SUMÁRIO: Competência dos tribunais para aplicar a lei e determinar a sua validade segundo outra que lhe é superior. Sua origem e desenvolvimento nos Estados Unidos com relação aos direitos substantivos do indivíduo.

Sobre o autor

Edward S. Corwin, professor emérito de jurisprudência da Universidade de Princeton.

NOTAS E COMENTÁRIOS

A revisão judicial e a “Lei Maior”

* A revisão judicial é a competência de um tribunal para, ao proferir uma sentença, dizer se uma lei é válida ou não, segundo outra que lhe seja superior e que se imponha, tanto ao tribunal, quanto ao legislador; a revisão judicial é, ainda, a competência do tribunal de se recusar a executar uma lei que não esteja de acôrdo com a interpretação independente, que o próprio tribunal der àquela lei maior. A expressão usa-se também nos casos que dizem respeito a atos do Poder Executivo, que se fundam em poderes, que se encontrem na própria lei superior, como o decreto do presidente TRUMAN, em abril do ano passado, intervindo na indústria de aço, para evitar uma greve.

A origem da idéia da revisão judicial em nosso país se encontra nas famosas palavras do chief justice COKE, no caso do Dr. Bonham, julgado em 1610, segundo as quais, “quando uma lei do Parlamento fôr contrária à razão e à noção de justiça que é comum a todos, o Common Law se sobrepõe a ela e determina a sua nulidade”. Elogiadas pelos juízes HOBART e COLT, essas palavras mereceram ser transcritas em diversos tratados e digestos, publicados antes da revolução americana. Mas foi na agitação que levou a ela, que essas palavras se viram, pela primeira vez, invocadas por americanos.

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Nota:

* Traduzido da revista “Think” por JOSÉ TOMÁS NABUCO, advogado no Distrito Federal.

Competência dos tribunais para aplicar a lei e determinar a sua validade segundo outra que lhe é superior

O passo inicial, criador dessa doutrina, foi dado por JAMES OTIS, em fevereiro de 1761, nas razões com que sustentou a oposição feita pelos mercadores de Boston, a que se concedesse a um fiscal aduaneiro inglês um mandado de âmbito geral, autorizando-o a revistar as suas adegas e armazéns, à procura de contrabando. Uma lei do Parlamento “contra a eqüidade natural” é nula, declarou OTIS. “Se uma lei do Parlamento”, – acrescentou êle – “fôsse feita nas próprias palavras desta petição, ela seria nula e seria dever dos tribunais relegá-la ao desuso”.

Quatro anos mais tarde, segundo, afirmou o governador HUTCHINSON, de Massachusetts, o principal argumento contra a lei do sêlo era o de que ela contrariava a Magna Carta e os direitos naturais dos inglêses, sendo, portanto, de acôrdo com lorde COKE, nula e sem valor, testemunho êsse do governador HUTCHINSON que é corroborado por uma sentença daquela época, dada por um tribunal de primeira instância, da Virgínia. Na própria véspera da Declaração de Independência, o juiz WILLIAM CUSHING, mais tarde nomeado por GEORGE WASHINGTON para compor a primeira Suprema Côrte do país, a um júri de Massachusetts que desprezasse certas leis do Parlamento “como nulas e sem valor”, sendo, por êsse motivo, felicitado por JOHN ADAMS.

A promulgação das primeiras Constituições dos Estados confederados não alterou êsse modo de pensar. Bem ao contrário, os juízes mais eminentes do primeiro período do direito constitucional americano, que terminou aproximadamente com a morte de MARSHALL em 1835, apelaram freqüentemente para os direitos naturais e o pacto social como fatôres de limitação do poder de legislar, e, com o mesmo fundamento, essa doutrina foi invocada, com insistência, pelos maiores advogados da época, sem merecerem qualquer censura.

*Sua origem e desenvolvimento nos Estados Unidos com relação aos direitos substantivos do indivíduo.

Nesse ínterim, porém, uma outra concepção da revisão judicial, como sendo algo ancorado à Constituição escrita, estava em processo de formulação, em resposta à doutrina de BLACKSTONE de que cada Estado era um poder supremo e absoluto e que dêsse poder estava investido o Legislativo. Segundo a nova tese, a revisão judicial, baseada “na razão e na noção do justo comum a todos” ou sôbre idéias de direito natural, era impertinente, como BLACKSTONE se deu ao trabalho de assinalar, em seus “Comentários”. Supondo, entretanto, que a vontade suprema do Estado não se encontrasse no Legislativo, nem em suas leis, mas no povo em geral e em sua Constituição, que conclusões deveríamos tirar dessa premissa? No nº 78 do “Federalista”, HAMILTON, tendo em mente a Constituição federal que se elaborava, respondeu a esta pergunta com as seguintes palavras: “A interpretação das leis é da devida e peculiar competência dos tribunais. A Constituição é, de fato, uma lei fundamental e assim deve ser encarada pelos juízes. Compete-lhes, portanto, determinar o seu sentido, bem como o sentido de qualquer outra lei proveniente do corpo legislativo, e, em caso de antagonismo absoluto entre as duas, preferir a vontade do povo, declarada na Constituição, à do Legislativo, expressa na lei”.

Dois tipos de revisão judicial nascem da Constituição dos Estados Unidos. O primeiro, que podemos denominar de revisão judicial federal, repousa na cláusula da supremacia, contida no art. VI, § 2°, da Constituição, que diz o seguinte:

“Esta Constituição e as leis dos Estados Unidos, que forem feitas para sua execução, bem como os tratados existentes ou futuros, celebrados em nome dos Estados Unidos, serão a lei suprema do país e os juízes de cada Estado serão por ela obrigados, a despeito de qualquer disposição em contrário da Constituição ou das leis de qualquer dos Estados”.

A competência de todos os tribunais dos Estados Unidos e, em última instância, a da Suprema Côrte, em Washington, para decidir sôbre a validade das leis e dispositivos constitucionais dos Estados, segundo a Lei Maior, que a cláusula da supremacia define, acha-se, portanto, baseada em cheio no texto constitucional, fato êsse que nunca foi sèriamente contestado, desde os dias de MARSHALL.

E quanto à revisão judicial nacional, isto é, quanto à faculdade da Suprema Côrte de negar aplicação às leis do Congresso, com fundamento em sua inconstitucionalidade? Até a presente data, o fato da Côrte Suprema ter-se arrogado esta competência, sob a direção de MARSHALL, no famoso caso de Marbury versus Madison, em 1803, é, às vêzes, denominada uma usurpação, embora, ao que pareça, sem motivos suficientes. Segundo essa doutrina, conquanto as leis do Congresso sejam parte da Lei Suprema do país, elas só o são se forem feitas de acôrdo com a Constituição. Além disso, o art. III da Constituição diz que “o Poder Judiciário (dos Estados Unidos) se estenderá a tôdas as questões que surjam na execução desta Constituição”, linguagem que descreve tanto os casos da impugnação da validade das leis do Congresso, quanto os de impugnação da validade de legislação estadual.

Além disso, a maior parte dos principais membros da Convenção Federal que elaborou a nossa Constituição, manifestaram, em época aproximadamente contemporânea à promulgação da Lei Magna, um ponto de vista favorável à aceitação da revisão judicial das leis do Congresso. É verdade que, mais tarde, houve um certo recuo, sendo mesmo os pronunciamentos de JAMES MADISON, reconhecidamente, o pai da Constituição, especialmente instáveis nessa matéria. No plenário da convenção, MADISON tinha-se batido a favor da idéia de submeter a Constituição federal a ratificação de convenções estaduais, já que “a lei que violasse uma Constituição estabelecida pelo próprio povo seria considerada nula e sem valor pela Justiça”, e, no nº 39 do “Federalista”, referiu-se êle ao tribunal que traçaria o limite entre os poderes dos Estados e da União. Em outubro do mesmo ano, porém, repudiou essa revisão judicial, quanto aos atos do Legislativo, seja dos Estados, seja da União. “Esta doutrina”, – declarou êle – “faz do Judiciário um poder superior ao Legislativo, o que não se pode admitir”. Isso não impediu, porém, que, quando encaminhava o projeto da Declaração de Direitos, na primeira legislatura do Congresso, em junho de 1789, argumentasse no sentido de que, uma vez incluídas na Constituição as alterações sugeridas, elas tornariam “os tribunais independentes, de modo particular, os guardiães dêsses direitos”. Quanto à posição de HAMILTON sôbre o assunto, já ficou ela assinalada acima.

O Congresso se pronunciou de forma definitiva pela aceitação da competência da Suprema Côrte para decidir da constitucionalidade dos seus atos, desde 1795, quando, numa ação relativa à validade do impôsto de transporte, votou um crédito para a remuneração dos advogados das duas partes, que teriam de debater o assunto. O impôsto foi mantido, mas, quando JEFFERSON assumiu o poder em 1801, o debate foi renovado com vivacidade. A não ser, porém, alguns representantes da Virgínia e da Carolina do Norte no congresso, mesmo os partidários de geral, aceitaram a revisão como uma instituição já firmada e, dois anos mais tarde, no caso Marbury versus Madison, a Côrte encerrou o debate do assunto, não sendo mais, até os presentes dias, contestada essa orientação. Até, pelo contrário, a sua influência se espalhou ràpidamente pelos Estados, de tal forma que, muito antes da guerra civil, já se firmara a revisão judicial pelos tribunais estaduais da legislação local, de acôrdo com as respectivas Constituições e com muito menos apoio nos textos do que os que a Constituição dos Estados Unidos oferece como base para a revisão judicial dos atos do Congresso Nacional.

Madison versus Marbury

Por que então, até hoje, se critica o acórdão no caso Madison versus Marbury? A resposta é que esta crítica, no que possa passar de uma simples renovação de debates já esgotados, fere uma questão que ultrapassa a competência do Poder Judiciário. Refiro-me à questão de se determinar a amplitude que deve ser dada a uma interpretação da Constituição, proferida, primacialmente, apenas para o fim de decidir um caso particular. Não se contesta, é claro, que essa decisão resolva o caso e obrigue as partes no feito. Tampouco se nega, em geral, que essa interpretação decida da sorte de qualquer ato do Legislativo, que possa ser considerado nulo pela Côrte, como premissa para chegar à sua conclusão, mas o que se pergunta é se essa interpretação fixa daí para o futuro o mandamento da Constituição no ponto controvertido, mandamento êsse que só possa ser alterado por meio de uma emenda constitucional.1

Um dos obstáculos no caminho de uma resposta afirmativa a esta pergunta surgiu, desde os primeiros tempos, na recusa de alguns presidentes de considerar a Constituição como sendo, principalmente, uma norma para as decisões judiciárias. Antes, pelo contrário, insistiam, a Constituição lhes delegava e ao Congresso um mandato, que poderiam exercer a seu próprio critério; e, conquanto reconhecessem que a Côrte pudesse interpretar a Constituição com independência, para o fim de resolver casos concretos, essa própria função, alegavam, limitava automàticamente a autoridade dos seus julgados, e dava ao presidente e ao Congresso, dentro das suas respectivas jurisdições, tanta independência quanto aos tribunais, dentro da dêles. Esta era sem dúvida a posição que cedo tomaram JEFFERSON e JACKSON, depois LINCOLN e, nos dias presentes, ambos os ROOSEVELT.

Jurisprudência

Um outro obstáculo foi criado pelo próprio Tribunal. Seja devido à dificuldade de se mudar a Constituição, seja por mera prudência, a Suprema Côrte tomou, a partir de 1851, a posição de que poderia reformar jurisprudência estabelecida sôbre textos constitucionais, quando convencida de que essa jurisprudência incidia em êrro. Um exemplo destacado dessa natureza foi a decisão de 1.870 sôbre o curso forçado da moeda, modificando jurisprudência firmada 15 meses antes, no caso Hepburn versus Griswold, e não menos dilaceradora do prestígio do stare decisis, no campo constitucional, foi a decisão de 1895 relativa ao impôsto de renda, na qual a Suprema Côrte, aceitando o convite de JOSEPH CHOATE para “corrigir um século de êrro”, deu extraordinária expansão ao sentido dos dispositivos constitucionais sôbre a taxação direta.

A revolução constitucional de 1937 produziu com fundamento em êrro, numerosas alterações de antigos precedentes, alguma delas, como lastimava JAMES M. BECK, recentemente falecido, “sem a simples consideração de uma oração fúnebre”. Em 1944, o juiz REED citou 14 casos, decididos entre 27 de março de 1937 e 14 de junho de 1944, em que uma ou mais decisões anteriores, sôbre constitucionalidade, foram contrariadas. Na mesma ocasião, o juiz ROBERTS manifestava a opinião de que as decisões da Côrte estavam em gravitação rápida para se tornarem um bilhete de estrada-de-ferro de uso limitado, “bom apenas para late trem e esta data”. Evidentemente, a confissão de êrro, em tão grande escala, pelos autores oficiais da revisão judicial, em nada contribui para preservar a Constituição do país.

A verdade é que a revisão judicial, exercida pela Suprema Côrte, tanto no campo estadual quanto no da União, tem sido menos conservadora do que criadora. A grande massa das decisões se originam de quatro ou cinco frases curtas da Constituição escrita e de três ou quatro princípios que se presume existirem nela, e não é pouco o que aconteceu, nessa evolução, com essas frases e êsses princípios.

Consideremos, por exemplo, o que se deu com a cláusula sôbre o devido procedimento judicial, nas mãos dos tribunais americanos, em geral. Tal como figura na emenda V da Constituição, essa cláusula diz:

“Ninguém será privado da sua vida, da sua liberdade e dos seus bens, sem o devido procedimento judicial”,

o que, a princípio, significava apenas que ninguém seria morto, prêso ou multado, senão em seguida a condenação por crime, de acôrdo com um determinado procedimento. O que as palavras devido procedimento judicial hoje significam, entretanto, abrange tudo o que se inclui na boa razão, isto é, naquilo que a Côrte considera razoável, e a palavra liberdade hoje não significa apenas uma garantia contra a prisão, mas abrange a liberdade de contrato, de associação, de palavra, de imprensa e de culto. Estas últimas três liberdades estão, sem dúvida, suficientemente defendidas, contra o Congresso, pela primeira emenda constitucional, mas o conceito amplificado, do que se entende por devido procedimento judicial e liberdade, foi introduzido, também, na 14ª emenda constitucional, resguardando-se, dessa forma, os grandes direitos substantivos, relativos à pessoa e à propriedade, também, contra a ação dos Estados.

Em seguida, para evidenciar o contraste, consideremos o que sucedeu, em anos recentes, à doutrina, baseada na 10ª emenda, de que certos poderes dos Estados, como o de regular as relações industriais do trabalho, limitavam o poder do Congresso, não obstante a cláusula da supremacia, doutrina essa que foi relegada ao olvido pela revolução constitucional de 1937.

Mas, fora da sua função criadora, qual foi a maior contribuição da revisão judicial? Responderia eu que foi nos ter dado uma técnica discreta, silenciosa e eficiente, pela qual o Judiciário americano, no exercício do seu mandato, segundo a cláusula da supremacia e capitaneado pela Suprema Côrte, em Washington, deu, ao regime federativo, uma vida eficaz e próspera.

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Nota:

1 Nota do tradutor: Êsse exame é importante nos EE.UU., onde as decisões fazem o direito. Entre nós, porém, os tribunais não estão agrilhoados pelo stare decisis.

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