Prisão, medidas cautelares e liberdade: entenda os conceitos e conheça o livro de Guilherme Nucci

O livro Prisão, medidas cautelares e liberdade, de Guilherme Nucci, chega agora a sua 7ª edição e traz importantes atualizações sobre temas referentes ao Processo Penal que guiam a conduta de advogados, concurseiros, profissionais da área do direito, entre outros.

Esta edição está atualizada com jurisprudências recentes e traz os reflexos da Lei 13.964/2019 e a interpretação dada pelos Tribunais brasileiros a respeito da Lei 12.403/2011.

A reconhecida didática de Guilherme Nucci facilita o estudo e a utilização das regras relativas à prisão cautelar, às novas medidas cautelares –previstas no art. 319 do CPP –, bem como à liberdade provisória, servindo de apoio ao operador do Direito.

Leia um trecho do livro e entenda melhor esses conceitos!

Conceitos de prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. Espécies de Prisão

Em primeiro plano, fundado no perfil do Estado Democrático de Direito, deve-se ressaltar constituir a liberdade a regra, no Brasil; a prisão, a exceção. O direito à liberdade, como um dos principais direitos humanos fundamentais, somente pode ser cerceado, de maneira legítima, quando houver a aplicação da prisão-pena, fruto de condenação, com trânsito em julgado.

Porém, em caráter excepcional, buscando-se assegurar o curso do processo, sem qualquer espécie de deturpação, além de proporcionar, em situações específicas, segurança à sociedade, pode-se decretar a prisão cautelar.

Prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, por meio do recolhimento da pessoa humana ao cárcere.1 A prisão-pena advém da imposição de sentença condenatória, com trânsito em julgado. A prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências. Embora ambas provoquem a segregação do indiciado ou acusado, a primeira constitui efetiva sanção penal; a segunda não passa de uma medida de cautela, com o fim de assegurar algo. Não é um fim, mas um meio.

Constituem espécies de prisão processual cautelar, quanto ao momento de decretação: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão em decorrência de pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f ) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Neste último caso, entendemos tratarse de nítida modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), razão pela qual somente o juiz pode decretá-la. Aliás, nessa ótica, cumpre ressaltar o disposto no art. 3.º da Lei 1.579/1952: “Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal. § 1.º Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 – do Código de Processo Penal”. Se as Comissões Parlamentares de Inquérito, com poder investigatório, segundo a Constituição Federal (art. 58, § 3.º), próprio das autoridades judiciais, não devem ter outro procedimento senão o de requerer ao magistrado a intimação e condução coercitiva da testemunha para prestar depoimento, logo, nenhuma outra autoridade pode prender a testemunha para conduzi-la à sua presença sem expressa, escrita e fundamentada ordem do juiz competente (art. 5.º, LXI, CF).

A medida cautelar, tal como estampada no Código de Processo Penal, é um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto. Estão previstas no art. 319 do CPP. As medidas cautelares alternativas à prisão advieram da reforma introduzida pela Lei 12.403/2011. Como bem explica Antonio Magalhães Gomes Filho, “a grande novidade do sistema da Lei 12.403/2011 foi a introdução de várias medidas alternativas ou substitutivas ao encarceramento cautelar. Ao contrário do que ocorria no sistema original do CPP – em que o legislador consagrava um critério de tudo ou nada, deixando ao juiz uma opção implacável entre prender ou deixar o réu solto –, na disciplina agora adotada abrem-se outras possibilidades de restrição cautelar. A privação completa do direito à liberdade passa a constituir providência de extrema ratio, que somente se justificará quando não for cabível restrição menos gravosa”.2

A liberdade provisória é um benefício concedido ao preso em flagrante, não sendo a prisão convertida em preventiva, nem relaxada por ilegalidade. Admite a fixação de fiança ou de outras condições diversas do pagamento de valor ao Estado. Pode-se estranhar a terminologia utilizada (liberdade provisória), pois o estado de inocência é o prevalente, assim como a liberdade é a regra. Logo, em tese, não teria sentido denominar esse favor legal como provisório. Mais adequado seria mencionar a hipótese de liberdade fiscalizada.

Superior Tribunal de Justiça

• “Crime de violação sexual mediante fraude. (…) 2. A custódia prisional é providência extrema que deve ser determinada quando demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, na forma do art. 312 do CPP. 3. Em razão de seu caráter excepcional, a prisão preventiva somente deve ser imposta quando incabível a substituição por outra medida cautelar menos gravosa, conforme disposto no art. 282, § 6.º, do CPP. 4. Considerando o modus operandi dos delitos, a imposição da cautelar de proibição do exercício da medicina e de suspensão da inscrição médica, e outras que o Juízo de origem entender necessárias, são suficientes para prevenção da reiteração criminosa e preservação da ordem pública” (AgRg no HC 699.362-PA, 5.ª T., rel. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), rel. p/ acórdão João Otávio de Noronha, 08.03.2022, por maioria).
• “1. De acordo com reiteradas decisões desta Corte Superior, as prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade de restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção. 2. A decisão que decretou a prisão preventiva está motivada apenas na gravidade em abstrato do delito e na quantidade do material entorpecente apreendido. 3. Não obstante as relevantes considerações feitas pelas instâncias ordinárias, as circunstâncias descritas nos autos revelam que a aplicação de medidas alternativas à prisão mostram-se suficientes para a garantia da ordem pública, uma vez que se trata de suposto tráfico de 68 g de maconha, 16 g de cocaína e 5 g de crack, quantidade que não evidencia tráfico de grandes proporções a ponto de justificar a medida extrema, levando-se em consideração que se trata de crime cometido sem o emprego de violência ou de grave ameaça à pessoa. 4. Importante salienta que, com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto” (AgRg no HC 714.375-RS, 6.ª T., rel. Sebastião Reis Júnior, 08.03.2022, v.u.).
• “I – A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II – Sob tal contexto, a Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de imposição de medidas alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto, e dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, estabelecer a medida mais adequada” (AgRg no RHC 122.661-RJ, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 19.05.2020, v.u.).
• “3. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, sendo necessário sempre verificar se existem medidas diversas da prisão adequadas ao caso concreto. In casu, entendo que existem medidas cautelares capazes de substituir a custódia e evitar a reiteração delitiva. 4. Recurso em habeas corpusprovido para substituir a prisão imposta ao recorrente pelas seguintes medidas alternativas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) proibição de pilotar aeronaves; e c) monitoração eletrônica. Fica ressalvada a possibilidade de revisão e aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto” (RHC 119.525-SP, 6.ª T., rel. Sebastião Reis Júnior, 12.05.2020, v.u.).
• “2. Além disso, à luz da microrreforma processual procedida pela Lei n.º 12.403/2011 e dos princípios da excepcionalidade (art. 282, § 4.º, parte final, e § 6.º, do CPP), provisionalidade (art. 316 do CPP) e proporcionalidade (arts. 282, incisos I e II, e 310, inciso II, parte final, do CPP), a prisão preventiva há de ser medida necessária e adequada aos propósitos cautelares a que serve, não devendo ser decretada ou mantida caso intervenções estatais menos invasivas à liberdade individual, enumeradas no art. 319 do CPP, mostrem-se, por si sós, suficientes ao acautelamento do processo e/ou da sociedade. 3. Hipótese em que o paciente foi preso em flagrante delito com 138 gramas de maconha e 4 gramas de cocaína, tendo-lhe sido deferida liberdade provisória em audiência de custódia realizada no dia 22.11.2017. 4. Tendo o paciente permanecido em liberdade por mais de 7 (sete) meses, sem que viessem aos autos notícias de reiteração delitiva, a decretação de prisão preventiva, sem indicação de fato novo juridicamente relevante, ofende os princípios da contemporaneidade e da proporcionalidade. (…) 6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de restabelecer a decisão que concedeu a liberdade provisória, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão” (HC 467.062-SP, 6.ª T., rel. Laurita Vaz, 07.05.2019, v.u.).

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