1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Quem acha que virei aqui para contestar a “tese” central (do reconhecimento fotográfico como sendo a única prova), nem vá adiante, perderá seu tempo.

É que concordo que, em tese, exclusivamente reconhecimento fotográfico tem sérios problemas para ser, só ele, o elemento da condenação. Sob esse aspecto (teórico), nenhuma objeção ao julgado. Pelo contrário. E assim já dissemos na companhia de Eugênio Pacelli nos Comentários ao CPP (12ª ed, 2020, p. 598), para que não paire nenhuma dúvida:

[…] Pensamos – e assim também a jurisprudência – ser absolutamente frágil uma prova fundada em semelhante reconhecimento. E mais: desnecessário argumentar nesse sentido. A fotografia está sempre no passado. Mas no passado do fotografado e não no da testemunha. Assim, a diferença que pode haver entre o que ela (testemunha) presenciou e a fotografia que lhe é apresentada em juízo não pode ser aferida e nem controlada. Condições do tempo (clima), da máquina fotográfica, da pose fotografada, e, enfim, a diversidade entre o real, o passado da foto e o passado da memória da testemunha recomendam a imprestabilidade de semelhante meio de prova.

O problema está na sequência do que decidido.

E aí há dois problemas graves nesse julgado, ao menos em nossa análise.

Primeiro.

Prefacialmente é preciso saber a diferença técnica em reexame de provas e revaloração jurídica da prova. Recordemos novamente o que há muito sustentamos (Comentários ao CPP e sua Jurisprudência, 2020, p. 1.562): “Embora no recurso especial não seja permitido o reexame das provas que ensejaram a decisão atacada (como tipicamente exercido na apelação), é preciso distinguir a hipótese do que hoje denominado de revaloração probatória ou revaloração jurídica da prova, que se revela plenamente admissível. Pode parecer tênue a diferenciação (quiçá até semântica), mas não é, ao menos em nossa compreensão. Idêntico raciocínio, aliás, deve ser tomado na apreciação do habeas corpus pelo tribunal. No reexame probatório, o que se realiza é um novo confronto entre as provas existentes nos autos para, somente se vencido esse obstáculo, se chegar à conclusão de se a decisão objurgada está correta ou não. Já na revaloração jurídica da prova delineada nos autos, não há dúvidas quaisquer sobre o que provado, pelo menos sobre o que se debruçou a conclusão do julgado. Os fatos são certos. O que se discute é se o tribunal inferior procedeu corretamente ou não na aplicação da Lei ao caso concreto frente àquelas provas e só a elas (que não geram dúvidas quaisquer sobre sua essência)”.

Veja-se que o próprio voto-condutor, a par de propor uma revisão de entendimento sobre condenação exclusivamente com base em reconhecimento fotográfico (adiante analisaremos isso), cita julgado seu, anterior, em que se assentou que “o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita”, pois na hipótese as “instâncias ordinárias destacaram que o reconhecimento fotográfico do paciente, que fora efetuado durante o inquérito, foi ratificado em juízo pessoalmente, tendo ele sido corroborado por outros elementos de convicção amealhados nos autos, sendo, portanto, descabido falar em nulidade da prova e, por consectário, em carência de elementos de convicção para a condenação do paciente ou em condenação baseada exclusivamente em elementos informativos” (Trata-se do AgRg no HC n. 462.030/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/3/2020, fls. 14-15 do voto-condutor).

Veja-se que o voto reconhece ainda que “a autoridade judiciária, ao sentenciar, se contentou com essa prova tão frágil e eivada de vícios, simplesmente se apegando a dados, portanto, absolutamente insuficientes para se afirmar a participação delitiva do acusado, além de uma dúvida razoável”.

Fica claro: fez um cotejo de provas e as considerou “insuficientes”, para além de uma “dúvida razoável”.

Mas “desconsiderou uma”, talvez importante.

Sigamos com o voto:

[…] Com efeito, o Juiz sentenciante, ao concluir pela autoria do delito em relação a ambos os pacientes, considerou que “os depoimentos colhidos em ambas as fases são claros e não deixam margem para dúvidas quanto à união de esforços dos réus Igor e Vânio na prática da infração penal (fls. 531-532).

Foram os seguintes os depoimentos, na sua dicção, claros e que não lhe deixam margem para dúvidas (fls. 531-533):

a) Josinei Moreira, uma das vítimas do roubo;

b) Tailor Vieira, o primeiro dos clientes do restaurante que foi abordado pelos assaltantes;

c) Guilherme Costa Flores Rodrigues, funcionário do restaurante que também teve objetos roubados;

d) Viviany Rech Bento Back, que estava no caixa no momento da ação criminosa.

Afirmou o Magistrado que “as vítimas, em ambas as fases, mencionaram, categoricamente, que dois indivíduos chegaram e adentraram no estabelecimento anunciando o assalto e dividiram tarefas, sendo que um ficou próximo ao caixa do restaurante e, após recolher o dinheiro que havia, ficou observando a ação do comparsa que, aparentemente armado, fazia ameaças e recolhia os pertences das vítimas. Ato contínuo, os réus assumiram a direção do veículo de Igor e empreenderam fuga” (fl. 534).

Sem necessidade de nenhum exame mais detido, basta ler o conteúdo dos referidos depoimentos, para se constatar que, embora, de fato, tenham as vítimas mencionado de modo categórico que eram dois os assaltantes, o reconhecimento dos autores do roubo ficou longe de ser aproveitável.

[…]

Confiram-se:

a) Josinei Moreira afirmou que “viu dois assaltantes; […] que estavam de bermuda, chinelo, moletom/agasalho; que um dos indivíduos estava com um capuz (que tapava a boca e o nariz) e o outro com um capuz e um lenço tapando a boca e o nariz” (fl. 532). Esse ofendido afirmou, no entanto, que “não foi fazer reconhecimento na delegacia” (fl. 532);

b) Tailor Vieira (o primeiro dos clientes do restaurante a ser abordado pelos assaltantes) igualmente afirmou que os dois assaltantes “estavam encapuzados, somente com os olhos descobertos” (fl. 532); aliás, na fase do inquérito policial, já havia declarado que “ambos estavam com o rosto aparecendo apenas os olhos” (fl. 87);

c) Jakson Roberto da Silva, que também estava no estabelecimento jantando com o seu companheiro, declarou, em interrogatório realizado na fase policial, que, “em um determinado momento, dois rapazes com a cara coberta entraram no restaurante e anunciaram assalto” (fl. 153);

d) Guilherme Costa Flores Rodrigues, funcionário do restaurante, ressaltou que “realizou o reconhecimento na delegacia, mas não tem certeza porque estavam encapuzados” (fl. 532);

e) por fim, Viviany Rech Bento Back, que estava no caixa no momento da ação criminosa, asseriu que os dois indivíduos que anunciaram o assalto “estavam com capuz de moletom cobrindo o rosto” (fl. 532); ainda, “que o reconhecimento foi feito através das filmagens das câmeras, porque os indivíduos estiveram no estabelecimento mais cedo, no período da tarde e trajavam a mesma roupa no assalto, que o proprietário do restaurante conseguiu reconhecer” (fl. 532). [note-se que não se afirmou terem sido os réus reconhecidos pelo rosto, mas pela roupa, o que apenas indica que as duas pessoas que estiveram antes seriam as mesmas a cometer o roubo, mas como se chegou à pessoa do primeiro paciente – o outro nem mesmo foi reconhecido – não houve a menor explicação].

Não há dúvidas de que tal circunstância – rosto encapuzado –, relatada no depoimento de todas as vítimas mencionadas na sentença condenatória, modula a qualidade da identificação e, portanto, não pode ser desconsiderada, pois obviamente dificulta o reconhecimento de determinado suspeito acerca da prática de um crime.

Ademais, embora Viviany Rech haja afirmado, em juízo, que estava segura quanto ao reconhecimento de Vânio como sendo um dos autores do delito, testemunhou que “não viu o indivíduo com nitidez, viu mais a parte da boca e o nariz (que era grande), barba por fazer” e que “ele tinha cerca de 1,70 (um metro e setenta) com base na altura da depoente, que é cerca de 1,60 (um metro e sessenta)” (fl. 533).

Vale ressaltar, ainda, que, também em juízo, essa vítima confirmou o seu depoimento prestado na fase inquisitiva de que o indivíduo que estava próximo de si durante o assalto – Vânio Gazola – “tinha cerca de 1,70 (um metro e setenta)” e que “não tem dúvida de que o reconhecimento que fez na delegacia era relacionado à pessoa que estava próxima à depoente” (fl. 533). Aliás, todas as testemunhas ouvidas em juízo e na fase inquisitiva afirmaram que o assaltante possuía cerca de 1,70 m.

No entanto, conforme documento constante dos autos (fl. 52), o paciente Vânio possui cerca de 1,95 m, discrepância que reforça a fragilidade do reconhecimento para embasar a sua condenação, máxime se considerado que, à luz dos padrões brasileiros, uma pessoa com altura de quase 2 metros dificilmente passaria desapercebida pela vítima de um assalto. A despeito disso, tal característica não foi descrita por nenhum dos ofendidos.

E quanto ao outro paciente:

[…] Ao que tudo indica, o paciente Igor, portanto, não influenciou, de maneira decisiva, no êxito da empreitada criminosa, visto que não participou dos atos de execução, ou seja, não executou a ação nuclear típica (ele não subtraiu bens nem exerceu grave ameaça ou violência contra as vítimas).

A situação é, respeitosamente, de reexame probatório. E mais: reexame “parcial”. E mais: não se afirma a certeza da inocorrência da autoria, mas a “dúvida” da “suficiência” das provas.

Essa talvez a parte mais importante do julgado.

Mudaram a jurisprudência sobre os limites do habeas corpus, que, como sempre digo, se já era mais amplo que o recurso especial, agora é “amplíssimo”, pois desconsiderou-se a Súmula 7 do STJ: “pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Segundo ponto.

Vejam o que está no voto:

“Efetivamente, a leitura da sentença condenatória, do acórdão impugnado e a análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias permitem inferir que o paciente Vânio foi condenado, exclusivamente, com base em reconhecimento fotográfico realizado e confirmado em juízo por somente uma das quatro vítimas acima referidas e sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) desse o mínimo amparo ao reconhecimento. Nem se diga que houve ratificação do reconhecimento em juízo, pois o que uma das vítimas apenas confirmou, perante a autoridade judiciária, foi haver realizado o reconhecimento realizado na delegacia.

Não se trata de situação em que as filmagens poderiam dar alguma credibilidade ao reconhecimento, mormente quando se utilizam, em subsídio, inovações tecnológicas como a reconhecimento facial e biométrico. Na espécie, ainda que conste, dos autos, a informação de que foram examinadas as câmeras do estacionamento e perceberam que duas pessoas com vestimentas similares às dos assaltantes passaram no local horas antes, não há indicativo de que foi a partir dessas filmagens que se extraíram as fotografias que importaram no reconhecimento de um dos suspeitos, até porque estavam eles encapuzados, o que tornaria inócua ou, pelo menos, frágil a identificação de ambos apenas porque estavam com roupas parecidas – sequer descritas pela autoridade policial – com as dos autores do roubo.

Mais acima, porém, também no voto, quando da fundamentação do acórdão do Tribunal de Justiça:

“[…] Não bastasse, as imagens apresentadas pela própria Defesa às fls. 475-576, também demonstram as semelhanças entre o autor do fato que aparece nas imagens das câmeras de segurança e Vânio, especialmente a estatura, o FORMATO DO NARIZ E ATÉ MESMO O CORTE DE CABELO, o que CORROBORA o reconhecimento efetuado pelas Vítimas na Delegacia de Polícia.

Ou seja, a defesa teve acesso a essas outras provas, que foram consideradas para a condenação. Mas sumariamente “desconsideradas” na análise do habeas corpus com “reexame de provas”.

Estão nas filmagens que não foram apenas as roupas similares dos agentes que tinham estado no local horas antes, mas a identificação de dados relevantíssimos de um dos envolvidos. E o vídeo – disse o Tribunal de apelação – revelou não apenas as roupas, mas o FORMATO DO NARIZ E O “CORTE DE CABELO” DO PACIENTE.

Ah, alguém poderia perguntar: mas e a diferença de estatura de um dos envolvidos dito por uma testemunha (de 1,60m de estatura): ela não disse que o paciente tinha 1,70? Disse. Mas e o fato de o envolvido ter, na verdade, 1,95m não “desmantela” a credibilidade do depoimento ?

Aguardem (espero que nunca ocorra) alguém “colocar uma arma na cabeça de vocês” (sendo “maior” que vocês) para que vocês não possam imaginar que 1,70m possam se “transformar” em 1,95m.

Fosse só essa prova (o depoimento com o reconhecimento fotográfico), era caso de absolvição. Mesmo com o temor supradescrito.

Por isso disse ao iniciar: a tese tem fundamento. A solução, respeitosamente, foi um equívoco.

E aguardem: a ementa será doravante transcrita para soluções das mais variadas possíveis.

De outro bordo, estou absolutamente firme no que digo há tempos: está na hora de acabar de vez com os recursos extraordinários, pois a amplitude conferida aos habeas corpus é muito maior. Eles, os recursos, não servem para mais nada, salvo para protelar os feitos e depois vir a prescrição, pois, relembremos, o STJ diz que transitou em julgado o feito para o MP, mesmo que a defesa continue recorrendo, já começa a prescrição executória.

Por fim: seria imperioso que, doravante, o STJ adotasse essa mesma postura em todos os habeas corpus: analisasse as provas, com estatísticas, com confronto dos elementos, para ver se é caso (ou não) de absolvição para “além de uma dúvida razoável”. Se há seletividade do sistema penal (vide voto), que não haja doravante em todos os habeas corpus em que se postula o (re)exame das provas.

FONTE: TEMAS JURÍDICOS

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