DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: Neste trabalho serão analisados os elementos que reafirmam a importância do modo consensual nas relações com a Administração, especialmente no âmbito da processualização da atividade administrativa, na utilização da transação e da arbitragem como importantes ferramentas na solução de conflitos multifacetados que caracterizam a sociedade contemporânea. A par disso, a Constituição de 1988 deu ensejo à mudança de paradigma na seara administrativa, quer pela preponderância da fonte legislativa sobre a doutrinária, do processo sobre o ato administrativo, pela releitura do princípio da preponderância do interesse público, entre outros aspectos dessa evolução.

Palavras-chave: Consensualidade. Arbitragem. Transação. Administração consensual. Interesse público.

Abstract: This paper will analyze elements that reaffirm the importance of the consensual way in relations with the Administration, especially in the scope of the administrative activity process, in the use of the transaction and the arbitration as important tools in the solution of multifaceted conflicts that characterize the contemporary society. In addition, the 1988 Constitution gave rise to the change of paradigm in the administrative sphere, due to the preponderance of the legislative source over the doctrine, of the process on the administrative act, of re-reading the principle of preponderance of the public interest, among other aspects of that evolution.

Keywords: Consensuality. Arbitration. Transaction. Consensual administration. Public interest.

Sumário: Introdução – Colocação do problema – Do interesse público – Do ato ao processo – Do modo contratual – Regulação e poder de polícia – Transação – Arbitragem – Considerações finais – Referências bibliográficas.

“A boa decisão é aquela que terá sido contraditoriamente debatida, aberta à expressão de pontos de vista divergentes, lembrando que a decisão administrativa frequentemente corresponde a uma arbitragem entre conflitos de interesses públicos e privados.” (MORAND-DEVILLER)

Introdução

A profusão de normas editadas após a Constituição de 1988 afastou a primazia da fonte doutrinária em proveito da legislativa. As concepções tradicionais, excessivamente centradas na preponderância e indisponibilidade do interesse público, entretanto, ainda resistem às inovações sem refletir a respeito do que vem a ser de fato o interesse público, a despeito de novas realidades como a submissão dos serviços públicos ao Código do Consumidor, afirmação do processo administrativo sobre o ato administrativo, maior horizontalidade dos contratos administrativos, utilização da transação e da arbitragem, responsabilidade fiscal e probidade administrativa, controle social eletrônico da Administração, incremento de parcerias com o terceiro setor, celebração de compromissos nos termos da Lei nº 13.655/18 com regulamento dado pelo Decreto nº 9.830/19, entre outros avanços que conferiram à Administração instrumental hábil a enfrentar a complexidade dos conflitos e multiplicidade de atores e interesses envolvidos nas contendas contemporâneas, questões não enfrentadas pelos doutrinadores que antecederam a ordem constitucional vigente.

Neste breve ensaio serão abordados elementos que reafirmam a importância do modo consensual, especialmente no âmbito da processualização da atividade administrativa, da transação e da arbitragem, importantes ferramentas na solução de conflitos multifacetados que caracterizam a sociedade contemporânea.

Colocação do problema[1]

[1]A busca de um maior envolvimento do administrado na formação da decisão administrativa implica na substituição da imposição autoritária da decisão estatal pela formação de planos de aquiescência e de concordância no processo decisório, favorece o robustecimento da motivação do ato na medida em que explicita seus fatores e condicionantes, o que resulta em maior ponderação dos interesses e balizamento da decisão com menor resistência ao ato editado.

Tal processo ocorre em um contexto de enfraquecimento da dicotomia público/privado, no qual o Estado deve ser eficiente sem ser autoritário e apenas deve interferir na vida econômica e social quando imprescindível para impedir a violação de direitos fundamentais.

A coincidência histórica da revolução tecnológica, da crise econômica do capitalismo e do estatismo, dos movimentos sociais e da contracultura (libertarismo, direitos humanos, feminismo e ambientalismo) propiciou os denominados “sociedade em rede” e “Estado em rede”, expressões típicas da Era da Informação. Tal interação fez surgir uma nova estrutura social dominante, a sociedade em rede; uma nova economia, a economia informacional/global; e uma nova cultura, a cultura da virtualidade real. A lógica inserida nessa economia, nessa sociedade e nessa cultura está subjacente à ação e às instituições sociais em um mundo interdependente. Ainda assim, não obstante esta interdependência, a organização política Estado não desaparece na Era da informação, sendo redimensionada e proliferando sob a forma de governos locais e regionais que se espalham pelo mundo com seus projetos, formam eleitorados e negociam com governos nacionais, empresas multinacionais e órgãos internacionais, compensada a insuficiência de poder e recursos de tais governos pela flexibilidade e atuação em redes (CASTELLS, 2001).

Nesse diapasão, chama atenção a inadequação de nosso ordenamento jurídico para lidar com conflitos sociais difusos e coletivos, tendo em vista a tradição individualista e privatista de nosso sistema, cujo arcabouço funcionava em uma sociedade estável, com níveis minimamente equitativos de distribuição de renda e problemas jurídicos de apoucada complexidade.

Assim, a busca da modernização do ordenamento pátrio, cujas instituições e procedimentos encontram-se profundamente arraigados à herança lusitana, às concepções oitocentistas, ao pesado “fardo getulista”, a um Poder Judiciário ainda preso a ritos só agora arejados pela adoção em larga escala da tecnologia digital e dos meios alternativos de solução de conflitos, mas ainda assoberbado com um acervo físico de dezenas de milhares de processos, é medida que se impõe.

A resistência ao modo consensual no País, entretanto, ainda é forte, não apenas pelo receio de ser responsabilizado pelos órgãos de controle por eventual e suposta violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, mas por herança cultural das sociedades latino-americanas, marcadas por forte viés intervencionista, pelo desequilíbrio entre um setor estatal tradicionalmente interventivo e por uma sociedade civil ainda em formação, ou conforme observa Marques Neto, para as sociedades com esta formação ideológica, a intrusão estatal na vida privada seria sempre bem-vinda e bem aceita (2011, p. 1082).

Do interesse público[2]

A pedra de toque da adoção do modo consensual passa pela discussão travada em torno da aparente antinomia em relação ao interesse público, em regra indisponível. Aparente porque por coincidir com o querer majoritário e por ser o elo que congrega as vontades individuais, a noção de interesse público não se contrapõe de forma antagônica aos interesses individuais por serem indissociáveis daqueles que o compõem e pelo fato do próprio particular ser o seu beneficiário, eis que sua prevalência é condição de sobrevivência do direito individual.

A noção de interesse público exerce três funções: a primeira, como instrumento de contenção do agir do Poder Público (justificativa racional do poder do Estado); a segunda, como limitação às fronteiras da atuação público/privada; a terceira, como fundamento de legitimação da ação e restrição ao direito individual só aceito por beneficiar aquele que ao mesmo tempo tolhe o direito.

Ocorre que na sociedade contemporânea é impossível identificar um único interesse público; muitas vezes, interesses plurais e relevantes em uma mesma situação nem sempre são exclusivos do âmbito estatal quando realizados no círculo privado, haja vista pautas públicas apropriadas pela sociedade.

Deste modo, é possível vislumbrar uma espécie de crise de identificação do interesse público e consequente erosão do paradigma autoritário, seja pelo fato de não ser uno ante a pluralidade de aspirações sociais, muitas vezes opostas, que indicam vários interesses transindividuais que a Administração deve arbitrar, seja por sua identificação com o interesse privado ao prestigiar um bloco de interesses privados em detrimento de outros, não dissociado dos interesses privados, ou ainda pela não exclusividade, pois o Estado depende cada vez mais da ação privada para implantar o interesse público, seja pela via do fomento, parceria etc. (MARQUES NETO, 2011, p. 1.084-1.088).

O entendimento contemporâneo enfrenta a questão, ao mitigar a rigidez até então emprestada à ideia de interesse público e sua incompatibilidade com o interesse privado. É que a supremacia convive com os direitos fundamentais, pois é o instrumento para sua preservação, sua base constitucional é o fundamento para outorga aos poderes estatais, de forma que a razoabilidade e a proporcionalidade sejam métodos e não princípios substitutivos da supremacia.

Cabe ainda aludir às duas concepções opostas de interesse público: uma utilitarista, segundo a qual a utilidade pública seria a soma das utilidades particulares, e outra voluntarista, que exige que se superem os interesses particulares para se chegar ao interesse público, que seria expressão da vontade geral. Hoje prevalece a primeira, do tipo anglo-saxão, ao defender a ideia de uma regulação espontânea pela sociedade civil ligada à regulação econômica e incentivada pelo imperativo da livre-concorrência e das leis de mercado, ante a segunda, baseada na ideia de que a ordem social somente pode ser construída em torno do interesse comum (MORAND-DEVILLER, 2006, p. 397).

O princípio da supremacia do interesse público desdobra-se, ainda, em três subprincípios balizadores da função administrativa: i) a interdição do atendimento de interesses particulares (aqueles desprovidos de amplitude coletiva, transindividual); ii) a obrigatoriedade de ponderação de todos os interesses públicos enredados no caso específico; e iii) a imprescindibilidade de explicitação das razões de atendimento de um interesse público em detrimento dos demais (MARQUES NETO, 2002, p. 165).

Assim, a definição de interesse público não é mais um monopólio do Estado e cada vez mais se admite que existam interesses públicos locais. O Estado não tem o monopólio do bem público e aceita-se, já faz algum tempo, que as coletividades locais e mesmo os particulares possam “concorrer” com o Estado na defesa do interesse público.

Não se trata de aniquilar o interesse público, mas de manejá-lo com ponderação em face dos demais interesses e de adequá-lo com outros princípios como da proporcionalidade, eficiência e motivação[3]. Assim, uma vez identificado, ele será supremo e os demais interesses não serão aniquilados, mas ponderados ou modulados, com maior relevância ao modo consensual e ao papel reservado ao administrado.

Do ato ao processo

Outra vertente da transformação pela qual passa a Administração Pública é a importância cada vez maior conferida ao processo, enquanto lócus decisório no qual se exerce a bilateralidade (às vezes plurilateralidade) do contraditório e a ampla defesa, em detrimento do ato administrativo unilateral.

É que a participação popular no processo legislativo confere legitimidade à consecução do interesse público em abstrato. Sua aplicação in concreto, por intermédio do ato administrativo, tem se revestido de verdadeiro dogma, como se a participação democrática se esgotasse no momento primígeno, reservado ao talante da autoridade administrativa sua concreção.

Tal postura, tradicional e ainda predominante, restringe a participação do administrado ao momento inaugural do processo legiferante e à tutela de eventual violação a seu direito ou interesse na fase final, pela submissão ao Poder Judiciário, quando o ato administrativo já tiver produzido seus efeitos.

Ainda assim, todo esse controle é feito a posteriori, de forma retrospectiva, e ainda limitado ao prisma estrito da legalidade formal do ato, dando azo ao distanciamento entre Administração e sociedade, à equivocada noção de que apenas à Administração compete a tutela do interesse público, o que abre as portas para o abuso, excesso e desvio de poder.

Nesse sentido, as inovações advindas com a edição da Lei nº 13.655/18, em especial as previstas nos arts. 29 e 30, consolidam posicionamento até então trilhado pela doutrina e precedentes jurisprudenciais[4].

O surgimento das sociedades pluriclasses, a revivescência do humanismo ao cabo de duas guerras mundiais, com o enfraquecimento das ideologias totalitárias e, notadamente, o advento das revoluções das comunicações, tornaram as cidadanias mais esclarecidas e exigentes em busca da ampliação do consenso político, além da formalidade da escolha de governantes, de quem deverá governar – para a escolha de políticos – de como deverão governar (MOREIRA NETO, 2001, p. 1). Tal mudança de paradigma decorre da incapacidade da esfera pública de atender a todos os interesses legítimos que se apresentam, no contexto de uma sociedade mais complexa e multifacetada, assim como de maior conscientização dos indivíduos e grupos de interesses acerca de seus direitos (MARQUES NETO, 2011, p. 1.077-1.103).

MEDAUAR (2003, p. 11) esclarece que um conjunto de fatores propiciou esse modo de atuar, dentre os quais: a afirmação pluralista; a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade entre Estado e sociedade, portanto, entre Administração e sociedade. Aponta-se o desenvolvimento, ao lado dos mecanismos democráticos clássicos, de “formas mais autênticas de direção jurídica autônoma das condutas”, que abrangem, de um lado, a conduta do Poder Público no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as medidas ou reformas que pretende adotar, e de outro, o interesse dos indivíduos, isolados ou em grupos, na tomada de decisões da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuação em conselhos, comissões, grupos de trabalho no interior dos órgãos públicos, seja sob a forma de múltiplos acordos celebrados. Associa-se o florescimento de módulos contratuais também à crise da lei formal como ordenadora de interesses, em virtude de que esta passa a enunciar os objetivos da ação administrativa e os interesses protegidos. E, ainda: ao processo de deregulation; à emersão de interesses metaindividuais; à exigência de racionalidade, modernização e simplificação da atividade administrativa, assim como de maior eficiência e produtividade, alcançados de modo mais fácil quando há consenso sobre o teor das decisões.

Nesta quadra, o processo administrativo se apresenta como importante instrumento destinado à identificação e ponderação dos interesses públicos legítimos existentes, a fim de escolher um ou alguns para atendimento no caso concreto, elemento-chave na forma de atuação da nova Administração Pública, ao permitir o diálogo entre os interesses públicos e privados envolvidos.

Ademais, tendo em vista a precarização do comando legal, cada vez mais dúctil, frágil e indeterminado, o direito contemporâneo confere margem crescente de discricionariedade, enquanto autorização para definir in concreto o teor do comando legal, a partir do juízo de conveniência e oportunidade atribuído ao administrador pela lei. Ademais, a multiplicação de comandos normativos recheados de preceitos técnicos ocasiona a erosão da ideia oitocentista de perfeição legal.

Referida amplitude incorre no risco da atuação administrativa resvalar para o abuso e desvio de poder, o que justifica o manejo do modo consensual como limite democrático à discricionariedade, pois obriga que a Administração explicite os fundamentos decisórios, considere os fatores trazidos pelos interessados, componha interesses. Ademais, veda o tratamento discriminatório não justificado, auxilia na correção de imperfeições do comando legal, otimiza a coleta de informações e customiza a decisão administrativa à realidade concreta.

Ao lado da finalidade de constituir uma garantia, por disciplinar a atuação da Administração e propiciar um anteparo prévio à edição do ato, o processo administrativo tem como outros fins: a) obter um melhor conteúdo para as decisões (a partir da audiência dos interessados que colaboram com argumentos e informações úteis); b) gerar maior eficácia para as mesmas (como participam, tendem a respeitá-la); c) importar legitimação do poder (interesses levados à convergência construtora da imperatividade); d) propiciar correto desempenho da função administrativa (dado o equilíbrio entre a Administração e os demais sujeitos e síntese dos vários pontos de vista considerados); e) direcionar-se para a busca da justiça na atuação administrativa, aproximando Administração e os cidadãos (colaboradores na confecção do querer administrativo); f) sistematizar as atuações administrativas (organização racional da edição dos atos); g) representar ponto de convergência de princípios e regras da atividade administrativa e facilitar o controle da Administração (a colaboração e o conhecimento dos sujeitos do modo de atuação oportunizam o controle); h) a colaboração do sujeito e o conhecimento do modo de atuação administrativa facilitam o controle desta, por parte da sociedade, do Poder Judiciário e das demais formas de controle da Administração (MEDAUAR, 2008, p. 61-69).

Assim, a processualização constitui direito fundamental com caráter positivo, pois tem relação fundamental com os elementos do Estado Democrático de Direito ao reforçar o dever de legalidade da atuação estatal, na medida em que amplia sua noção e constitui elemento essencial na garantia dos direitos assegurados, funcionando como instrumento de contenção e condicionador do exercício do poder estatal.

Interessa, ainda, a percepção de que a função do procedimento no Estado contemporâneo não é tanto a defesa do indivíduo – eficazmente protegido pela tutela jurisdicional –, mas, acima de tudo, a de canalizar e resolver racional e dialogicamente os conflitos entre a Sociedade e o Estado, de ser instrumento de legitimação de uma Administração Pública democrática e eficaz (ANTUNES, 1989).

A combinação dos incs. LIV e LV do art. 5º da Lei Maior resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formação do ato final, tudo dentro de um prazo razoável (inc. LXXVIII).

Nesse diapasão, cumpre trazer a lume a ideia de “Governança”, que permite à Administração recorrer a métodos novos, indispensáveis para responder à “crise de governabilidade” que atinge as sociedades contemporâneas, ao possibilitar localizar as fontes potenciais de conflito, balizar os terrenos de enfrentamento e situar as possíveis zonas de compromisso à procura ativa de acordos. Neste contexto, é possível falar em uma espécie de “devolução de poderes”, caracterizada pela retomada de espaços de atuação pública por instituições parciais do Estado e da sociedade (ARAGÃO, 2006, p. 118).

Observa-se que a “governança” não é estranha ao direito, não só pela tendência a se jurisdicizar, por meio da procedimentalização e da contratualização, mas também influi sobre a concepção de direito, o que favorece a promoção de um direito negociável. Direito de governança não é modelo jurídico alternativo, pois corre nos moldes do direito vigente e se apoia sobre a racionalidade jurídica (CHEVALLIER, 2005, p. 132-146).

Parte-se, entretanto, do pressuposto de que, caso não seja possível o acordo, a solução ao final escolhida será imposta unilateralmente pela Administração, no uso de seus poderes e prerrogativas que, para tanto, tenham sido outorgados pela lei.

Do modo contratual[5]

A par da processualização, a contratação surge como outra vertente na qual a Administração é permeada pela atuação privada, tanto na etapa preparatória (propostas não solicitadas como na execução da contratação, mas não na definição do interesse público.

Amparado na confiança legítima e na boa-fé, não se avança na consensualidade sem que a ordem jurídica confira um grau de vinculação da Administração ao que foi legitimamente convencionado, ainda que isso implique na redução da incidência das cláusulas exorbitantes, como a restrição à rescisão unilateral, entre outras.

Na verdade, é possível questionar a própria utilidade de tais cláusulas enquanto instrumento destinado a assegurar a supremacia do interesse público, na medida em que tornam os ajustes mais onerosos (pois o privado cobra por isso), constitui porta aberta para abuso ou desvio de poder e, ainda, incentiva a baixa qualidade do contrato e facilita o mercado de benefícios e favores travados à sua margem.

Firmado o pacto consensual, ele deve ser respeitado, e as alterações a ele inerentes também devem ser tratadas no âmbito da consensualidade e não da autoridade, pois não tem sentido iniciar o processo pela consensualidade e prosseguir na unilateralidade.

Marques Neto (2009, p. 80) identifica alguns elementos conformadores da nova contratualidade administrativa que, longe de demonstrarem a superação da doutrina do contrato administrativo tradicional, permitem vislumbrar um deslocamento do eixo da autoridade para a consensualidade: a) maior deslocamento da norma da lei para o contrato, na medida em que as leis reitoras de contratos do poder público deleguem para o contrato a normatização concreta em cada negócio jurídico; b) maior margem de consensualidade, inclusive na estipulação de cláusulas contratuais no âmbito de uma fase pré-contratual de negociação entre o adjudicatário do certame prévio e o Poder Público; c) introdução mais frequente de contratos atípicos, com a multiplicação de objetos; d) mais recorrente utilização de contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável; e) maior flexibilidade na alocação de riscos, com maior deslocamento de maior parcela de riscos para o privado e clara estipulação da repartição dos ganhos de eficiência com o Poder Público; f) flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão; e, por fim, g) multiplicação das hipóteses de contratos de cooperação.

A diversificação dos mecanismos de participação para além da contratualidade com a coordenação de vontades e esforços resulta na Administração concertada, uma fórmula sintética designativa para “os novos modelos de ação administrativa”, aqueles módulos organizativos e funcionais caracterizados por uma atividade “consensual” e “negocial”.

Nesse sentido, aponta o estabelecimento de parcerias através do envolvimento do particular na realização do interesse público, seja por meio de fomento (distritos industriais, inovação e pesquisa tecnológica, cultura), serviço público (novos arranjos de concessão, contratos de gestão com OS), ou mesmo intervenção do Estado na propriedade e domínio econômico (desapropriação amigável, consórcios).

De todo modo, qualquer emparceiramento exige um núcleo mínimo de consensualidade, que abranja os móveis da consensualidade, nos quais o Poder Público deve reservar para si a definição de qual a utilidade pública demandada, qualificar seus quadros para negociar no módulo contratual, modificar o treinamento de seu pessoal, trabalhar a simetria de informação, porquanto muitas vezes o privado tem maior domínio das informações do que a Administração[6].

Regulação e poder de polícia[7]

A consensualidade também opera no âmbito da regulação e até mesmo da limitação das atividades privadas em prol da ordem pública por meio do exercício do poder de polícia.

Embora seja forma ordenadora estatal menos intrusiva que as formas de intervenção direta (reserva, monopólio), a regulação é mais intrusiva do que a mera disciplina ordenadora, tendo em vista que a relação interventiva do Estado no ambiente econômico absorve características próprias da função de polícia, mas não se confunde com poder de polícia, seja pela sua abrangência ou por ser função ordenadora do Estado que busca equilibrar interesses num dado ambiente econômico, buscando seu funcionamento ótimo com vistas a atingir objetivo de interesse público.

A partir da Constituição de 1988, o Estado regulador passou a coibir falhas no sistema econômico, com a promoção de políticas públicas, com vistas à manutenção do equilíbrio de determinado subsistema ou setor da economia.

A Regulação não pode ser autista, deve estar permanentemente aberta, permeável, capturar a lógica dinâmica do setor regulado, sob pena de inviabilizar as relações entabuladas e o exercício das atividades reguladas, nas quais os regulados devem influenciar as decisões do regulador, negociar, travar acordos regulatórios e submeter-se às decisões do regulador.

Todavia, atenta-se ao risco do diálogo regulatório (enquanto contratação permanente) trazer certa margem de incerteza pelo fato do legislador conferir ao regulador enorme margem de liberdade, mas sem Norte preciso de como manejá-lo.

Nesta quadra, o diálogo enquanto instrumento consensual emerge como procedimento balizador, presente nos mecanismos de acordos regulatórios, audiência, consulta pública, com permanente revisão das decisões decorrentes de eventuais críticas e sugestões, o que imprime à regulação feição mais contratual do que impositiva de autoridade.

Em relação ao exercício do poder de polícia[8], atividade administrativa intrinsecamente estatal de ordenação de conduta que condiciona, incentiva, limita ou sacrifica direitos com vistas a uma organização comportamental ou de mercado, para que se alcance padrão de conduta “entendido” pela Constituição ou pela lei como ótimo, cabe dissociá-lo da regulação porque nesta não há sujeição geral, há sim participação voluntária em uma atividade, embora a regulação não deixe de ser espécie de poder de polícia e na regulação o exercício vertical da autoridade seja exceção, no poder de polícia, a regra.

Ocorre que o núcleo essencial do poder de polícia (saúde, sossego e segurança) tem se alargado para outras áreas (domínio econômico, ambiental, profissões, hipossuficiência), o que enseja o desenvolvimento de novos instrumentos, não apenas negativos, mas positivos como as sanções premiais.

Portanto, ante tal alargamento e à insuficiência do modo tradicional, relega-se larga margem discricionária, o que possibilita entrar em consenso com o destinatário. Verifica-se que a consensualidade no poder de polícia decorre da necessidade (e não mera possibilidade) de se atingir o comportamento desejado, ante a impossibilidade de exercer o poder de polícia de maneira totalmente vinculada, pois o comando normativo não tem como exaurir todas as dimensões do comportamento, perpassando todas as outras atividades do poder de polícia (normativa, adjudicatório, fiscalizatório e sancionador), o que exige juízo cognitivo fático[9].

Transação[10]

Os arts. 840 e 841 do Código Civil disciplinam o instituto da transação, de essência privatista. No âmbito do direito público, a Administração estabelece um sem-número de relações jurídicas de gestão patrimonial, tais como as contratuais e as fiscais[11].

No direito administrativo, o art. 26 da Lei nº 13.655/18 inovou ao instituir no ordenamento jurídico previsão genérica para a celebração de compromisso entre a Administração Pública e os interessados com o fito de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa[12], a par de outras providências destinadas a prestigiar a via consensual à impositiva, o processo ao ato administrativo.

É que aplicar medida menos ingerente nos direitos individuais não ofende a legalidade, pois o consenso não deixa de restringir, mas o faz de forma razoável e proporcional, pois quem pode o mais pode o menos, desde que chegue ao mesmo objetivo, no caso, o interesse público.

A existência da transação no direito administrativo requer a presença de cinco elementos básicos: a) relação jurídico-administrativa controvertida, ou seja, uma controvérsia em curso ou potencial, da qual a Administração seja parte, ou sua iminência; b) vontade de transigir; c) capacidade do interessado e competência administrativa para transigir; d) objeto litigioso transacionável (direito disponível ou lei que autorize a transação), direito patrimonial ou com reflexos patrimoniais; e) concessões recíprocas (BATISTA JUNIOR, 2007, p. 328).

Assim, a possibilidade de uso da transação no âmbito da Administração Pública sem previsão legal específica já era clara[13] mesmo antes do advento da Lei nº 13.655/18, com possível variação de seu grau, no que pese previsões específicas como o art. 5º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública[14] conterem previsão genérica para a transação. Até mesmo na restrita seara penal, o art. 76 da Lei nº 9.099/95 prevê a transação penal, com possível negociação da pena antes da denúncia, suficiente para atingir os mesmos objetivos, reparar o bem jurídico afetado e coibir a conduta. Não se abdica do poder e nem dos objetivos, apenas do caminho.

Nesta quadra, alguns planos podem ser verificados antes mesmo da Lei nº 13.655/18, tais como os acordos administrativos compreendidos a desapropriação amigável[15], a indenização administrativa e a rescisão amigável (Lei nº 8.666/93, art. 79, III), os acordos judiciais (CPC, art. 3º, 165 a 175, 334), a Lei nº 10.555/09 (Juizados Especiais Federais) e a compensação de débitos fiscais com créditos decorrentes de precatórios (art. 100 da CF/88 c.c. redação dada pela EC nº 62/09), além de outras situações admitidas pelo Excelso Pretório[16].

Arbitragem[17]

A par da previsão geral da Lei nº 9.307/96, os arts. 23-A da Lei das Concessões e 11, III, da Lei nº 9.074/95[18] contêm previsões específicas quanto à arbitragem de direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública, colocando-a em maior horizontalidade em relação ao privado.

Não obstante, algumas críticas ainda persistem quanto à utilização da arbitragem na Administração: a) a Administração só se submete à jurisdição estatal. O art. 55 da Lei nº 8.666/93 traz rol de cláusulas inseridas por disposição legal e, por isso, indisponíveis e não sujeitas à arbitragem, existente ademais cláusula de foro (mas não se afasta o Judiciário, que pode ser provocado nas hipóteses previstas na própria Lei nº 9.307/96; b) forma genérica da indisponibilidade do interesse público; seria descarte do interesse público por ato de gestor; c) só possível por expressa disposição legal; Não é crítica, mas relativiza, a Lei nº 9.307/96 não valeria para a Administração e apenas as concessões e as PPP possuiriam previsões específicas legais. Talvez o art. 1º da Lei nº 9.307/96 seja suficiente por ser lei federal e dispor sobre contratos em geral; d) impossibilidade jurídica da própria arbitragem; Incompatibilidade com o regime jurídico da Administração Pública. A eletividade do árbitro viola os cânones e seria necessário licitar o árbitro e a câmara arbitral. (pelo STF é inexigível quando a confiança justificada for fundamental); e) falta de isenção dos árbitros privados. Por não serem concursados, por outro lado, nenhum tribunal arbitral teria por árbitro alguém que tenha dependência econômica de uma das partes. Assim, se concursado, seria parcial com a Administração.

A resistência de seu emprego na via administrativa não ocorre apenas no Brasil, pois se deve à visão imperativa nos países de tradição administrativa continental europeia, que as considera interditas para o direito administrativo, uma visão herdada da doutrina francesa e bastante arraigada em todos os sistemas que, como o nosso, receberam durante muitos anos sua influência quase hegemônica (MOREIRA NETO, 2001, p. 51).

O centro dessa resistência está no apego a uma visão distorcida do princípio da indisponibilidade do interesse público, o qual seria inegociável, afastada a possibilidade de utilização dos instrumentos de composição extrajudicial de conflitos como a conciliação, a mediação e a arbitragem.

A distinção aqui pertinente entre interesses públicos primários e secundários é apontada por Grau (2000, p. 19): os interesses públicos, coletivos, cuja satisfação deve ser perseguida pela Administração, não são simplesmente o interesse da Administração enquanto aparato organizacional autônomo, mas também aquele que é chamado interesse coletivo primário. Este é resultante do complexo dos interesses individuais prevalentes em determinada organização jurídica da coletividade, ao passo que o interesse do aparto organizacional que é a Administração, se pode ser concebido como um interesse, unitariamente considerado, será simplesmente um dos interesses secundários que se fazem sentir no seio da coletividade e que podem ser realizados somente na medida em que coincidam, e nos limites dessa coincidência, com o interesse coletivo primário.

Portanto, o uso da arbitragem se justifica pelo atendimento do interesse primário da rápida solução de um conflito quando reconhecida a existência de um direito ou interesse legítimo do particular em face da Administração que, ademais, poderá livrar-se do ônus sucumbencial de uma demanda judicial. Ademais, a expertise e confiança no árbitro eleito confere presumida eficiência decisória por sua especialização e dedicação à causa, somadas à eleição do rito pelas partes e ausência de múltiplas instâncias recursais.

Nesta quadra, a utilização de recursos protelatórios, da não satisfação de direitos patrimoniais legalmente amparados, sob o pálio pretexto de economia aos cofres públicos, não atendem ao interesse público primário, ainda que signifiquem momentâneo alívio ao erário. Portanto, o atendimento dos interesses secundários só se justifica quando coincidentes com os dos primários.

Não se trata de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência, pois coexiste, com o interesse público deduzido no conflito, o interesse público não menos importante de compô-lo. Esse interesse último, em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relações sujeitas à disciplina administrativa, é preponderante, tanto na esfera social como na econômica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse público envolvido, que não aqueles que, em princípio, deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Público (MOREIRA NETO, 2001, p. 52).

A solução amigável é fórmula substitutiva do dever primário de cumprimento da obrigação assumida, assim como é lícita a execução espontânea da obrigação, a negociação – e, por via de consequência, a convenção de arbitragem será meio adequado de tornar efetivo o cumprimento obrigacional quando compatível com a disponibilidade dos bens (TÁCITO, 1997, p. 111-115).

A opção pela arbitragem não implica transigir com o interesse público, nem abrir mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, mas escolher uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública, ele está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça (DALLARI, apud WALD, CARNEIRO, ALENCAR e DOURADO, 2002, p. 418).

Não se pode mais aceitar uma submissão absoluta à letra da lei, em detrimento da realização dos fins a que ela se destina. Cumpre-se a lei quando se atinge o resultado por ela almejado.

A via arbitral tem sido usualmente empregada nos contratos administrativos, como os de concessão, a teor do art. 23-A, da Lei nº 8.987/95[19]. Expressivas vantagens podem ser encontradas na utilização da via arbitral na solução de controvérsias surgidas na execução dos referidos contratos, tais como maior eficácia alocativa na aplicação dos recursos públicos, mecanismo de controle e prevenção de abusos do poder estatal, análise neutra dos interesses públicos envolvidos, melhor aceitação da decisão final, estímulo a uma participação responsável das partes envolvidas.

Desde o lendário Caso Lage, a jurisprudência do Excelso Pretório já admitia e consagrava a via arbitral para a solução de litígios envolvendo a Fazenda no âmbito de suas relações negociais[20]. Hoje, a jurisprudência corrente tem admitido o uso das cortes arbitrais[21].

Considerações finais

A preocupação com o consenso, como forma alternativa de ação estatal, representa para a política e para o direito uma benéfica renovação, pois aprimora a governabilidade (eficiência), restringe os abusos (legalidade), assegura a atenção a todos os interesses (justiça), propicia decisão mais sábia e prudente (legitimidade), coíbe os desvios morais (licitude), cultiva o senso de responsabilidades (civismo) e torna os comandos estatais mais aceitáveis (ordem).

É indispensável apartar o interesse público das consequências patrimoniais do interesse público. Estabelecido o consenso, está a Administração Pública vinculada, pois há uma bilateralidade e não a unilateralidade, uma vez que a decisão concertada tende a ser mais perene que o ato administrativo posto este revogável. Nesse sentido aponta a contribuição dada pela edição da Lei nº 13.655/18, regulamentada pelo Decreto nº 9.830/19.

Não há antagonismo, mas complementariedade, entre consensualidade e interesse público, pois o exercício da consensualidade não significa perda da autoridade, imprescindível para lidar com as demandas e conflitos de uma sociedade multifacetária, mormente considerada a emancipação do segmento privado da histórica tutela estatal, como não poderia deixar de ser em um contexto ainda desejado de estabilidade monetária, crescimento econômico, inclusão social e maior controle da Administração, especialmente social.

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^[1] A respeito da mudança de paradigma e dos novos rumos e desafios enfrentados pelo direito público no contexto da sociedade contemporânea: ALFONSO, L. P. Los actos administrativos consensuales en el derecho Español. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, n. 13, jul./set. 2003, p. 11-43; ARAGÃO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012; ARAGÃO, A. S. Descentralização administrativa. Sua evolução face às reformas à Constituição de 1988, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional – A&C, vol. 11, Belo Horizonte, Fórum, jan. 2003; BINENBOJM, G. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; BINENBOJM, G. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, G. Temas de direito administrativo e constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; ESTORNINHO, M. J. Fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 2009; MEDAUAR, O. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; MOREIRA NETO, D. F. Novas tendências da Democracia: Consenso e Direito Público na virada do século – O caso brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Público, vol. 3, Belo Horizonte, Fórum. 2001; Mutações do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; Poder, direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011; Novas tendências da democracia: Consenso e direito público na virada do século – o caso brasileiro. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, n. 3, out./dez. Belo Horizonte, 2003, p. 35-53; Novos institutos consensuais na ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, n. 231, jan./ mar, 2003, Rio de Janeiro; NEVES, C. B.; FERREIRA FILHO, M. S. Dever de consensualidade na atuação administrativa. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 55, n. 218, p. 63-84, abr./jun. 2018. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/55/218/ril_v55_n218_p63>; OLIVEIRA, G. J. Direito administrativo democrático. Belo Horizonte: Fórum, 2010; MACHETE, P. Estado de direito democrático e administração paritária. Coimbra: Almedina, 2007; MORAND-DEVILLER, J. Poder público, serviço público: Crise e conciliação. In: Revista de Direito do Estado, vol. 4, Rio de Janeiro: Renovar, out.-dez. de 2006.

^[2] Em relação ao debate travado em torno da concepção contemporânea de interesse público: FRANÇA, P. G. Ato administrativo e interesse público: gestão pública, controle judicial e consequencialismo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; FREITAS, J. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009; SARMIENTO, D. (coord.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; SIQUEIRA, M. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à composição da pintura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

^[3] Em relação ao conflito entre princípios: ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011; SILVA, V. A. Direitos fundamentais. Conteúdo essencial, restrição e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

^[4] Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. 1º. A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. Lei regulamentada pelo Decreto nº 9.830/19, art. 18, § 3º. A autoridade decisora não será obrigada a comentar ou considerar individualmente as manifestações apresentadas e poderá agrupar manifestações por conexão e eliminar aquelas repetitivas ou de conteúdo não conexo ou irrelevante para a matéria em apreciação. § 4º. As propostas de consulta pública que envolverem atos normativos sujeitos a despacho presidencial serão formuladas nos termos do disposto no Decreto nº 9.191/17.

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

^[5] A propósito da consensualidade em contratos administrativos e acordos regulatórios: ARAGÃO, A. S. A consensualidade no Direito Administrativo: Acordos regulatórios e contratos administrativos, in Revista de Direito do Estado, vol. 1, Rio de Janeiro, Renovar, jan.-mar. 2006.

^[6] Uma indústria de softwares entende mais de tecnologia de ponta do que a administração municipal do território no qual pretende instalar uma unidade.

^[7] ARAGÃO, A.S. A consensualidade no Direito Administrativo: Acordos regulatórios e contratos administrativos, in Revista de Direito do Estado, vol. 1, Rio de Janeiro: Renovar, jan.-mar. 2006; MARQUES NETO, F. A. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002; MARQUES NETO, F. A. La moderna regulación: la búsqueda de un equilibrio entre lo público y lo privado. in Derecho administrativo y regulación económica. Liber Amicorum Gaspar Ariño Ortiz. MARTINEZ, J. M. C.; LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. M.; ROJAS, F. J. V. (Cord.). Madrid: La Ley Actualidad, 2011, pp. 1077-1103; SUNDFELD, C. A. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1993; PALMA, J. B. Sanção e acordo na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2015.

^[8] Art. 78 do CTN: […] considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, á disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

^[9] A Lei nº 13.655/18, regulamentada pelo Decreto nº 9.830/19, fornece à Administração as ferramentas necessárias à busca de solução menos gravosa: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

^[10] Sobre a transação no direito administrativo, vale conferir: BUÍSSA, L.; BEVILACQUA, L. Consensualidade na administração pública e transação tributária. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, v. 15, n. 174, p. 46-54, ago. 2015; BATISTA JÚNIOR, O. A. Transações administrativas. Um contributo ao estudo do contrato administrativo como mecanismo de prevenção e terminação de litígios e como alternativa à atuação Administrativa autoritária, num contexto de uma Administração Pública mais democrática. São Paulo: Quartier Latin, 2007; DALLARI, A. A. Acordo para recebimento de crédito perante a Fazenda Pública, in Revista de Direito Público da Economia, vol. 9, Belo Horizonte, Fórum, jan.-mar. 2005.

^[11] O art. 100 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 62/2009, institui a possibilidade de transação no âmbito tributário. Art. 100, § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. § 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

^[12] Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

^[13] O art. 11 da Lei Italiana 241, de 7.8.1990; o art. 88 da Lei Espanhola 30, de 1992, prevê acordos possíveis desde que não contrários ao ordenamento jurídico ou matérias não suscetíveis de transação desde que atendam ao interesse público.

Algumas previsões constam de comandos infralegais: O art. 9º da Resolução nº 333/08 da Aneel desenha o conteúdo do TAC, socialmente muito mais produtivo do que a mera imposição de multa (cessa a conduta, repara o dano, informa o lesado e obriga investimentos), sem previsão legal expressa. CADE, Lei nº 884, art. 53 (Termo de ajustamento de conduta) e Lei nº 12.529/11, art. 85 e 92 (vetado) limitavam prerrogativa do CADE de firmar acordo, a previsão genérica do art. 9º é suficiente. Autorizações condicionadas, Resolução nº 987/08 da ANTAC, caso haja interesse do infrator; Resolução nº 25/08 da ANP, art. 12, autorização de operação condicionada ao compromisso; ver também Lei nº 9.985/00, art. 36, licenciamento ambiental para empreendimentos de grande porte.

^[14] LF nº 7.347/85, art. 5º, § 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

^[15] A ideia de uma “desapropriação amigável”, instituto dos mais intrusivos e verticais, é adotada no direito estrangeiro. Na França, o procedimento expropriatório tem início por uma enquete prévia, com exposição do plano geral das obras, as características principais dos trabalhos mais importantes, a apreciação sucinta das despesas (art. R. 11-3 do Código de Desapropriação), designação de uma comissão e determinação dos horários e locais em que o público poderá tomar conhecimento desse dossier e formular suas observações em registro aberto com essa finalidade. A comissão examina as observações, ouve pessoas cuja opinião lhe pareça útil e também, o futuro expropriante, se este o solicitar. Convencido da utilidade pública, o juiz administrativo, se provocado, verificará se as normas foram observadas e se o objeto da operação corresponde à noção de utilidade pública. Depois da declaração de utilidade pública, o prefet edita o arrête de cessibilitè, ato no qual são identificados os proprietários e os bens objeto da desapropriação. Se não ocorrer acordo entre a Administração e o expropriado, o processo é encaminhado à jurisdição ordinária especializada para desapropriações (não à jurisdição administrativa), composta em primeiro grau na figura de um juiz de desapropriação (um em cada departamento) e, em segundo grau de jurisdição, nas câmaras especializadas de desapropriação em cada Tribunal de Justiça (Cours d’Appel). O juiz da desapropriação tem competência para verificar se os procedimentos da fase administrativa foram observados e, em caso positivo, decretar a desapropriação, não lhe cabendo apreciar a oportunidade da desapropriação, nem verificar sua regularidade. A desapropriação é decretada pela chamada ordonnance d’expropriation, que acarreta os seguintes efeitos: 1 – transfere ao expropriante a propriedade do bem; 2 – emite na posse o expropriante, mas sob a condição suspensiva do pagamento da indenização; 3 – extingue direitos que terceiros possam ter sobre o bem. Decretada a ordonnance d’expropriation, tem início novo procedimento tendente à fixação da indenização; não havendo acordo, o juiz de desapropriação é chamado a decidir.

O direito espanhol estabelece um período de informação pública, de 15 dias, no qual todos os interessados podem solicitar retificação de eventuais erros na relação de bens e de proprietários, ou contestar, por razões de mérito ou de forma, a necessidade de ocupação. Esse ato deve ser publicado e notificado, de modo individual, aos proprietários, dela cabendo recurso perante o Ministério a que se vincula a obra ou serviço. Não ocorrendo acordo quanto ao valor da indenização, competirá a um organismo, existente em cada capital de Província, o Júri Provincial de Desapropriação, a determinação do montante. O Júri é presidido por um magistrado e integram-no mais quatro vogais que tendem a ser uma representação paritária do estado e dos expropriados. A indenização deve ser paga no prazo máximo de seis meses e, no direito espanhol, é o pagamento que acarreta a perda da propriedade (MEDAUAR, 1986, p. 40-48).

^[16] TRANSAÇÃO – Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É por isso que o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. O acordo celebrado pelas partes, quase três anos depois do início da ação, nada mais fez do que antecipar a justiça. Ao reconhecer a procedência da ação, o Município-requerido apenas tentou minimizar os desastrosos efeitos ocasionados às autoras, ora apeladas, pela perseguição política impingida pela administração anterior. O acordo celebrado entre as autoras e o requerido evitou que o Município suportasse o ônus da sucumbência, o que lhe acarretaria verdadeiro prejuízo. (STF RE 253.885-0/MG, T1, rel. Min. Ellen Gracie, j. 4.6.2002).

^[17] Verificar a respeito do recurso à arbitragem no direito público: AMARAL, P. O. Arbitragem e administração pública – aspectos processuais, medidas de urgência e instrumentos. Belo Horizonte: Fórum, 2012; GRAU, E. Arbitragem e contrato administrativo. In. Revista Trimestral de Direito Público, vol. 32. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 14-20; LEITE, E. O. (coord.). Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008; LEMES, S. M. F. Arbitragem na administração pública. São Paulo: Quartier Latin, 2007; PEREIRA, C. A; TALAMINI, E. (Coord.). Arbitragem e Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2010; SALLES, C. A. Arbitragem, nos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2012; SALLES, C. A. A arbitragem na solução de controvérsias contratuais da administração pública. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011; SOUZA, L. M. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos: negociação, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial. Belo Horizonte: Fórum, 2012; TÁCITO, C. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo, nº 242, 1997, p. 111-115.

^[18] E sucessivas alterações dadas pelas Leis nº 8.987/95, 9.648/98, 10.848/04, 11.488/07, 12.111/09, 12.839/13 e 13.360/16.

^[19] O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307/1996.

^[20] INCORPORAÇÃO – Bens e direitos das Empresas Organização Lage e do espólio de Henrique Lage – Fixação de indenização – Patrimônio que constitui conjunto valioso aproveitável no interesse da defesa nacional, pelo que se impõe o exercício de sua administração pelo Estado e a sua incorporação ao patrimônio da Nação – Juízo arbitral – Cláusula de irrecorribilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Legalidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral, que não ofende a norma constitucional. Na tradição do nosso direito, o instituto do Juízo Arbitral sempre foi admitido e consagrado, até mesmo nas causas contra a Fazenda. Pensar de modo contrário é restringir a autonomia contratual do Estado, que, como toda pessoa sui juris, pode prevenir o litígio pela via do pacto de compromisso, salvo nas relações em que age como Poder Público, por insuscetíveis de transação (STF AI 52.181/GB – Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto, j. 14.11.1973 – publicado RTJ 68/382).

^[21] PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA – Celebração de cláusula compromissória – Juízo arbitral – Sociedade de economia mista – Possibilidade. Não só o uso da arbitragem não é defesa aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegie o interesse público. Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como “disponíveis”, porquanto de natureza contratual ou privada. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao interesse público. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do art. 23 da Lei nº 8.987/95, que dispõe acerca das concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais. (STJ – MS 11.308/DF, S1, rel. Min. Luiz Fux, j. 9.4.2008).

CONCESSÃO DE GÁS – Licitação – Sociedade de economia mista COMPAGAS – Ausência de previsão de arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes – Fato que não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. A jurisprudência firmada desde 2006 pelo STJ admite o uso da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais de licitação e contratos. Ademais, o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. (STJ, T3, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.10.2011). No mesmo sentido: STJ – Resp. 1171688/DF, T2, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 1º.6.2010.

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