Poderes do Relator no Julgamento do Conflito de Competência

1.Introdução; 2. Atividade saneadora do relator; 3. Oitiva dos juízes envolvidos no conflito; 4. Suspensão do processo; 5. Determinação do juízo competente durante o trâmite do conflito de competência para decidir questões urgentes; 6. Questões urgentes do relator; 6.1. Jurisprudência dominante do tribunal; 6.2. Recurso de agravo contra a decisão monocrática do relator; a) Nome adequado ao recurso contra a decisão monocrática do relator; b) Procedimento do agravo interno legal do art. 120, parágrafo único CPC; I) juízo de retratação do relator; II) apresentação do processo em mesa; III) agravo interno e embargos de declaração; 7. Teoria da causa madura (art. 515, § 3°, CPC).

1. Introdução

Segundo o art. 115, CPC, haverá conflito de competência em três hipóteses: (I) quando dois ou mais juízes se declararem competentes; (II) quando dois ou mais juízes se declararem incompetentes; (III) quando entre dois ou mais juízes surgir controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. Uma análise mais cuidadosa do dispositivo legal, entretanto, demonstrará que o art. 115, CPC, III, é tão somente uma especificação dos outros dois incisos antecedentes, existindo apenas duas espécies de conflito de competência: (a) positivo (quando dois ou mais juízes se declaram competentes para o julgamento) e (b) negativo (quando todos ou mais juízes se declaram incompetentes). A questão de reunião ou separação de processos sempre levará a um conflito de uma dessas espécies: (a) pretendendo a reunião, um juiz avoca processo que tramita perante outro juiz e este nega a remessa (positivo); (b) pretendendo a reunião dos processos perante outro juiz, determina a remessa do processo e o outro juiz o recusa (negativo); (c) ambos juízes pretendem conduzir todos os processos (positivos); (d) ambos os juízes pretendem que a reunião dos processos se dê perante o outro (negativo).

O conflito somente passará a existir a partir do momento em que dois ou mais juízes hajam proferido nos autos determinações divergentes, criando um verdadeiro conflito entre eles. Na teratológica hipótese de um juiz da Justiça do Trabalho se declarar incompetente de ofício, remetendo os autos à Justiça Federal, e esse juiz também se declarar incompetente, mas encaminhar os autos à Justiça Estadual, não haverá até então conflito, que só passará a existir se o juiz da Justiça Estadual que receber o processo também se declarar incompetente, apontando um dos outros dois anteriores como competentes para o processo.^[1]

Sobre o surgimento do conflito, as lições de Patrícia Miranda Pizzol: “Para ocorrer o conflito, é preciso que: a) o juiz se entenda competente, quando outro já tinha se dado por competente; b) o juiz se entenda incompetente e entenda que o juízo competente é um que já se declarou incompetente”.^[2]

Lembra a doutrina que na hipótese de conflito positivo de competência não é necessária a existência de decisão expressa de ambos os juízos afirmando sua competência sobre o outro, bastando para que se configure o conflito a prática de atos de ambos sobre a mesma causa, como se fossem os únicos competentes para conhece-la, com o reconhecimento implícito da própria competência. O exemplo rotineiramente lembrado pela doutrina é do inventário proposto por pessoas diferentes em juízo diversos, hipótese que em muitas vezes nem o próprio juiz sabe da existência de outro inventário tramitando em comarca diversa.^[3]

É evidente que não se pode falar em conflito de competência em hipóteses nas quais a divergência se verifica entre dois órgãos que mantenha uma relação entre eles de superioridade/inferioridade hierárquica. Assim, não é possível conflito entre o Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça, como também não haverá conflito de competência entre um juízo de primeiro grau da Justiça Federal e o Tribunal Regional Federal. Nesses casos, o órgão que seja superior hierarquicamente julgará o processo, prevalecendo sua superior hierarquia.^[4]

Quanto à sua natureza jurídica, trata-se de incidente processual, não se podendo atribuir ao conflito de competência natureza recursal e tampouco de ação declaratória incidental. Seria de fato complicado explicar a legitimidade do juiz para propor o conflito de competência se o mesmo tivesse natureza de ação, o que não ocorre tratando-se de natureza de mero incidente processual, existente para solucionar a questão da competência e permitir que a demanda – ou demandas- siga seu tramite regular.^[5]

Instaurado o incidente de conflito de competência, os autos serão imediatamente encaminhados ao Tribunal competente para seu julgamento^[6], sendo que, independentemente de tratar-se de tribunal de segundo grau ou de superposição, o conflito de competência será dirigido ao presidente do Tribunal (art. 118, caput, CPC). O presidente do Tribunal, entretanto, não tem competência para decidir nem para processar o recurso, sendo meramente o responsável pela sua distribuição a um relator. O presente artigo tem como objetivo exclusivo analisar os poderes desse relator no julgamento do conflito de competência.

2. Atividade saneadora do relator

Segundo o art. 118, parágrafo único, CPC, o ofício ou a petição requerendo a instauração do incidente de conflito de competência serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito. Tais documentos não podem ser determinados a priori, e quanto a isso o legislador andou bem em indicar uma instrução genérica no dispositivo legal ora comentado. O suscitante deve ter em mente que os autos do processo não subirão ao Tribunal, devendo instruir o conflito de forma a permitir aos seus julgadores uma ampla visão do acontecido em instância inferior, precisamente com duas preocupações básicas: (a) comprovar a efetiva existência de um conflito de competência e (b) demonstrar qual o juízo competente para julgar a demanda.

Não parece que a instrução insuficiente do conflito de competência seja razão por si só para seu não conhecimento, devendo dar o relator oportunidade para o suscitante sanar tal vício, que nem de longe pode ser considerado insanável. Além de prestigiar o princípio da instrumentalidade das formas e afastar do processo um rigorismo formal totalmente fora de moda, a solução coaduna-se com o próprio propósito do conflito de competência, interessando à qualidade da prestação jurisdicional que o juízo efetivamente competente julgue a demanda. Se o conflito estabelecer-se em razão de competência absoluta, ainda pior, já que o não conhecimento do conflito pelo Tribunal poderá fixar a competência em juízo absolutamente incompetente, o que ensejará inclusive ação rescisória após o transito em julgado.^[7]

3. Oitiva dos juizes envolvidos no conflito

São legitimados para suscitar o conflito de competência qualquer dos juízes envolvidos, as partes e o Ministério Público. Qualquer que seja o sujeito processual responsável pela suscitação do conflito de competência, o art. 119, CPC, prevê que o relator mandará ouvir os juízes em conflito, ou apenas o suscitado, se um deles for suscitante, determinando o prazo para que os juízes ou o juiz preste as devidas informações. A interpretação literal do dispositivo legal leva o operador à conclusão de que há nesse caso uma obrigatoriedade na oitiva, não sendo tal determinação uma mera faculdade do relator do incidente.

A doutrina, entretanto, não é pacífica no sentido da obrigatoriedade da oitiva e tampouco quanto às condições necessárias para que tal requisição do relator efetivamente ocorra.

Há uma corrente doutrinária que limita a oitiva dos juizes envolvidos no conflito somente nos casos de suscitação derivada de iniciativa das partes ou do Ministério Público quando funciona no processo como fiscal da lei, o que não parece ser a solução mais correta. Aparentemente esse entendimento contém um equívoco em sua premissa, considerando que no caso de suscitação por parte de um dos juízes envolvidos, os demais já teriam se manifestado a respeito do tema, o que tornaria desnecessária sua nova oitiva. Ocorre que nem sempre essa premissa mostra-se correta, porque é possível que no caso concreto um dos juízes não tenha se manifestado a respeito da controvérsia, como ocorre no conflito positivo em que um dos juízes não se declara expressamente competente, apenas atuando no caso concreto como se o fosse.

Na realidade, a questão de saber se o dispositivo prevê um dever do relator ou uma mera faculdade passa necessariamente pelo fundamento de sua previsão. Descobrindo-se a finalidade do dispositivo será decorrência natural a natureza jurídica processual do ato, e, por conseguinte, as conseqüências para sua não realização no caso concreto. Ora, é bastante claro que o pedido de informações nesse caso se presta à obtenção, primeiramente por parte do relator, e posteriormente por parte do órgão colegiado, se esse se fizer necessário, de dados que sejam aptos a melhorar as condições de julgamento do conflito de competência. O raciocínio é bastante simples: quanto mais informação tiver o tribunal no julgamento – monocrático ou colegiado – do conflito de competência, mais preparado estará para proferir uma melhor decisão. Dessa forma, a única justificativa que levaria o relator ao pedido de informação, seja para um dos juízes envolvidos, seja para ambos, e isso independentemente de quem suscitou o conflito, seria a necessidade de obter mais informações a respeito da questão a ser dirimida no conflito, sendo absolutamente desnecessário e inútil perder-se tempo e energia em requisição de informações que nada terão a somar em termos de condição para o julgamento do conflito de interesse^[8].

Nunca é demais lembrar que a mera existência do conflito de competência é um estorvo para as partes e um obstáculo ao bom desenvolvimento procedimental. O simples fato de o procedimento ficar suspenso enquanto as partes aguardam tão somente a decisão a respeito de qual o juízo competente já torna o conflito um grave inconveniente, ainda mais se tomando por base a promessa constitucional de entrega de prestação jurisdicional célere, novidade advinda da Emenda Constitucional n° 45. Dessa forma, qualquer ato que somente postergue a decisão final do conflito de competência sem que haja no caso concreto qualquer resultado positivo em sua prática deve simplesmente ser ignorado, porque se o ato não tem condições concretas de gerar os resultados programados para ele, não será necessária sua prática e tampouco será nulo o processo diante de sua ausência^[9].

É natural, entretanto, que o princípio da celeridade não seja alçado a patamar inalcançável, sendo priorizado em detrimento de qualquer outro princípio constitucional, especialmente a segurança jurídica e a própria qualidade da prestação jurisdicional. Significa dizer que, embora atos processuais que não atinjam os resultados programados no caso concreto devam ser ignorados, sempre que o juiz entender necessária a prática de tal ato, ainda que em detrimento da celeridade processual, deverá determinar sua realização. No caso presente não resta dúvida que a requisição de informações é uma mera faculdade do relator, mas caso haja a necessidade de sua realização, naturalmente tal ato será realizado, podendo o relator, inclusive, requisitar informações até mesmo do juiz que já se manifestou no processo a respeito da questão da competência, desde que com isso obtenha mais elementos para fundamentar uma decisão correta^[10].

Aferida a efetiva necessidade de requisição de informações para um ou para ambos os juízes envolvidos no conflito de competência, ficará a cargo do relator a indicação de um prazo no caso concreto para que a diligência seja cumprida. Evidente que qualquer que seja o prazo fixado não será peremptório, devido a sua natureza de prazo impróprio, de forma que seu descumprimento não gera conseqüências processuais, não se podendo falar em preclusão temporal na ausência de apresentação das informações dentro do prazo fixado pelo relator. Em situação limite, das informações simplesmente não serem prestadas, ou tardarem em demasia, o relator deverá tomar as medidas administrativas cabíveis contra o juiz relapso.

Suspensão do processo

Conforme já afirmado anteriormente, o conflito de competência poderá ser positivo ou negativo, ainda que os conflitos positivos sejam raros na praxe forense. Com essa diversidade em mente, o legislador previu no art. 120, caput, CPC, que o relator poderá, mesmo de ofício, determinar a suspensão do processo quando o conflito de competência for positivo. A ideia de sobrestamento do feito por determinação do relator tem sentido somente no conflito de competência positivo, considerando-se que somente nesse caso um dos juízes envolvidos – acreditando ser o seu juízo o competente -poderá continuar o andamento procedimental, em decorrência da ausência de efeito suspensivo do incidente processual. A expressa previsão para a concessão dessa suspensão no caso concreto, inclusive, é a prova maior de que o incidente não é dotado de tal efeito^[11].

Não há no dispositivo legal ora comentado qualquer indicação da necessidade de sobrestamento do feito quando o conflito de competência for negativo, provavelmente porque o legislador considerou que nesse caso nenhum dos juízes envolvidos entende que seu juízo é o competente, de forma que nenhuma deles praticará qualquer ato enquanto houver a dúvida a respeito da efetiva competência no caso concreto^[12]. A lógica do raciocínio é elogiável, mas é preciso também pensar na hipótese excepcional do juiz praticar algum ato processual referente a questões de urgência, ainda que acredite que a competência não é sua, apenas para evitar alegado perecimento do direito da parte. Nesse caso, com a continuação procedimental, ainda que somente para tratar das medidas de urgência, também poderá uma das partes se interessar em pleitear junto ao tribunal no próprio conflito de competência que haja a suspensão do andamento procedimental, mormente se provar que não há qualquer urgência que justifique a prática do ato desejado pela parte contrária.

Por outro lado, não sendo discutível a questão da urgência, não será cabível eventual sobrestamento total do feito, já que segundo própria previsão do artigo ora comentado, os atos urgentes devem ser normalmente praticados, por juízo escolhido pelo relator. E nesse ponto há uma interessante questão, porque requerida perante o juiz envolvido no conflito qualquer medida, esse deverá se declarar impossibilitado em decidi-lo até que o relator do conflito de competência determine ser sua competência para solução de questões urgentes. Sempre que atuar ainda que não tenha existido uma decisão expressa do relator que permita tal atuação, a parte que se sentir lesada terá uma opção: agravar de instrumento contra a decisão alegando a incompetência do juízo, com pedido de anulação da decisão, ou fazer esse mesmo pedido de forma incidental para o relator do conflito de competência, requerendo ainda que seja determinado que o outro juízo envolvido no conflito seja o competente para a solução de questões urgentes.

Em termos de economia processual não resta dúvida que, sendo a questão controvertida referente apenas à competência para a prolação da decisão, o mais benéfico será o pedido para o próprio relator do incidente processual, podendo inclusive ser aplicado por analogia o disposto no art. 122, caput, CPC, que determina a possibilidade do tribunal em, julgando o incidente, se manifestar a respeito dos atos praticados pelo juízo incompetente. É bem verdade que esse dispositivo refere-se ao momento anterior à suscitação do conflito de interesse, mas o momento posterior à suscitação e anterior a determinação pelo relator de qual é o juízo competente para resolver as questões urgentes se equivalem, porque representam momentos em que não existe uma decisão do tribunal, ainda que provisória, determinando qual seja o juízo competente. Ademais, a partir do momento em que o relator determinar ser outro o juízo competente para conhecer das matérias de urgência, os autos serão imediatamente encaminhados para esse juízo, naturalmente havendo a possibilidade de revisão da decisão. Dessa forma, mesmo que não haja uma decisão expressa determinando a anulação do ato, o simples fato do novo juízo poder se posicionar contra a primeira decisão, revogando-a, já demonstra que o caminho mais acertado à parte que se sentir prejudicada por decisão de juízo incompetente é a alegação no próprio incidente processual.

A não interposição do agravo de instrumento nesse caso somente se justifica na hipótese da impugnação se limitar a questão da competência para a prolação do ato. Caso seja o próprio juízo que realizou o ato aquele indicado pelo tribunal como competente, qualquer outra matéria de impugnação contra a decisão, quer seja de sua forma como de seu conteúdo, deverá ser veiculada por meio de agravo de instrumento. Interessante notar a questão referente ao prazo, porque não é juridicamente sustentável que o prazo de 10 dias tenha seu início antes das partes saberem se o juízo é ou não o competente para a solução da questão urgente. Decidido pelo relator que o juízo que proferiu a decisão não é competente, a decisão será nula; decido pelo relator que é competente, da intimação dessa decisão as partes terão 10 dias para o ingresso do recurso de agravo de instrumento.

5. Determinação do juízo competente durante o trâmite do conflito de competência para decidir questões urgentes

No tocante à necessidade da prática de algum ato judicial envolvendo medida urgente durante o sobrestamento do feito – natural no conflito negativo e judicial no conflito positivo – o art. 120, caput, CPC, determina ser tarefa do relator a indicação desse juízo, ainda que impropriamente se refira expressamente a “juiz, para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes”. Na realidade, esse é o menor vício do dispositivo legal ora comentado, sendo ainda mais sério o problema causado pela menção ao “caráter provisório” do juízo escolhido, o que poderá ensejar a equivocada conclusão de que as decisões proferidas por esse juízo serão também provisórias. Nesse tocante, um esclarecimento se faz necessário.

A decisão que fixa o juízo competente nessas circunstâncias necessariamente será provisória, considerando-se a cognição sumária realizada pelo juiz relator. Segundo a melhor doutrina, a resolução das medidas de urgência pelo juízo indicado, entretanto, nada tem de provisória, sendo consideradas decisões definitivas, para todos os efeitos jurídicos. Nesse sentido, absolutamente correta a lição de Celso Agrícola Barbi, para quem “o texto legal não tem redação muito correta, parecendo, à primeira vista, que a resolução das medidas urgentes é feita em caráter provisório. O melhor entendimento, no entanto, é o de que a designação do juiz é que tem caráter provisório, e não as decisões que ele tomar quanto às medidas urgentes”^[13].

Essa afirmação praticamente uníssona na doutrina, entretanto, merece ser vista com reservas em virtude do previsto no art. 122, caput, CPC, que prevê a possibilidade do tribunal, ao decidir o conflito, pronunciar-se também a respeito da validade dos atos praticados pelo juízo dito como incompetente. A menção expressa a tribunal considera a premissa de que seja o órgão colegiado o responsável pela decisão a respeito do conflito de competência, desprezando a possibilidade aberta pelo art. 120, parágrafo único, CPC, de decisão monocrática do relator. É natural, assim, que por “tribunal” se entenda o órgão competente para o julgamento do conflito de competência, seja ele o órgão colegiado, seja o órgão monocrático, representado pelo relator^[14]. Dessa forma, também ao relator, nos casos de julgamento monocrático do conflito, caberá a análise dos atos praticados pelo juízo dito como incompetente.

Embora a previsão do art. 122, caput, CPC, seja objeto de análise futura, é importante desde já esclarecer que a possibilidade aberta ao órgão julgador – relator incluído quando julga o conflito monocraticamente – de se manifestar sobre a validade dos atos praticados pelo juízo incompetente, inclui também aqueles atos praticados durante a determinação provisória de qual o juízo deveria decidir as questões urgentes enquanto tramitava o conflito de competência. É natural que a provisória competência que lhe foi atribuída não impede a revisão de tais decisões pelo tribunal no caso de entender, no julgamento definitivo do conflito, que o juízo competente era outro. Substancialmente não há qualquer diferença, à luz da competência, entre ato praticado antes do conflito e durante o conflito pelo juízo considerado afinal como incompetente.

É interessante notar que na doutrina, mesmo aqueles que criticam a redação do art. 120, caput, CPC, conforme já mencionado, ao comentar o art. 122, CPC, defendem, ainda que não de forma expressa, a anulação dos atos praticados durante o trâmite do conflito de competência pelo juízo dito afinal como incompetente. Contraditoriamente afirmam que os atos praticados nesse momento processual são definitivos, não podendo ser declarados nulos pelo juiz relator ou pelo próprio órgão colegiado do tribunal ao decidir o conflito de competência, mas ao permitirem que o juiz apontado como competente para a causa possa rever tais atos, já demonstram a provisoriedade a seu respeito, não ocorrendo preclusão judicial a respeito de tais atos^[15].

É evidente que o juiz relator, necessitando apontar algum juízo entre os envolvidos no conflito de competência para decidir a respeito de questões urgentes, fará um pré-julgamento a respeito do próprio objeto do incidente processual. Tudo leva a crer que o relator indicará o juízo que lhe parece, diante da cognição sumária que até o momento consegue fazer, o competente para o caso concreto. É evidente que, tratando-se de juízo de mera aparência, haverá apenas uma probabilidade maior de aquele juízo ser o competente, o que, de qualquer forma, poderá se mostrar equivocado com o necessário aprofundamento da cognição até o julgamento definitivo do incidente processual. De qualquer forma, é sempre um indicativo, ainda que precário, de que há maiores chances daquele juízo que foi escolhido para resolver as questões urgentes ser efetivamente o competente para o julgamento do processo.

6. Decisão monocrática do relator

Em consonância com tendência legislativa registrada nos últimos anos, de reforçar os poderes decisórios monocráticos do relator, o art. 120, parágrafo único, CPC, permite que o conflito de competência seja decidido monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante do tribunal a respeito da questão suscitada. O objetivo do legislador, a exemplo de outras passagens do Código de Processo Civil, é atribuir ao julgamento do conflito de competência celeridade processual em virtude da pacificação da matéria tratada, dispensando-se a formação do órgão colegiado e o julgamento do conflito em sessão de julgamento, o que certamente contribui para mais demora em sua solução^[16].

Apesar de se tratar de postura já adotada em outras passagens do ordenamento processual, é interessante notar que a regra de julgamento monocrático é própria da disciplina recursal – arts. 532, 545, 557, CPC – , sendo, excepcionalmente, aplicada ao incidente processual de conflito de competência.

Fazendo parte de um mesmo grupo de dispositivos legais, o art. 120, caput, CPC, naturalmente deverá ser interpretado à luz das considerações já realizadas pela doutrina a respeito dos aspectos referentes ao poder decisório monocrático do relator. Um primeiro ponto que merece abordagem refere-se a expressa menção do dispositivo à existência de jurisprudência dominante do tribunal, sendo que tal previsão merece ao menos dois comentários, feitos nos itens que seguem.

6.1. Jurisprudência dominante do tribunal

Em primeiro lugar o referido “tribunal” significa tanto o próprio tribunal competente para o julgamento do conflito de competência como também os tribunais superiores, não havendo qualquer sentido em exigir-se do relator a formação do órgão colegiado se a questão é pacífica em grau superior, justamente o órgão jurisdicional competente para julgar o eventual recurso contra a decisão do conflito de competência.

Em segundo lugar, apesar da dificuldade em determinar-se objetivamente o que seja “jurisprudência dominante”, deve-se entender o fenômeno processual como a necessidade de existência no tribunal – atual ou superior – de posição já consolidada a respeito da questão jurídica, o que será resultado de variados julgados de diferentes órgãos fracionados do tribunal no mesmo sentido. Interessante notar que, diferente de outros dispositivos análogos em termos de conferir ao relator o poder monocrático de decisão, o art. 120, caput, CPC, não se refere à “súmula” como causa da possibilidade de tal espécie de julgamento^[17]. Na realidade, a súmula é a cristalização objetiva da jurisprudência dominante, de forma que ao mencionar simplesmente a jurisprudência dominante, certamente o dispositivo legal também inclui a súmula. Mais abrangente, é natural que a opção do legislador gere uma menor segurança jurídica, considerando-se a dificuldade prática de se aferir o que seja a jurisprudência dominante em contraste com a objetividade da súmula^[18].

6.2. Recurso de agravo contra a decisão monocrática do relator

Um segundo aspecto que merece destaque é a previsão expressa de recurso cabível contra a decisão monocrática do relator. Segundo o dispositivo legal ora comentado, no prazo de cinco dias, caberá o recurso de agravo, havendo certa divergência doutrinária a respeito do nome desse recurso, podendo-se citar alguns mais lembrados em sede doutrinária: “agravo de mesa”, “agravo simples”, “agravo inominado”; “agravinho”, “agravo regimental”, e até mesmo simplesmente “agravo”. A nomenclatura que parece ser a mais adequada ao recurso ora analisado é “agravo interno”. Por razões diferentes os outros nomes sugeridos não devem ser acolhidos, conforme se demonstrará a seguir.

a) Nome adequado ao recurso contra a decisão monocrática do relator

A primeira crítica se dirige ao próprio Código de Processo Civil, que nomeia tal recurso simplesmente de agravo, sem qualquer preocupação em distingui-lo de outras espécies de recurso de agravo, tal como o fez com acerto no agravo retido e agravo de instrumento. Parcela da doutrina, justamente em razão de não ter o legislador optado por dar expressamente nome ao recurso de agravo cabível nesse caso, entende que o melhor a ser feito em termos terminológicos seria alcunhar tal recurso simplesmente de agravo.

Discorda-se de tal posição, apesar de se reconhecer que o legislador poderia ter sanado a dúvida se tivesse atribuído expressamente um nome a esse recurso. A ausência de nomeação de forma expressa, entretanto, não é argumento capaz de, por si só, obrigar o operador ao acolhimento do nome “agravo”. Tal técnica esbarraria em grave defeito técnico, considerando-se que agravo é gênero recursal, da qual parte diferentes espécies: agravo de instrumento, agravo retido, agravo contra decisão denegatória de seguimento de Recurso Especial/Recurso Extraordinário, agravo regimental e agravo interno. Chamá-lo simplesmente de agravo seria atribuir à espécie de recurso o mesmo nome do gênero recursal, o que certamente criaria indesejáveis confusões^[19].

Provavelmente percebendo que nomear o recurso simplesmente de agravo poderia trazer indesejável confusão entre espécie e gênero, parte da doutrina preferiu nomeá-lo de “agravo inominado” Tendo sido opção legislativa omitir-se quanto a um nome específico, e devendo-se criar uma forma de diferenciá-lo das outras espécies de agravo, a locução “inominado”, acompanhando a palavra agravo, resolveria o problema. Após análise comparativa do recurso ora tratado com o agravo de instrumento e retido, Cássio Scarpinella Bueno conclui que “se não é agravo ‘retido’, ou de ‘instrumento’ mas é agravo, porque cabe de decisão interlocutória, ainda que proferida no âmbito dos Tribunais, é ele agravo “inominado” porque a lei não lhe deu um nome.”^[20]

Apesar da inegável lógica presente em tal entendimento, a omissão do legislador não só pode como deve ser sanada pela doutrina. Cabe ao estudioso e operador do direito “batizar” esse novo agravo, até mesmo para que não se considere mais tarde esse recurso como um agravo anômalo, justamente por não ter nome próprio. Ademais, enquanto um nome não for dado de maneira definitiva ao recurso, sempre surgirá doutrinador a propor o preenchimento do vácuo legislativo com nome que melhor lhe apetece, o que nem sempre representará a necessária precisão terminológica dos institutos e fenômenos jurídicos.

“Agravo simples” é nome ainda mais impróprio, derivando-se da presunção de certa simplicidade – não se sabe ao certo se meramente procedimental ou mesmo quanto a seu objeto – incapaz de diferenciá-lo de outras espécies de recurso^[21]. Quanto ao procedimento é necessário notar que tal recurso deverá ser sempre interposto de forma escrita, por meio de petição, não se admitindo o agravo oral. Ora, comparando-se tal necessidade com a expressa permissão do agravo retido ser interposto oralmente em audiência, é difícil sustentar que em termos procedimentais seja o agravo ora tratado mais simples que o agravo retido. Quem sabe seja mais simples que o agravo de instrumento e daquele previsto no art. 544, CPC, que exigem para sua instrução a juntada de peças obrigatórias, mas considerá-lo mais simples que o agravo retido é uma afronta ao bom senso.

Por outro lado, não há como se afirmar que uma espécie de recurso seja efetivamente mais simples que outra em razão de seu objeto. O meio instrumental a disposição da parte para tornar uma decisão monocrática do relator em decisão colegiada, terá seu objeto essencialmente dependente do objeto da própria decisão impugnada, sendo impossível prever-se a priori se será mais simples ou mais complexo que o objeto de outras espécies recursais. A simplicidade do objeto deverá ser analisada caso a caso, considerando-se ainda uma forte dose de subjetivismo nessa análise. Não é possível, portanto, se tomar o objeto do recurso como meio apto a imputar a ele o nome de “agravo simples”.

Conforme apontado por Bernardo Pimentel Souza, a expressão “agravo de mesa” não é nem mesmo consagrada pela doutrina e jurisprudência como as outras expressões já analisadas^[22]. É boa notícia, já que seria totalmente insustentável a designação do recurso por tal nome. Ora, também o agravo de instrumento quando não é julgado monocraticamente pelo relator – o que ainda é a exceção à regra – deve ser normalmente levado à mesa para julgamento. Nem por isso é chamado de “agravo de instrumento de mesa”…

Há ainda a expressão “agravinho”, muito utilizada na praxe forense, provavelmente pelo menor prazo de sua interposição se comparado com as outras espécies de agravo. O diminutivo utilizado passa a ideia de um apelido ao recurso, jamais de nome definitivo. É difícil imaginar um advogado sustentar em suas razões que está ingressando com um “agravinho” contra determinada decisão que lhe causou prejuízo. Melhor limitar tal nomenclatura para os diálogos informais entre os operadores, e não para a utilização em peças e escritos acadêmicos. Até mesmo porque seria um indevido preconceito no tratamento a tal recurso, que teria pelo nome sua própria importância minorada, o que não parece adequado nem conveniente.

Antes propriamente de ingressar na análise da nomenclatura “agravo regimental”, é importante que se faça um breve esclarecimento. Durante muitos anos não havia no Código de Processo Civil qualquer previsão expressa de meio de impugnação contra a decisão monocrática do relator, vácuo esse que era preenchido pelos Regimentos Internos dos Tribunais, que em sua quase totalidade previam para essa situação um instrumento de impugnação, chamado “agravo regimental”. A nomenclatura era – como em alguns casos ainda é – correta, já que tais formas procedimentais de impugnação não se encontravam previstas especificamente em lei federal, mas sim, e tão somente, em regimentos internos.

Nos dias atuais, entretanto, é necessário que se distingam com nitidez as situações onde os agravos contra decisões monocráticas do relator encontram-se previstos de forma expressa no Código de Processo Civil – e até mesmo em leis extravagantes^[23], embora a preocupação desse artigo esteja centrada no Código de Processo Civil – e aquelas outras em que, diante da omissão do legislador, parte da doutrina ainda aplica as previsões contidas em regimentos internos. Há quatro espécies de decisões monocráticas onde expressamente o Código indica o meio adequado de impugnação: art. 120 (decisão monocrática no conflito de competência); art. 532 (decisão que nega conhecimento aos embargos infringentes); art. 545 (julgamento monocrático do agravo contra decisão denegatória de seguimento de Recurso especial/Recurso Extraordinário); e art.551 (decisão que nega seguimento ou provimento ou dá provimento a recurso).

Nomear tais recursos de “agravo regimental” é atentar contra a própria lógica do sistema. Tais recursos, embora guardem evidentes diferenças de objeto e procedimento com relação aos agravos típicos previstos pelo art. 522 (agravo de instrumento e agravo retido), são tão legais quanto esses, encontrando-se todos eles previstos expressamente no Código de Processo Civil^[24]. Poder-se-ia alegar que o silêncio do legislador quanto ao procedimento de tais recursos, obrigando os Regimentos Internos a prevê-los, acarretaria sua natureza regimental. Discorda-se veementemente de tal entendimento, porque nenhum recurso esgota seu procedimento em lei, sempre havendo normas internas nos tribunais a preencher essas omissões, que muitas vezes, inclusive, são voluntárias. Cada tribunal tem uma sistemática própria de funcionamento, e não seria adequado um engessamento de tais procedimentos internos pela lei federal. A mera previsão do trâmite procedimental do recurso perante o tribunal jamais será apta a caracterizá-lo como “recurso regimental”.

E há ainda um outro aspecto de suma importância que não pode ser desconsiderado, sendo aparentemente razão suficiente e definitiva para que o recurso ora comentado não possa ser chamado de agravo regimental. Como se nota, tanto no caso do art. 120, parágrafo único, CPC, como nos outros três dispositivos legais com regra semelhante e já mencionados anteriormente, a decisão monocrática proferida pelo relator é final, ou seja, caso não haja a interposição do agravo interno o conflito de competência estará resolvido e o incidente definitivamente julgado. Diferente são os casos de cabimento do chamado agravo regimental, decisão também monocráticas do relator, mas de natureza interlocutória. A diferença de natureza das decisões impugnáveis por uma espécie e outra de recurso, mostra à saciedade a indevida confusão entre os chamados agravos regimentais e agravos internos.

O argumento apresentado pode sofrer criticas, supostamente por só ter aplicação no âmbito recursal e do conflito de competência, excluídas as causas de competência originária de tribunal. Nesse caso se poderia alegar que a decisão monocrática do relator poderá ser final, colocando fim a tal ação, sem, entretanto, haver nesse caso, ao menos de forma expressa, previsão específica de cabimento de recurso contra tal espécie de decisão. Não concordo com tal entendimento porque parece ser aconselhável a aplicação por analogia do art. 557, § 1°, CPC, também para a decisão final monocrática do relator em ações de competência originária do tribunal^[25]. Assim, indeferida a petição inicial de uma ação rescisória pelo relator, cabível o recurso de agravo interno legal, previsto no art. 557, § 1°, CPC, seguindo-se a regra de que, contra decisão monocrática final do relator, caberá sempre tal espécie de recurso.

Afinal, dentre todos os nomes suscitados em doutrina e jurisprudência, reputa-se como o mais próximo da adequação para nomear o agravo expressamente previsto pelo Código de Processo Civil contra decisão monocrática do relator: agravo interno. Clara a lição de J. E. Carreira Alvim, ao afirmar preferir nomear o recurso de “agravo interno”, por ser um agravo que agride decisão interna do tribunal, ao contrário dos agravos retido e de instrumento, que agridem decisão externa ao tribunal.^[26]

Tem razão o processualista, bem como todos os autores que compartilham de tal opinião, considerando-se que nas outras espécies de agravo é sempre o órgão hierárquico superior ao da prolação da decisão impugnada o competente para o julgamento do recurso. Nos casos de agravo retido e de instrumento, é sempre o tribunal de segundo grau, a par da possibilidade de retratação, que certamente não retira do tribunal a competência para o julgamento do recurso. O mesmo ocorre no agravo contra decisão denegatória de seguimento de Recurso Especial e Extraordinário, quando o órgão competente é, respectivamente, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. O ponto principal é que a decisão é sempre proferida em grau hierárquico inferior quando comparada com o órgão competente para o julgamento do recurso.

Tal circunstância não se verifica no agravo interno, no qual o próprio órgão prolator da decisão irá ser o competente para julgar o recurso contra ela interposto. Dentro do mesmo tribunal onde foi proferida a decisão monocrática é interposto, processado e finalmente julgado o recurso de agravo, integrando-se pelo colegiado a decisão do juiz relator. Essa é mais uma razão para que a nomenclatura “agravo interno” seja a mais adequada para o recurso ora tratado.

Um último aspecto respeitante a terminologia deve ser enfrentado, para justificar mais solidamente o entendimento exposto. A doutrina, de forma majoritária, não aceita que tal agravo seja chamado de agravo regimental, sob o argumento de que o recurso é tão legal quanto aqueles previstos nos arts. 522 e 544, uma vez que todos estão expressamente previstos no Código de Processo Civil. Essa é uma interessante – e conforme será visto parcialmente correta – visão, justificando-se para que não mais se chame o agravo previsto em lei contra decisões monocráticas em tribunal de agravo regimental. Já se afirmou que, de fato, se está previsto em lei, é legal, e não meramente regimental.

Ocorre, entretanto, que o recurso de agravo regimental, ou seja, aquele com procedimento criado pelos Regimentos Internos na omissão de expressa previsão pelo legislador, é tão interno quanto o agravo previsto nos arts. 120, parágrafo único, 532, 545, 557, § 1°, do CPC. Também esses são interpostos no tribunal, contra decisão proferida por relator, e tem seu processamento e julgamento nesse mesmo órgão jurisdicional. Daí se afirmar que o caráter “interno” do agravo, não é exclusivo dos agravos contra decisões monocráticas previstas no Código de Processo Civil, verificando-se também nos agravos chamados “regimentais”.

Sob esse ponto de vista é inegável ser ambos os agravos internos, mas alguns têm previsão de cabimento e processamento legal e outros têm tal previsão apenas nos Regimentos Internos. Dessa forma, é possível classificá-los de agravo interno legal e agravo interno regimental, levando-se em conta sua característica igual (procedimento todo desenvolvido no próprio Tribunal onde foi proferida a decisão impugnada) e sua principal diferença (previsão expressa em lei ou em regimento interno).^[27]

b) Procedimento do agravo interno legal do art. 120, parágrafo único CPC

Da mera leitura do dispositivo legal ora comentado percebe-se a absoluta omissão do legislador quanto a qualquer previsão procedimental a respeito desse recurso, sendo necessário ao intérprete a aplicação subsidiária do procedimento previsto no art. 557, CPC. Tratando substancialmente da mesma situação daquela descrita com a interposição de agravo contra a decisão monocrática do relator no conflito de competência, a aplicação subsidiária se justifica plenamente.

Aparentemente o procedimento do recurso de agravo interno legal é bastante simples. Num prazo de cinco dias da intimação da decisão monocrática a parte derrotada interpõe o recurso dirigindo-o ao próprio relator, prolator da decisão impugnada. O órgão competente para esse recurso é o órgão colegiado, devendo o juiz formá-lo, se não houver retratação, apresentando o processo em mesa e proferindo voto (art. 557, § 1°, CPC). Para se evitar eventual abuso na interposição desse recurso, o art. 557, § 2°, CPC, prevê uma multa ao agravado entre 1 e 10% do valor corrigido da causa na hipótese de recurso manifestamente inadmissível ou infundado, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

O procedimento é sumário, não há dúvida quanto a isso, mas tal sumariedade formal não é suficiente para tornar o procedimento simples ou imune a polêmicas, seguindo-se a análise das principais delas.

I) juízo de retratação do relator

Existe expressa previsão da possibilidade de retratação do relator diante do agravo interno legal. Ao que parece, pode ser aplicado a tal previsão o dito popular “o que abunda não prejudica”, tendo em conta que mesmo sem expressa previsão é indubitável a possibilidade de retratação qualquer que seja a espécie do agravo, inclusive o agravo interno. Com previsão legal expressa, não há mais nem como de discutir o assunto. Mas no que consistiria efetivamente a retratação do juiz relator e em que condições isso poderia ocorrer?

Antes de tudo cumpre ressaltar o que até pode soar óbvio: o juízo de retratação, característica típica do recurso de agravo, somente se abre ao juiz prolator da decisão quando a parte interessada ingressar com o devido recurso de agravo. Não havendo a interposição de tal recurso ocorrerá preclusão judicial (mais conhecida pela doutrina como preclusão pro iudicato). No caso presente a retratação exige, portanto, a interposição regular do agravo interno pelo interessado. Mas uma intrigante questão, entretanto, pode ser feita: existe limite para essa retratação?

Por retratação entende-se a modificação da decisão proferida e o retorno do procedimento ao mesmo estado em que se encontrava anteriormente. Retira-se a decisão do mundo jurídico mantendo-se a mesma situação existente anteriormente à prolação da decisão. Dessa forma, é indubitável que o relator possa se retratar de sua decisão monocrática e remeter o conflito de competência donde surgiu a decisão monocrática impugnada ao conhecimento do órgão colegiado, sem a necessidade de julgamento do agravo interno interposto. Poderia o relator ir além, retratando-se não para somente desfazer o julgamento monocrático, mas para reformar sua decisão, apontando, ainda monocraticamente, outro juízo competente para o julgamento da causa?

Apesar da absoluta teratológica de tal situação, porque nesse caso o erro do relator no primeiro julgamento monocrático teria que ter sido crasso, rumando contrariamente à jurisprudência dominante do tribunal, o que, naturalmente, jamais poderia ter permitido o julgamento monocrático, será possível uma nova decisão monocrática, em sentido contrário. Verifique-se que embora o objeto do agravo interno nesse caso seja – como, aliás, em todos os outros – o ataque à fundamentação do relator, é possível que para corroborar a alegação de que relator está equivocado, o agravante alegue inclusive que exista posição firme dos tribunais superiores a favor da sua tese. Nesse caso, ainda que de raridade compreensível, nos afigura juridicamente possível a nova decisão monocrática, que será novamente impugnável pelo recurso de agravo interno.^[28]

II) apresentação do processo em mesa

Aspecto bastante polêmico da redação do art. 577, CPC é a indicação de que o relator deve “apresentar o processo em mesa” desde que não haja retratação. Duas questões de alta relevância surgem de tal previsão: a primeira de que não haveria a necessidade de intimação do agravado para contra-razoar o agravo retido e a segunda de que essa inclusão em pauta afastaria a necessidade de tornar pública a data do julgamento por meio de intimação das partes.

Quanto à desnecessidade de inclusão do processo na pauta de julgamentos, se esta diante de uma opção do legislador em acelerar o trâmite procedimental de tal recurso, não se exigindo do relator a inclusão do recurso em pauta, sendo esse simplesmente levado pelo relator a uma sessão de julgamento que esse mesmo escolher, sem a intimação das partes, quando então seria realizado o julgamento colegiado. As justificativas residem numa suposta agilização do procedimento, mas não estaria tal opção afrontando de maneira bastante clara o princípio da ampla defesa, garantido por nossa Constituição Federal?

Para grande parte da doutrina, que parece ter o melhor entendimento, levar o processo à apreciação do órgão colegiado sem a ciência das partes envolvidas é manifestamente uma ofensa ao princípio da ampla defesa. A par da possibilidade ou não da sustentação oral, não parece ser correto que o recurso seja julgado sem a necessária publicidade, que norteia como regra geral todos os atos processuais. Estar-se-á diante de manifesta afronta ao art. 5°, LV, da Constituição Federal, indicativo que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.^[29]

Infelizmente, entretanto, não é esse o entendimento que vem sendo aplicado por nossos tribunais de superposição, sendo que a jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça aponta para a desnecessidade da inclusão do agravo interno (que alguns votos insistem em nomear de regimental) na pauta de julgamento. Ao menos a ligação entre sustentação oral e inclusão em pauta não mais é utilizada, corretamente percebido que ainda quando não caiba a sustentação oral é possível à parte interessada, tendo ciência da data do julgamento, juntar memoriais, ou levantar questões de ordem no momento do julgamento. Nem só de sustentação oral é formada a atividade do patrono durante o julgamento recursal.

A justificativa utilizada nos julgamentos que admitem a não inclusão em pauta dos agravos internos é o natural dinamismo empregado pela Lei 9.756/98, que não admitiria o atraso e a complicação procedimental gerada pela inclusão do recurso em pauta.^[30] Ora, ainda que se admita que o propósito da lei foi desafogar os tribunais por meio de agilização no julgamento dos recursos, chegar a conclusão que tal agilização pode se sobrepor ao princípio da ampla defesa é atropelar o próprio devido processo legal. A ciência prévia do julgamento é algo que não pode ser simplesmente afastado em razão de “dinamismo” pretendido pela lei.

Ao analisar o tema o renomado jurista José Carlos Barbosa Moreira chegou a conclusão irrepreensível, que merece transcrição, quando suscita algumas dúvidas geradas pela fundamentação do Supremo Tribunal Federal para defender o entendimento da dispensabilidade da inclusão do gravo interno em pauta: “Diz respeito a primeira à atribuição de “natureza dinâmica” à Lei n° 9.756. Confessamos desconhecer a classificação das leis que as divide em “leis de natureza dinâmica” e “leis de natureza não dinâmica (estática?)”. Ademias, tampouco logramos vislumbrar, no texto constitucional, a sugerida distinção entre a disciplina aplicável a uma e a aplicável à outra dessas duas classes, do ponto de vista da garantia do contraditório e da ampla defesa. A Constituição refere-se genérica e simplesmente, sem diferenciação alguma, a “processo judicial ou administrativo”; de jeito nenhum insinua, de leve sequer, que a garantia não prevaleça caso se trate de processo regido por lei “de natureza dinâmica”. Não vemos exceção desse tipo, nem de qualquer outro, na Carta da República. Não há nela ressalva de espécie alguma.”.^[31]

III) agravo interno e embargos de declaração

Uma interpretação literal do disposto no artigo 535, CPC levará o leitor a crer que contra essa decisão não teria cabimento os embargos de declaração, somente admitido contra sentenças e acórdãos. Tal forma de interpretação, entretanto, não é a melhor.

Após algum período de vacilação a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir que os pronunciamentos do juiz que poderiam ser atacados por embargos de declaração iam além da previsão do art. 535, CPC. A própria função de tal recurso, ligado essencialmente à melhor qualidade da prestação jurisdicional, levou o operador e estudioso a essa conclusão. Prestando-se a integrar ou esclarecer uma decisão, não há qualquer razão para entender que, além da sentença e do acórdão, não possa também a decisão interlocutória ser impugnada por meio de embargos de declaração.^[32]

Toda decisão judicial – conforme previsão constitucional – deve ser devidamente motivada, não se podendo admitir que a decisão, qualquer que seja sua natureza, não possa ser esclarecida ou integrada. Decisão com fundamentação falha – e decisão omissa, obscura e contraditória é justamente isso – é decisão não fundamentada, com evidente infração ao Texto Maior. Dessa forma, sempre que presentes os vícios descritos pelo artigo 535, CPC, será cabível os embargos de declaração. Essa conclusão já é suficiente para a conclusão parcial de que toda decisão interlocutória, inclusive as de segundo grau, podem ser atacadas por meio de embargos de declaração. Daí a possibilidade incontestável da decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido poder ser impugnada, antes do agravo interno, por embargos de declaração. Ainda assim, restam as outras situações, em que a decisão monocrática não tem natureza interlocutória, e sim definitiva.

Nessas hipóteses, como já visto anteriormente, é ainda mais claro o cabimento dos embargos de declaração, já que tais decisões funcionam como um acórdão, que dependendo da vontade da parte (mais precisamente de sua inércia recursal) jamais existirá no caso concreto. Tomando o lugar do acórdão, a ele deve ser assemelhado no que toca ao cabimento dos embargos de declaração, aplicando-se tranqüilamente até mesmo a interpretação literal do artigo 535, CPC.

Nos Tribunais Superiores há tendência, segundo informa Athos Gusmão Carneiro, por “razões mais de ordem pragmática, voltadas à simplificação e celeridade do rito, têm conduzido à subsunção dos aclaratórios no agravo interno, ou o recebimento dos embargos de declaração com conversão em agravo regimental.”^[33]

Embora o órgão supremo não cause prejuízo maior à parte deixando de conhecer os embargos de declaração e determinando o trânsito em julgado da decisão, a aplicação do princípio da fungibilidade nesses casos pode ocasionar algum dano à parte recorrente, sempre que o objeto dos embargos de declaração interpostos seja mais restrito se comparado com o objeto do potencial agravo interno. Com a aplicação da fungibilidade, não poderia mais a parte trazer ao conhecimento do juízo elementos deixados de fora dos embargos de declaração, em razão da preclusão consumativa.

7. Teoria da causa madura (art. 515, § 3°, CPC)

O art. 515, § 3°, CPC, permite que o tribunal, no julgamento de uma apelação contra sentença terminativa, passe ao julgamento definitivo do mérito da ação, desde que preenchidos determinados requisitos. A possibilidade desse julgamento imediato do mérito vem sendo chamada por parcela da doutrina de “teoria da causa madura”, considerando-se que somente nos casos em que o processo esteja pronto para imediato julgamento do mérito o tribunal poderá aplicar o dispositivo legal ora comentado.

Conforme se percebe da expressa previsão legal do art. 515, § 3°, CPC, a norma diz respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende que, estando a regra prevista no art. 515, CPC, que embora esteja dentro do capítulo da apelação é indubitavelmente uma norma de teoria geral dos recursos, a teoria da causa madura também seria norma de teoria geral dos recursos, de forma a ser aplicável em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de instrumento, sem, entretanto, desprezar-se a priori outras espécies recursais, tais como o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, por mais particular que seja o caso concreto^[34].

A questão que se coloca é a seguinte: entendendo-se que a norma é de teoria geral dos recursos, podendo ser aplicada em qualquer hipótese recursal na qual o tribunal perceba estar a causa madura para julgamento, seria também possível estender ainda mais sua aplicação, atingindo o incidente processual de conflito de competência? Explica-se; percebendo o órgão julgador ou o próprio relator que, independente da discussão a respeito da competência envolvendo os juízos participantes no conflito de competência, o processo encontra-se maduro para julgamento, de forma que se determinando o juízo competente o único ato a ser praticado será o julgamento de mérito da demanda, poderá o próprio tribunal julgar o mérito da ação, servindo-se para tanto do conflito de competência?

É evidente que essa pergunta será respondida de forma negativa por aquela parcela doutrinária que exige do apelante um pedido expresso de julgamento do mérito para que o tribunal possa aplicar a teoria da causa madura^[35], porque nesse caso o pedido estaria obviamente prejudicado nos conflitos instaurados pelos juízes envolvidos ou pelo Ministério Público. Poderia ser em tese ainda admissível no conflito de competência suscitado por uma das partes, mas ainda assim de extrema raridade. Esse entendimento, entretanto, não parece ser o melhor, de forma que não deve ser levado em consideração para que seja negativa a resposta a indagação feita anteriormente^[36].

Ainda que a teoria da causa madura esteja prevista no art. 515, CPC, que trata do efeito devolutivo dos recursos, parece que sua mera colocação em tal local não seja suficiente para que se defina tratar-se de uma extensão da devolução de matérias ao conhecimento do tribunal. Tal entendimento levaria a forçosa conclusão de que a vontade do recorrente seria determinante para a devolução ou não do mérito da demanda para o órgão de segundo grau, o que geraria a exigibilidade do pedido expresso do recorrente para que o Tribunal aplique a teoria da causa madura. Consagrada a regra do tantum devoltum quantum appellatum, somente sendo devolvida essa matéria por vontade do recorrente, poderia o tribunal reconhecê-la.

Esse entendimento parte da equivocada premissa de que a norma trata de matéria afeita ao efeito devolutivo, de forma a depender da vontade do recorrente para ser aplicada. Na realidade, o objetivo da norma não é a proteção do interesse particular do recorrente, e sim a otimização do julgamento de processos, em nítido ganho de celeridade e economia processual. Ainda que se critique a forma legal para a obtenção desse objetivo, é inegável que o propósito da norma é o oferecimento de uma tutela jurisdicional em menor tempo, com o que se presume prestar-se tutela jurisdicional de melhor qualidade. O propósito da norma, portanto, é de ordem pública, porque seu objetivo não é a proteção do interesse das partes, mas sim o interesse na prestação de um serviço jurisdicional de melhor qualidade.

Esse entendimento, inclusive, afasta a alegação de parcela da doutrina que a ausência de pedido expresso do recorrente, aliada ao julgamento de improcedência do pedido, geraria uma reformatio in pejus indevida ao recorrente, o que não se pode admitir. Parece não haver qualquer dúvida de que, partindo-se de uma sentença terminativa e chegando-se num acórdão de improcedência do pedido, com capacidade de fazer coisa julgada material em desfavor do autor, é natural que o recorrente terá piorado sua situação em razão do julgamento de seu próprio recurso^[37]. É natural que tenha ocorrido a reformatio in pejus, mas nenhuma ilegalidade ocorrerá nessa hipótese, considerando-se que a natureza de ordem pública da norma permite ao tribunal, não só sua aplicação de ofício, como também a piora da situação do recorrente^[38]. Conforme ensina a melhor doutrina, o conhecimento de matérias de ordem pública de ofício pelo tribunal pode gerar a reformatio in pejus. Por essa razão, apesar da alocação da teoria da causa madura no art. 515, 3°, CPC, mas parece que sua aplicação deriva do efeito translativo do recurso, e não do efeito devolutivo^[39].

Essa conclusão de que é o efeito translativo e não o efeito devolutivo que permite ao tribunal a aplicação do art. 515, § 3°, CPC, facilita a conclusão de que também no incidente de conflito de competência é possível o julgamento imediato do mérito da demanda, desde que presentes os requisitos legais. Ninguém duvidaria da economia processual gerada no caso do próprio tribunal reconhecer um vício insanável referente a uma matéria de ordem pública, e extinguir o processo sem resolução do mérito, por meio do conflito de competência. Essa atuação do tribunal, apesar de atípica, seria totalmente permitida, senão pela interpretação extensiva do efeito translativo, pela regra basilar que as matérias de ordem pública poderão ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional a qualquer momento do processo.

Essa interpretação significativamente ampla da teoria da causa madura, leva em consideração a celeridade processual que se obterá com o julgamento do mérito da demanda direta e imediatamente no Tribunal^[40]. Imaginar-se somente a solução do conflito de competência, com a determinação do juízo competente, para a prolação da decisão final, que certamente será recorrida, sendo devolvida a matéria em sede recursal para o mesmo tribunal, afronta o princípio da economia processual. É natural que o preenchimento dos requisitos legais afasta por completo a possibilidade de alegação de eventual cerceamento do direito de defesa de umas das partes, considerando-se que o processo já deverá estar pronto para imediato julgamento.

Um último registro se faz importante com relação a esse tema. O relator do conflito de competência, conforme já visto anteriormente, tem o poder de resolver o conflito monocraticamente, inclusive determinando a respeito da validade dos atos praticados pelo juízo incompetente. Não poderá, entretanto, aplicar monocraticamente o art. 515, § 3°, CPC, deixando de julgar o conflito de competência e partindo diretamente para o julgamento do mérito da ação, porque nesse caso haveria a decisão monocrática do mérito da demanda em segundo grau, o que não se admite. Dessa forma, ainda que o relator entenda aplicável a teoria da causa madura, deverá formar o órgão colegiado e proferir voto nesse sentido, sendo sempre possível que seu entendimento seja minoritário, caso rechaçado pelos outros julgadores. Nesse caso, entendendo-se por maioria de votos pela inaplicabilidade do art. 515, § 3°, CPC, volta-se ao julgamento colegiado do conflito de competência.

^[1] Segundo Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, op. cit., p. 179, “se uma sucessão de recusas acontece, sem que nenhum dos magistrados restitua o processo à origem, a parte não pode ser forçada a assistir, sem reação, a peregrinação que lhe barra indefinitivamente o acesso à Justiça. (…) Depois da segunda declinação, já estará autorizada a medida preconizada pelo art. 115, sejam elas recíprocas ou não.”

^[2] A competência no processo civil, p. 348. Ainda Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 516.

^[3] Assim Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 368; Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, op. cit., p. 178. José Carlos Barbosa Moreira, “Conflito positivo e litispendência”, in Temas de direito processual, 2^a série, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 45, entende que a lição só pode ser aplicada no caso de um mesmo e único processo.

^[4] Nesse sentido, na doutrina portuguesa, as lições de Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito processual civil, op. cit., p. 105.

^[5] Nesse sentido Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, op. cit., p. 110; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 370; José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, vol. I, op. cit., p. 461. Patrícia Miranda Pizzol, Código de Processo Civil anotado, coord. Antonio Carlos Marcato, op. cit., p. 331. Em sentido contrário, atribuindo natureza de ação declaratória ao conflito de competência, Vicente Greco Filho, Manual de direito processual civil, op. cit., p. 214.

^[6] Daniel Amorim Assumpção Neves, Competência no processo civil, São Paulo, Método, 2005, 211-213.

^[7] Defendendo a possibilidade de abrir-se oportunidade para o suscitante sanar o vício, Antônio Dall’Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 82. Contra, entendendo ser caso de não conhecimento, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery., op. cit., p. 520.

^[8] Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil anotado, 1- ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 101; Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 1, 10- ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 110; Misael Montenegro Filho, Curso de direito processual civil, vol. 1, São Paulo, Atlas, 2006, p. 121.

^[9] José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 432-431.

¹⁰ Nesse sentido Antônio Dall’Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 2, op. cit., p. 84.

^[11] No sentido do texto, Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 325. Em sentido contrário ao do texto, Luiz Fux, Curso de direito processual civil, 2^a edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 113.

^[12] Antonio Dall’Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 86: “O mesmo não se dá quando o conflito é negativo, pela singela circunstância de que, aí, possibilidade de atividade não há, na medida em que os juízes todos se entendem incompetentes”; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 1° vol., 15^a ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 215; Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil, vol. 1, 6^a ed., Salvador, Jus Podivm, 2006, p. 144.

^[13] Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, 11^a ed.,Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 378. No mesmo sentido Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, São Paulo, RT, 2003, p. 358, nota 62.

^[14] Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. I, 41^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 180: “No entanto, é também permitido, desde logo, ao relator proferir decisão singular sobre o mérito da exceção, caso em que julgará em nome do Tribunal, como um de seus órgãos”. Em discordância com o pensamento do doutrinador mineiro apenas a utilização do termo “exceção” para se referir ao conflito de competência, que na realidade tem natureza jurídica de incidente processual, e não de exceção.

^[15] Parece ser esse o entendimento de Antonio Dall’Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 97 e Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, op. cit., p. 171. Na jurisprudência, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto Gouvêa, 37^a ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 241.

^[16] Donaldo Armelin “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, op. cit., p. 1999.

^[17] Cândido Rangel Dinamarco, “O relator, a jurisprudência e os recursos”, op. cit., pp. 132-133.

^[18] Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, 9^a ed., São Paulo, RT, p. 417: “Ao referir-se a lei a súmula utiliza-se de conceito determinado, ou, ao menos, mais determinado, com margem muito maior de segurança, ou seja, tanto basta saber se existe a súmula e qual é o sentido que aí se empresta à lei; ao passo que, nos casos em que há alusão à jurisprudência dominante, utiliza-se de um conceito indeterminado, o que demanda maior delicadeza em sua aplicação, tendo em vista a dificuldade em aferir-se ser a jurisprudência efetivamente dominante, num país como o nosso, que se ressente em fazem muitos campos, inclusive neste, da falta de dados estatísticos confiáveis (conduzentes à certeza de ser a jurisprudência efetivamente a dominante).

¹⁹ Com esse entendimento Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 421: “Apesar da preferência do legislador pelo termo “agravo”, sob o ângulo científico tal designação tem o grave defeito de gerar confusão entre a espécie e o gênero e, o que é pior, entre diferentes espécies”. No mesmo sentido Luiz Orione Neto, Recurso cível, São Paulo, Saraiva, 2002, p_.

²⁰ Cfr. “O agravo interno e o indeferimento da suspensão de segurança – o cancelamento da Súmula 506 do STF: notas para uma primeira reflexão”, Revista Dialética de Direito Processual, vol. 3, São Paulo, Dialética, 2003, p. 11. No mesmo sentido: José Horácio Cintra Gonçalves, Agravo no direito brasileiro, São Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, p. 65; Donaldo Armelin, “Apontamentos sobre as alterações ao Código de Processo Civil e a Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr., São Paulo, RT, 1999, p. 199.

²¹ Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, 3- ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 143, fala em “agravo “simples”, sem necessidade de adjetivação (…)”.

²² Cfr. Introdução aos recursos cíveis, op. cit., p. 420.

^[23] Lei 4.348, art. 4°; Lei 1.341, art. 12, § 1°; Lei 8.038, arts. 25, § 2° e 39; Lei 8.431, art. 4°, § 3°; Lei 9.868, arts. 4°, par. único e 15, par. único; Lei 9.882, art. 4°, § 2°.

^[24] Nesse sentido Sálvio Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil Anotado, op. cit., p. 426 , J. E. Carreira Alvim, Código de Processo Civil reformado, 5- ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 321, Athos Gusmão Carneiro, Recurso Especial, Agravos e Agravo interno, Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 212 e João Batista Lopes, “Agravo regimental: recurso ou pedido de reconsideração?”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, vol. 4, coord. Tereza Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr., São Paulo, RT, 2001, p. 581.

^[25] Nesse sentido as lições de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 661 e Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. II, 7^a ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 141. Quanto ao reexame necessário, há controvérsia: favorável a aplicação subsidiária do art. 557, CPC, Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno -Arts. 557, 544 e 545 do CPC”, op. cit., p. 15 e José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit, p. 661; em sentido contrário José Miguel Garcia Medina, “Juízo de admissibilidade e juízo de mérito na nova sistemática recursal e sua compreensão jurisprudencial, de acordo com as leis 9.756/98 e 9.800/99”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, op. cit., pp. 368/369.

^[26] Cfr. Código de Processo Civil Reformado, op. cit., p. 321. Ainda Athos Gusmão Carneiro, Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, op. cit., p. 212, quando ressalta a permanência dentre nós do agravo regimental e William Santos Ferreira, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p.127.

^[27] Parece ter esse entendimento ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, op. cit., pp. 211/212, após afirmar que o agravo interno também é agravo legal, lembra “que subsistem os agravos internos “regimentais”, com base em norma de regimento interno, como os admissíveis de decisão do relator em processos de competência originária dos Tribunais”.

^[28] Em sentido contrário, Athos Gusmão Carneiro, Poderes do relator e agravo interno – Arts. 551, 544 e 545 do CPC”, op. cit., p. 21., fundamentando suas posição que tal possibilidade acarretaria complicação indesejada ao procedimento, exatamente o que a modificação legislativa buscou evitar.

^[29] Nesse sentido Athos Gusmão Carneiro, “Poderes do relator e agravo interno – Arts. 557, 544 e 545 do CPC”, op. cit., p. 22, José Carlos Barbosa Moreira, “Lei 9.756: uma inconstitucionalidade flagrante e uma decisão infeliz”, in Temas de direito processual, 7^a série, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 84; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, op. cit., p. 232. Contra, elogiando a opção legal, J.E. Carreira Alvim, Novo agravo, 4^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 129.

^[30] No STF, Rext. 227.030/RJ, rel. Ministro Carlos Velloso, publicado no D.O 21/05/99 e AI 196649 AgR / BA ,AG.REG.NO AI, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, Julgamento: 10/08/1999, que contém a seguinte justificativa em sua fundamentação: No que concerne à alegada inconstitucionalidade da alínea “i” do art. 79 do Regimento Interno do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, que dispensa publicação de pauta para julgamento de Agravo Regimental, na verdade não ocorreu violação a qualquer princípio constitucional, pois não se deve confundir a publicidade de atos processuais, com a necessidade, ou não, de publicação de pauta para certos julgamentos. O julgamento não deixou de ser público. Seu resultado também foi publicado, assim como o acórdão que o reproduziu. No STJ, decisão da Corte Especial, AGA 425875 / MG AG. REG. NO AI, Julgamento: 16/12/2002.

^[31] C fr. “Lei 9.756: uma inconstitucionalidade flagrante e uma decisão infeliz”, op. cit., p. 86.

³² Nesse sentido Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, Dos embargos de declaração, São Paulo, RT, 1991, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 544 e Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil Anotado, op. cit., p. 396.

³³ Cfr. Recurso especial, agravos e agravo interno, op. cit, p. 223.

^[34] Nesse sentido Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, 2^ã ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 162-163; Arruda Alvim, “Notas sobre algumas das mutações verificadas com a Lei 10.352/2001”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e outros meios de impugnação às decisões judiciais, vol. 6, coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2002, p. 78; Oreste Nestor Laspro, Nova reforma processual civil comentada, 2^ã ed., São Paulo, Método, 2003, pp. 260-261. Na jurisprudência, apesar da polêmica, entende-se pela aplicação da regra ao recurso ordinário constitucional, conforme Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, op. cit., p. 594.

^[35] Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil, vol. 3, Salvador, Jus Podivm, 2006, pp. 88-89; Flávio Cheim Jorge, A nova reforma processual, 2- ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pp. 146-148; Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. 1, op. cit., p. 535.

^[36]Nesse sentido, Arruda Alvim, “Notas sobre algumas das mutações verificadas com a Lei 10.352/2001”, p. 81; Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, op. cit., p. 160.

³⁷Reconhecendo a reformatio in pejus, Arruda Alvim, “Notas sobre algumas das mutações verificadas com a Lei 10.352/2001”, op. c/f., pp. 77-78.

^[38] Antonio de Pádua Notariano Junior, “O duplo grau e o § 3° do art. 515 do CPC, introduzido pela Lei 10.352/2001”, in Antonio de Pádua Notariano Junior, “O duplo grau e o § 3° do art. 515 do CPC, introduzido pela Lei 10.352/2001”, in Revista de Processo, vol. 114, São Paulo, RT, mar/abr 2004, p. 200, afirma não haver agressão ao princípio da proibição da refomatio in pejus porque o art. 515, § 3°, CPC, criou uma regra de competência absoluta, de caráter funcional, para o julgamento imediato do mérito pelo t₄r₀ibunal.

^[39] Já havia defendido esse entendimento, William Santos Ferreira, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 97-99. A doutrina majoritária entende trata-se de ampliação do âmbito do efeito devolutivo: José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 11^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 430. Para Flávio Cheim Jorge, Teoria geral dos recursos cíveis, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pp. 253-254, a expressão “efeito translativo” é incorreta, devendo ser o fenômeno entendido como profundidade do efeito devolutivo referente a matérias de ordem pública que o tribunal pode conhecer de ofício em razão do princípio inquisitivo. Seja como for, o considerado efeito translativo, a exemplo da profundidade do efeito devolutivo, diz respeito à opção legislativa de permitir a atuação do Tribunal mesmo sem a manifestação expressa do recorrente.

^[40] Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, “Efeito devolutivo do recurso de apelação em face do novo § 3° do art. 515 do CPC”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e outros meios de impugnação às decisões judiciais, vol. 6, coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2002, p. 259, que defende a aplicação às apelações contra sentenças infra ou extra petita, faz comentário bastante condizente com a conclusão exposta no texto: “A generalidade, a abstração e a capacidade de expansão da ratio, que permeia o art. 515, § 3°, do CPC, permitem ao aplicador do direito superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, fazendo com que sejam emprestados novos sentidos ao preceito da norma jurídica de acordo com os escopos do processo”.

Veja também:

• Intervenção de Terceiros e Revelia
• Limitações Procedimentais à Busca da Verdade
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas