação à população em geral para que não circule pelas ruas desnecessariamente, evitando-se aglomerações de pessoas que facilitem o contágio da doença. Semelhante imposição de não fazer pode refletir, em outro campo de visão, uma ordem de permanecer em casa, fato que representaria obrigação de fazer ou de suportar. Todavia, o primado da imposição é a conduta negativa de não transitar pelas ruas.

O exemplo do casal mencionado no início dessas considerações coloca-se em posição inversa. A determinação ao marido no sentido de submeter-se ao teste do coronavírus constitui indiscutivelmente obrigação de fazer (facere). Em visão reversa, poder-se-ia sustentar que a ordem significaria que o marido não poderia deixar de submeter-se ao teste, configurando-se obrigação de não fazer (non facere). Predomina, porém, a ideia de que a ordem estampa a obrigação de conduta positiva, isto é, uma obrigação de fazer alguma coisa.

Noutro giro, já circulam notícias de que, em caso de constatada contaminação pelo vírus, a pessoa infectada é obrigada a ser internada para tratamento e quarentena. O caso é de internação compulsória, ou seja, imposição de obrigação de fazer. Todas essas determinações têm o evidente objetivo de evitar a contaminação em massa e a ocorrência de mais infectados e mortes. É a aplicação do poder de polícia na área da saúde pública, visando proteger a população contra a doença.

Sopesando-se todos esses aspectos, o que parece mais razoável é a interpretação de que não importa muito a natureza da conduta a que está obrigado o administrado em virtude do poder de polícia, se positiva ou negativa. Afinal, não se pode esquecer que a essência dessa prerrogativa administrativa é exatamente a de restringir e condicionar liberdades individuais, como já pacificou a doutrina.(5) Fala-se às vezes em não restringir direitos, mas a própria liberdade é um direito fundamental.

De outro lado, cumpre realçar a máxima que norteia as relações entre o Estado e os indivíduos. Conquanto direitos e liberdades individuais devam ser respeitados, é o interesse público que tem prevalência quando confrontado com eles. Lembrando o saudoso Hely Lopes Meirelles, a razão do poder de polícia é o interesse social e seu fundamento consiste na supremacia do Estado e em suas normas de direito público, “que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo”.(6)

Diante dos riscos a que se sujeita a humanidade em virtude do novo coronavírus, mais rigorosas serão as medidas decorrentes do poder de polícia na área da saúde pública e maiores serão as restrições a direitos e liberdades individuais. Essas restrições podem consistir em determinações de fazer, não fazer ou suportar, desde que, obviamente, tenham como pano de fundo a proteção ao interesse público.

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NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) CARVALHO FILHO , José dos Santos. Manual de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: GEN/Atlas, 2020. p. 81.

(2) MADEIRA, José Maria Pinheiro. O poder de polícia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 52.

(3) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 883.

(4) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 142.

(5) GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 130.

(6) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro cit., p. 141.