DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 430

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

A LEI Nº 13.655/18, CONSENSUALIDADE E INTERESSE PÚBLICO – Lair da Silva Loureiro Filho

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

O PROCESSO POR COALIZÃO NORTE-AMERICANO E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: REFLEXÕES SOBRE O USO POLÍTICO DOS TRIBUNAIS – Marco Antonio Hatem Beneton

D) DIREITO EMPRESARIAL

E) DIREITO DO TRABALHO

A TERCEIRIZAÇÃO À LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO – Fernando Hugo R. Miranda

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDISPONIBILIDADE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA À LUZ DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS – Daniel Octávio Silva Marinho e Sandro Rafael da Costa Freitas

H) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O acesso à justiça é um direito fundamental. Porém, o custo do processo continua sendo um óbice ao acesso à justiça. Para tanto o Novo Código de Processo Civil, em seu Art. 98, § 1º, IX, consagrou que a gratuidade da justiça, que compreende os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial. É digna de aplausos a inserção no NCPC, do § 7º, do artigo 98, da criação de um Fundo de compensação que garanta o ressarcimento dos emolumentos notariais e registrais, praticados em razão de concessão de ordem judicial que contempla os beneficiários da justiça gratuita. Porém, é necessário efetivamente implementar o Fundo e que o NCPC avance mais e conceda o pleno ressarcimento aos demais atos gratuitos e isentos celebrados por notários e registradores.

Palavras-Chave: Gratuidade, Emolumentos, Notários, Registradores, Compensação.

Abstract: Access to justice is a fundamental right. However, the cost of the process continues to be an obstacle to access to justice. For this purpose, the New Code of Civil Procedure, in its Article 98, paragraph 1, IX, established that the gratuitousness of justice, which includes emoluments due to notaries or registrars as a result of the practice of registration or any other notarial act necessary for the effective of judicial decision. The inclusion in the NCPC of Article 7, paragraph 7, of the creation of a Compensation Fund, which guarantees reimbursement of notarial and registration fees, due to the granting of a court order that contemplates the beneficiaries of the free legal system. However, it is necessary to effectively implement the Fund and that NCPC advance further and grant full reimbursement to the other free and exempt acts executed by notaries and registrars.

Keywords: Free, Emoluments, Notaries, Registrars, Compensation.

Sumário: Introdução – 1. Dos emolumentos – 2. A gratuidade dos emolumentos notariais e registrais no novo CPC – 3. Da ausência de gratuidade ou isenção de emolumentos na lavratura de escritura pública de separação, divórcio e inventário para as pessoas pobres – 4. Do obstáculo ao acesso à justiça em face à ausência de criar um fundo de ressarcimento pleno dos atos notariais e registrais gratuitos – 5. Conclusão – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O acesso à justiça deve ser democratizado, por meio de construção alternativa de descongestionar a morosidade do judiciário e facilitar o efetivo acesso à justiça. Assim, deve-se valorizar a secular inserção social e efetiva do trabalho dos notários e dos registradores, de pacificar o conflito com justiça, dada a credibilidade dos seus serviços e aproximação destes com o usuário, com o escopo de prevenir e diminuir a judicialização de conflitos sociais, pautados na autonomia privada e no consenso, por meio de técnicas de composição dos conflitos de modo célere e eficiente.

O art. 98, § 1º, IX, do NCPC, consagrou em âmbito extrajudicial o benefício da gratuidade da justiça àqueles que se declararem hipossuficientes economicamente, desde que previamente concedido judicialmente, tão e somente: “os emolumentos devidos a notários ou a registradores em razão da prática de registro, averbação ou qualquer ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial, no qual o benefício tenha sido concedido”. Tal previsão está em consonância com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça[1], segundo o qual “a gratuidade da justiça estende-se aos atos extrajudiciais relacionados à efetividade do processo judicial em curso”.

O citado dispositivo legal é restrito às hipóteses de isenção ou gratuidade nele elencado, ou seja, quando os atos em questão estiverem relacionados com processo judicial em que tenha havido a concessão do benefício, não sendo possível emprestar interpretação extensiva, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Sendo os emolumentos notariais e de registros devidos pela prestação do serviço público delegado, como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, têm natureza de tributo, cuja espécie foi tida como taxa, já que apenas por força de lei gratuidades ou isenções podem ser instituídas.

No atual Código de Processo Civil de 2015, não há qualquer referência à gratuidade dos emolumentos devidos pelos serviços facultativos[2] de lavratura de escritura consensual de separação, divórcio, inventário e partilha, desde que as partes sejam capazes e concordes e estejam assistidas de pelo menos um advogado, e não haja testamento e nem filhos menores ou incapazes. Com a edição do novo Código de Processo Civil, destaca-se que não consta no artigo 610, § 1º e artigo 733 a previsão de gratuidade para as escrituras públicas. Ao contrário do que previa o revogado Código de Processo Civil de 1973, o art. 1.124-A, em seu § 3º, dispôs: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

O atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) deixou de conferir e repercutir a gratuidade ou isenção de emolumentos na lavratura da escritura de separação, divórcio e inventário extrajudicial àquelas pessoas pobres, ao contrário do que constava no Código de Processo Civil anterior (Lei nº 5.869/73, § 2º, do art. 982), na forma da alteração concretizada pela revogada Lei nº 11.441/2007. Ocorre também, por consequência, a revogação tácita aos artigos 6º e 7º da Resolução nº 35 do CNJ atinentes à gratuidade.

No âmbito das atividades notariais e de registro, a questão da gratuidade recebeu contornos, tendo em vista as características dessas funções e a natureza alimentar de sua remuneração por meio dos emolumentos. O Estado, ao delegar o exercício da atividade notarial e de registro a um particular, transferiu a este a responsabilidade pela sua prestação e manutenção desses serviços, garantindo a estes o direito a percepção integral dos emolumentos pelos atos notariais e de registro por estes praticados, o qual deverá corresponder ao efetivo custo e a adequada e suficiente remuneração.

Assim, o Novo CPC evoluiu ao permitir o ressarcimento dos emolumentos (art. 98, § 7º, do NCPC). Porém, a falta de regulamentação do Fundo de ressarcimento pela prática de atos gratuitos e a respectiva ausência do ressarcimento constituem obstáculos à efetividade do acesso à justiça, em face de implicar prejuízo ao delegatário.

DOS EMOLUMENTOS

Os notários e registradores são particulares aos quais são delegados os serviços públicos (art. 236 da CF). Eles têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia (art. 28 da Lei nº 8.935/1994), a título de retribuição pelos serviços prestados, que serão pagos pelo interessado que os requerer, no ato do requerimento ou no da apresentação do título (art. 14 da Lei nº 6.015/1973), não podendo o Tabelião cobrar emolumentos em função de assessoria prestada. Para Walter Ceneviva (2009, p. 172): “Os emolumentos devem necessariamente permitir a quitação da serventia, a satisfação dos encargos tributários e deixar razoável saldo a benefício do titular, pelo exercício da delegação”.

Os emolumentos não são de livre pactuação econômica e nem de pactuação privada (Título VII da CF), mas estão vinculados ao campo das finanças públicas (Título VI da CF), das relações de imposição entre Estado e contribuinte; ou seja, das relações entre os agentes públicos notariais e registrais delegados pelo Estado e os cidadãos usuários dos serviços.

Os emolumentos dos serviços notariais e de registro são espécie tributária, classificando-se como taxas[3]. Neste sentido, segue decisão do Supremo Tribunal Federal – STF:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em consequência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada “em caráter privado, por delegação do poder público” (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa. As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas “a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos” (Lei nº 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. (ADI 1.378 MC. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-11-95, DJ de 30-5-97).

A taxa é espécie de tributo[4], que tem por fato gerador[5]–[6] uma atuação do Poder Público, diretamente vinculado ao obrigado: em razão do exercício do poder de polícia ou utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, inciso II, da CF).

As taxas de serviço revestem-se de natureza sinalagmática, ou seja, de obrigações recíprocas, que é efetivada nas taxas de polícia. Fundam-se estas na circunstância de que a fiscalização impõe custos à pessoa política que a empreende. A remuneração de tais custos é imposta às pessoas que exercem as atividades fiscalizadas, não sendo justo ou razoável pensar na sua exigência contra terceiros, pelo menos na condição de contribuintes. Discorre sobre taxa Geraldo Ataliba (2001, p. 157):

As taxas de polícia cabem para cobrir os custos administrativos com o exercício do poder de polícia diretamente referido a certas pessoas que o provocam, ou o exigem, em razão de sua atividade. (…) sujeito passivo da taxa será pois, a pessoa (…) cuja atividade requer fiscalização e controle públicos (taxas “de polícia”). (…) é essencial à definição da taxa a referibilidade (direta) da atuação ao obrigado. Só quem utiliza o serviço (público, específico e divisível) ou recebe o ato “de polícia” pode ser sujeito passivo de taxa.

Sendo tributo, os emolumentos estão submetidos ao princípio da legalidade. Portanto, seja para a incidência, seja para a isenção, é necessária expressa previsão legal.

A lei federal estabelecerá normas gerais sobre fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro (art. 236, § 1º, da CF). Esse tipo de competência legiferante é para dispor sobre relações jurídicas entre o delegatário da serventia e o público usuário dos serviços notariais e de registro.

A Lei nº 10.169/2000, que dispõe sobre o estabelecimento de normas gerais para a fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, regulamentou o art. 236, § 2º, da CF, além de estabelecer regras nas quais os estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro (art. 1º da Lei nº 10.169/2000).

A lei Estadual de Emolumentos estabelecerá os valores devidos ao delegado notarial, pela lavratura da escritura de separação, divórcio e inventário extrajudicial. Atualmente, nas leis Estaduais de emolumentos, não há previsão de isenção ou gratuidade dos emolumentos notariais na lavratura de escritura de separação, divórcio ou inventário extrajudicial.

Insta afirmar que, para que ocorra a concessão de qualquer isenção ou gratuidade de emolumentos, a fim de garantir o equilíbrio econômico e financeiro da delegação pública dos serviços notariais e de registro, é necessário previamente criar meios de ressarcimento ou compensação destes atos gratuitos, sob pena de implicar prejuízo ao notário e ao registrador, o que terá por consequência desequilíbrio econômico e financeiro ao sistema de delegação pública.

A GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NO NOVO CPC

A gratuidade dos emolumentos notariais e registrais, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, contempla tão e somente atos necessários à efetivação de decisão judicial ou à continuidade do processo judicial, conforme prevê o art. 98, § 1º, inciso IX, do Código de Processo Civil:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar, as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça na forma da lei.

1º A gratuidade da justiça compreende:

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência de prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

O citado dispositivo é restrito e autoaplicável às hipóteses de gratuidades ou isenção de emolumentos de atos notariais e de registro praticados em cumprimento de decisões constantes de processos judiciais em que a gratuidade da justiça tenha previamente sido concedida pelo juízo competente. Portanto, o art. 98, § 1º, IX, do NCPC, somente prevê a dispensa do pagamento dos emolumentos notariais e de registro devidos em decorrência de prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou continuidade do processo judicial no qual o benefício tenha sido anteriormente concedido. Como forma de garantir a prestação jurisdicional plena, além do reconhecimento, a indispensável efetividade dos direitos do jurisdicionado, de forma a não criar qualquer óbice financeiro à obtenção da tutela jurisdicional, disserta José Augusto Garcia Souza (2016, p. 164):

O acesso substancial à justiça tem duas implicações básicas: a) o acesso não pode ser puramente formal, mas sim concreto e efetivo; b) não se prende somente aos quadrantes do processo judiciário. A gratuidade prevista no inciso IX, do § 1º do art. 98, concernente a emolumentos devidos a notários ou registradores, releva-se muito sintonizada com a ideia do acesso substancial. De nada adianta a propositura de uma demanda, ou mesmo uma vitória em juízo, se a parte carente não tiver a oportunidade de realizar o ato registral ou notarial “necessário à efetivação da decisão judicial ou à continuidade do processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido”. Tome-se novamente o exemplo da ação de usucapião. Não basta ao carente a sentença de procedência, sendo também indispensável levar ao registro imobiliário a decisão judicial. Sem a gratuidade do inciso IX, muitos direitos podem perder-se, o que implica acesso à metade, ou mais propriamente a denegação de acesso, com violação da nossa ordem constitucional.

Assim, os emolumentos devidos aos notários e registradores, em razão da prática de qualquer ato notarial ou registral, necessários à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial, deverão ser custeados pelo Estado[7]. Para tanto, o juiz buscará recursos no orçamento público, sendo vedada a utilização do Fundo da Defensoria Pública, em aplicação subsidiária dos §§ 3º ao 5º do art. 95 do NCPC. Para Teresa Arruda Alvim Wambier et.al. (2016, p. 205):

Com o trânsito em julgado, a Fazenda Pública poderá executar aquele que foi condenado ao pagamento das custas processuais. Se o beneficiário sucumbir, a exigibilidade ficará suspensa nos termos do § 3º. Existindo dúvida quanto ao preenchimento atual dos pressupostos à concessão da justiça gratuita, o notário (ou registrador) poderá requerer ao juiz a revogação total ou parcial do benefício, ou a substituição pelo parcelamento, após a realização do ato. O beneficiário poderá apresentar manifestação em 15 (quinze) dias.

O novo diploma estabeleceu que, ainda que eventualmente sucumbente[8], as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas, temporariamente, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, exigindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (§§ 2º e 3º, inciso IX, do art. 98 do NCPC). Para José Miguel Garcia Medina (2016, p. 200):

Assim, vencida a exigibilidade das obrigações decorrente de sua sucumbência fica suspensa, mas poderá o beneficiário vir a ser compelido a pagar se, dentro de cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que o condenou, o credor demonstrar que não mais existe o direito ao benefício (cf. § 3º, do art. 98 do CPC/2015).

Também existe a possibilidade de flexibilização do pagamento das despesas, redução que deve ser recolhida a título de custas ou mesmo o seu parcelamento (§§ 5º e 6º, inciso IX do art. 98, do NCPC), desde que concedido o direito pelo juízo.

O direito à gratuidade é pessoal, tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica[9] podem ter concedidos em seu favor benefícios da gratuidade da justiça, em que pese a presunção de verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99, § 3º, do NCPC).

Na forma do § 8º do art. 98 do NCPC, acaso o notário ou o registrador não concordem com a concessão da gratuidade prevista no art. 98, § 1º, IX, do NCPC, estes não poderão recusar a efetuar a prestação do serviço gratuito; mas em momento posterior, discordando da condição de pobreza do beneficiário, é plenamente possível ao notário e ao registrador impugná-la em caráter jurisdicional[10]. Isto para que não ocorra incompatibilidade entre a decisão do juízo administrativo sensor dos notários e registradores com o juízo do processo em trâmite, no curso do processo contencioso em trâmite, em incidente processual autônomo impugne a extensão do benefício da gratuidade dos emolumentos, desde que haja dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento dos emolumentos, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 dias, manifestar-se sobre esse requerimento (art. 98, § 3º, do NCPC). Entende Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 34) que

Sendo o pedido acolhido, entendo que a revogação da gratuidade limitar-se-á ao ato praticado pelo autor do pedido de revogação, que nesse caso poderá cobrar o valor devido, por meio de processo de execução como o título executivo previsto no art. 784, XI, do Novo CPC.

Entende João Pedro Lamana Paiva (2016, p. 191) que a impugnação notarial e registral deverá ser apreciada por meio de procedimento de natureza administrativa:

O inovador e interessante sobre essa nova disposição legal, entretanto, remete a apreciação da gratuidade emolumentar, de regra concedida, por decisão de outra instância ou foro, à apreciação do juízo competente para a apreciação da matéria relativa a registros públicos (que, invariavelmente, são as Varas de Registros Públicos, nas comarcas das Capitais, ou os juízos de Direção dos Foros, nas comarcas do interior dos Estados, de acordo com o que estabelecem as normas locais de organização judiciária).

Não nos parece constituir, entretanto, essa disposição, um incidente processual em que se estará discutindo a gratuidade de justiça concedida ao beneficiário, mas um procedimento de natureza administrativa, instaurado de forma independente do processo originário, em que se estará apreciando exclusivamente a questão da gratuidade emolumentar, decorrente da gratuidade de justiça inicialmente concedida, desde que o notário ou o registrador apresente dúvida fundada quanto à hipossuficiência do beneficiário, de modo que se possa verificar se tem ou não condições de suportar a despesa emolumentar; se pode suportá-la pelo menos em parte ou se poderá pagá-la integralmente, desde que de forma parcelada, o que significa uma quebra do princípio geral do pagamento integral e antecipado de emolumentos, instituído pelo art. 14, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).

Em sentido contrário, Rafael Alexandre de Oliveira (2016, p. 118) entende que a impugnação notarial e registral tem caráter jurisdicional e contencioso:

O requerimento que o notário ou o oficial de registro pode formular, com base no § 8º, tem caráter jurisdicional e contencioso. Ele equivale à impugnação ao benefício por fato superveniente – não preenchimento atual dos pressupostos para a concessão da gratuidade. A diferença é que o CPC atribui legitimidade ativa ao notário ou oficial de registro e competência ao órgão jurisdicional responsável pelas questões notariais e de registro.

O objetivo do dispositivo é preservar o exercício do contraditório pelo delegatário: ele é prejudicado por uma decisão proferida lá atrás, num processo em que não interveio. Obviamente, seria caótico impor a sua presença sempre que o juiz concedesse a gratuidade. Assim, o legislador transferiu no tempo essa impugnação, preservando o direito de o delegatário discutir o assunto, sem tumultuar o processo.

Formulado o pedido pelo notário ou oficial de registro, deflagra-se uma demanda jurisdicional autônoma que tem por objetivo a desconstituição de uma situação jurídica. O beneficiário deve então ser citado para, em quinze dias, manifestar-se (art. 98, § 8º, CPC).

A decisão que eventualmente desconstitui o benefício, ou que o modula, tem eficácia, obviamente, apenas quanto à gratuidade relativa aos atos notariais e registrais que se quer praticar.

E tecendo críticas veementes sobre a atual redação do § 8º do art. 98 do NCPC, disserta José Augusto Garcia de Sousa (2016, p. 165):

Concentre-se as críticas no § 8º. Ele tem um único aspecto positivo: ao menos garante a prática do ato. Sem embargo, todo o resto é passível de censura. A pretexto do controle do preenchimento “atual” dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o dispositivo cria, de fato, uma anômala instância recursal, ou melhor, rescisória. A gratuidade concedida judicialmente fica sujeita a um novo crivo, dessa feita por notário ou registrador, gerando a instauração de mais um processo de natureza contenciosa, com todas as complicações inerentes (inclusive a discussão sobre custas e sucumbência nesse novo processo).

Não é só. Imagine-se que a gratuidade tenha sido concedida na esfera federal. Como poderá o juízo competente para decidir questões notariais ou registrais – um juízo estadual – infirmar decisão proferida por juízo federal? Bem se percebe que não são poucas as perplexidades suscitadas pelo § 8º.

Assim, com a atual redação do NCPC, não é possível conceder interpretação ampliativa ou extensiva a fim de garantir a isenção ou gratuidade de emolumentos na lavratura de escritura pública de separação, divórcio ou inventário extrajudicial, sob pena de afrontar o princípio da legalidade. Isso porque os emolumentos devidos pela prestação do serviço público delegado de notas e registro, como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, têm natureza de tributo, cuja espécie foi tida como taxa. Portanto, isenções ou gratuidades de emolumentos somente poderão ser concedidas por força de lei.

DA AUSÊNCIA DE GRATUIDADE OU ISENÇÃO DE EMOLUMENTOS NA LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO E INVENTÁRIO PARA AS PESSOAS POBRES

Em decorrência de os emolumentos terem natureza jurídica de taxa[11], toda isenção de emolumentos sempre decorrerá de lei, pois ela é necessária em sentido estrito para concessão de isenção[12] (art. 97, inciso VI, do CTN). A lei que isenta os emolumentos deve especificar as condições e os requisitos exigidos para a sua concessão (art. 176 do CTN). De regra, a isenção deve ser interpretada de forma literal (art. 111 do CTN).

Dispõe a Resolução nº 35 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça: “Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais”.

O antigo Código de Processo Civil, após a alteração da Lei nº 11.441/2007, previa expressamente a gratuidade da escritura de separação, divórcio e inventário extrajudicial. Dizia o art. 1.124-A do revogado CPC/73: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”. Assim, a anterior Lei nº 11.441/2007 tinha garantido a gratuidade[13] da escritura de separação, divórcio e inventário e partilha de bens àqueles interessados pobres. Na época da legislação anterior afirmava Paulo Lôbo (2009, p. 145):

Além da gratuidade da assistência jurídica, a lei prevê que os pobres que assim se declarem, perante o tabelião não pagarão emolumentos que a este seriam devidos. A atividade notarial é serviço público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercida em caráter privado, cuja prestação pode ser gratuita se assim dispuser a lei. A determinação legal de gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a separação ou o divórcio, mas não podem arcar com as despesas correspondentes.

Para ter direito à isenção da escritura, bastava uma simples declaração pessoal[14] do interessado, e este se autodeclarava pobre sob pena de responsabilidade, civil, criminal e administrativa. Portanto, não necessitava o interessado fazer prova da sua condição de necessitado, havendo presunção legal quanto à verdade de sua declaração. Dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade que trata a Lei nº 11.441/07, basta simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado[15] constituído.

Observe-se que esta declaração pessoal era feita por instrumento particular e ficava arquivada no respectivo serviço notarial[16], pois se constasse na escritura pública, configuraria violação às garantias constitucionais da intimidade (art. 5º, inciso X, da CF) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) de expor a condição de pobreza da pessoa em um documento público; gerando, por conseguinte, indenização para reparar um dano moral. Neste sentido, tínhamos de interpretar a norma conforme a Carta Magna[17], a fim de garantir a constitucionalidade do art. 1.124-A do anterior CPC, de modo a restringir na escritura expressões que indicassem a condição de pobreza ou semelhantes do interessado. A interpretação era analógica (art. 4º da LICC) com o dispositivo da Lei nº 6.015/1973, que diz: “Art. 30, § 4º. É proibida a inserção nas certidões de que trata o § 1º deste artigo de expressões que indiquem a condição de pobreza ou semelhantes”. Discorre Cristiano Chaves de Farias (2007, p. 76):

Esse conceito de pessoa necessitada tem de ser compreendido à luz da valorização humanitária presente no texto constitucional, de modo a entender-se que poderá ser beneficiário da gratuidade legal todo aquele que não tiver condições econômicas de prover as custas cartorárias sem o sacrifício da própria dignidade ou de sua família, coadunando-se com o movimento de responsabilização que vem se impondo, em boa hora, na ciência jurídica como um todo.

Essa gratuidade era ampla e abrangia tanto a escritura pública de separação, divórcio e inventário, como também todos os demais atos necessários à lavratura e decorrentes da escritura, tais como: certidão dentro do prazo de validade de trinta dias, da matrícula do imóvel, expedida pelo oficial de registro de imóveis (art. 1º, inciso IV, do Decreto nº 93.240/1986); e averbação da escritura na certidão de casamento dos interessados perante o oficial de registro civil das pessoas naturais (art. 100, caput, da Lei nº 6.015/1973; art. 10, inciso I, do CC).

Buscava-se com isso dar às pessoas pobres ou necessitadas na acepção jurídica do termo o livre, universal e efetivo acesso à justiça e a pacificação do seu direito, de modo a promover a justiça. A Constituição Federal consagrou no art. 5º, inciso LXXIV, de forma ampla, a todos os desfavorecidos economicamente o acesso efetivo à justiça[18], como um direito e garantia fundamental, dispondo que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

A Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelecia normas para a concessão de assistência judiciária[19] aos necessitados, previa isenções dos emolumentos e custas devidos aos serventuários de justiça (art. 3º), de forma que as isenções compreendiam tanto aos atos judiciais como os extrajudiciais, de modo a dar efetividade e assistência jurídica aos necessitados.

Porém, o citado artigo 3º da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, relacionado ao benefício da justiça gratuita, encontra-se expressamente[20] revogado, conforme prescrito no art. 1.072, inciso III, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que institui o Código de Processo Civil. De acordo com Guilherme Kronemberg Hartmann (2016, p. 1600): “A revogação dos arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17, da Lei 1.060/1950 da legislação específica sobre ‘assistência judiciária aos necessitados’ se dá em virtude da sua regulação pelo novo texto processual codificado sob o título ‘Da Gratuidade da Justiça’ (arts. 98/102 do NCPC)”.

Antonio Carlos Marcato (2016, p. 345) tece críticas à não recepção da gratuidade pelo Novo CPC:

Considerando a alusão à assistência a ser prestada pela Defensoria Pública aos interessados (NCPC, art. 733, § 2º), justificável apenas se forem necessitados (art. 185), procede crítica à não recepção, pelo Novel Diploma, do disposto do § 3º do art. 1.124-A do CPC/1973, omissão, contudo, pode ser suprida com a previsão de gratuidade da justiça (NCPC, art. 98 e parágrafos).

Em sentido contrário argumentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2015, p. 1.433), ao comentarem o artigo 610 do novo estatuto processual civil:

Não há razão para que a gratuidade, apesar de não contemplada na versão final do CPC, deixe de ser reconhecida aos que comprovarem insuficiência de recursos para custear os atos notariais necessários à realização dos inventários e partilhas extrajudiciais, com base no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República, já que é garantida assistência jurídica integral e gratuita aos economicamente hipossuficientes.

Com a devida vênia, conceder gratuidades nas escrituras de separação, divórcio ou inventário e partilha extrajudicial sem a devida previsão legal, ou o Estado obrigar um profissional a trabalhar sem receber o que lhe é devido sem a correspondente compensação, nas palavras de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira (2.015, p. 354), “implica concretizar a antiga figura de linguagem ‘fazer caridade com o chapéu alheio’, na medida em que não é o Estado que está abrindo mão de sua receita, mas impondo que um profissional deixe de receber o que é devido”. É dever do Estado assumir o seu papel de ressarcir integralmente aqueles que trabalharam para ele; ou seja, os notários e registradores, pois é dever do Estado prestar assistência jurídica integral[21] àqueles que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, da CF).

DO OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA EM FACE À AUSÊNCIA DE CRIAR UM FUNDO DE RESSARCIMENTO PLENO DOS ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS GRATUITOS

O benefício da justiça gratuita[22] garante ao jurisdicionado a dispensa de pagamento das despesas processuais ou de emolumentos notariais e de registro, de forma a não permitir que a falta de recursos financeiros constitua um óbice ao acesso à justiça. De acordo com Luís Flávio de Oliveira (2008, p. 79-80):

O Acesso à Justiça requer um processo justo, à luz de uma Justiça imparcial, que permita não apenas a participação igualitária das partes, independentemente das posições sociais, mas, sobretudo, a efetiva utilização desses direitos. Nesse contexto, no que concerne os objetivos fundamentais da República, insta salientar que o Acesso à Justiça contribui, sobremaneira, para a inclusão social e, portanto, para a redução das desigualdades socioeconômicas. Portanto, o acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania. Por esta razão a justiça deve ser pensada sob o ponto de vista dos consumidores da prestação jurisdicional.

O problema crucial do acesso à justiça está na efetividade da tutela jurídica: não basta garantir a plena liberdade de acessar os órgãos de prestação da justiça, é necessário que o processo e os demais instrumentos[23] sejam efetivos e eficientes. Pois a efetividade consiste na aptidão de realizar de forma prática e útil, dentro de um prazo tempestivo razoável e do melhor modo possível, aquilo que se faz direito. Discorrem sobre os obstáculos de acesso à justiça Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2002, p. 15):

Embora o acesso efetivo a justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de “efetividade” é, por si só, vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa “igualdade de armas” – a garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, é utópica. As diferenças entre as partes não podem jamais ser completamente erradicadas. A questão é saber até onde avançar na direção do objetivo utópico a que custo. Em outras palavras, quantos dos obstáculos ao acesso efetivo à justiça podem e devem ser atacados? A identificação desses obstáculos, consequentemente, é a primeira tarefa a ser cumprida.

Conclusões sobre dados obtidas após a realização de pesquisas em vários países, levantados por Mauro Cappelletti e Bryant Garth[24], apontaram como o primeiro problema de ocorrência de acesso efetivo à justiça e de igualdade substancial o custo do processo, que impede aqueles que não possuem condições financeiras razoáveis de ir em juízo pleitear um direito ou mesmo litigar em igualdade de condições com quem desfrute de tal condição.

Assim, é justo garantir gratuidade e isenções àqueles que não dispõem de recursos financeiros para arcar com despesas processuais e emolumentos extrajudiciais que possibilitem o livre acesso aos órgãos de prestação de justiça[25], garantindo-o[26] para aqueles que necessitam. Ademais, também é justo ao Estado em sentido lato estabelecer formas de compensação aos notários e registradores pelos atos gratuitos por estes praticados, garantindo a estes o efetivo recebimento das suas verbas de caráter alimentar; ou seja, os emolumentos devidos.

Foi editada a Lei nº 10.169/2000 que, em seu art. 8º[27], previu a compensação dos registros civis das pessoas naturais pelos atos gratuitos por eles praticados. Porém, não previu a compensação aos notários e aos demais registradores pelos atos gratuitos por estes praticados.

O NCPC expressamente fez previsão de criação de um Fundo que garantiu acesso à justiça, de modo a ressarcir os atos notariais e registrais praticados em razão de benefício da justiça gratuita, anteriormente concedido pelo juízo competente, na forma do art. 97, que diz: “A União e os Estados podem criar fundos de modernização do Poder Judiciário, aos quais serão revertidos os valores das sanções pecuniárias processuais destinadas à União e aos Estados, e outras verbas previstas em lei”. Mesmo com o advento do NCPC, determinando a criação do Fundo, ainda permanece a lacuna do alcance e extensão em garantir o ressarcimento pleno aos notários e registradores pela prática da lavratura de escritura de separação, divórcio e inventário extrajudicial e o consequente registro, beneficiando aquelas pessoas que são pobres.

O NCPC, em seu art. 95, § 3º, postulou que quando o pagamento da perícia[28] for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça ela poderá ser custeada com recursos públicos. Desta forma, garantiu aos peritos a plena remuneração pelo seu trabalho. No mesmo sentido, o NCPC evoluiu e teve o mesmo cuidado em relação aos notários e registradores, ao criar meios de compensação pelos atos gratuitos emanados de ordem jurisdicional, na forma do art. 98, inciso IX, § 7º, do NCPC, in verbis: “Aplica-se o disposto do art. 95, parágrafos 3º a 5º, ao custeio dos emolumentos previstos no parágrafo 1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva”. O escopo do citado artigo foi garantir a subsistência dos agentes públicos notariais e de registro. Porém, é necessário efetivamente implementar o citado Fundo.

O NCPC não permitiu a modulação da gratuidade[29] dos emolumentos notariais e registros sem a intervenção jurisdicional, para que fosse diretamente perante o notário ou o registrador procedido o parcelamento ou o desconto dos emolumentos e demais taxas de fiscalização, favorecendo àquelas pessoas pobres ou que possuem insuficiência de recursos.

Não há que se falar em retrocesso[30] no Novo Código de Processo Civil face à ausência de gratuidade nas lavraturas de escritura de separação, divórcio ou inventário para as pessoas pobres, pois somente por lei específica estadual (art. 150, § 6º, da CF) é que será possível conceder isenção de emolumentos notariais e de registro. Observa-se que tal isenção de emolumentos não poderia ser concedida pelo NCPC pois, em face à vedação de isenção heterônoma[31], de acordo com o art. 151, III, da CF/1988, é vedado à União “instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. O que ocorreu foi uma inconstitucionalidade do Código de 1973, que foi corrigida pelo atual CPC. Também é necessário garantir o respectivo ressarcimento pleno ao notário que lavrar o ato, instrumento esse que possibilitaria a pacificação do litígio ou a tutela do seu direito, com vistas a uma pacificação equilibrada, consensual e responsável, sem socorrer-se e abarrotar o Poder Judiciário. Assim, neste aspecto, em face a ausência de lei estadual (art. 150, § 6º, da CF) que regulamente isenções das escrituras de separação, divórcio e inventário extrajudicial, apresenta imposto um óbice, entrave e desequilíbrio de acesso ao sistema da justiça a fim de proceder à efetivação de direitos. Ocorre, portanto, um autêntico retrocesso das Leis Estaduais de Emolumentos, no aspecto de mitigar o benefício da gratuidade de justiça ao carente de recursos e àqueles que estão em estado de pobreza. De acordo com Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci (1989, p. 19): “O direito à igualdade só será concretizado se a justiça estiver ao alcance de todos, sem óbices de natureza econômica que impeçam o exercício do direito fundamental à tutela efetiva e adequada por qualquer cidadão”.

O atual entendimento do Conselho Nacional de Justiça – CNJ é de que mesmo sem a edição de lei formal, é possível conceder gratuidade na lavratura das escrituras de separação, divórcio e inventário extrajudicial, em afronta ao argumento de que os emolumentos notariais são taxas, para as quais seria necessário lei formal para a concessão de isenção ou gratuidades. Portanto, mesmo que não exista lei formal que garanta a isenção ou gratuidade dos emolumentos notariais na lavratura de escritura pública de separação, divórcio e inventário para as pessoas pobres, o CNJ entendeu, existindo apenas uma resolução do CNJ, ou seja, um ato administrativo normativo, regulando a isenção das escrituras na forma da redação dada pelo revogado Código de Processo Civil anterior, é suficiente para conceder a gratuidade das escrituras de separação, divórcio e inventário extrajudicial. Esta decisão do CNJ é, em nosso entendimento, eivada de inconstitucionalidade, nos termos da Consulta requerida pela Corregedoria-Geral de Justiça do Estado da Paraíba, por meio da sentença proferida em 16 de Agosto de 2017, extraída dos autos 0006042-02.2017.2.00.0000, de relatoria do Conselheiro Arnaldo Hossepian Junior:

Ementa: 1. Consulta. 2. Tribunal de Justiça da Paraíba. 3. A consulta é respondida no sentido que “a gratuidade de justiça deve ser estendida, para efeito de viabilizar o cumprimento da previsão constitucional de acesso à jurisdição e a prestação plena aos atos extrajudiciais de notários e de registradores. Essa orientação é a que melhor se ajusta ao conjunto de princípios e normas constitucionais voltados a garantir ao cidadão a possibilidade de requerer aos poderes públicos, além do reconhecimento, a indispensável efetividade dos seus direitos (art. 5º, XXXIV, XXXV, LXXIV, LXXVI e LXXVII, da CF/88), restando, portanto, induvidosa a plena eficácia da Resolução 35 do CNJ, em especial seus artigos 6º e 7º.

Para que ocorra a concretização de direitos fundamentais de caráter social, é dever do Estado criar um Fundo de ressarcimento que promova meios efetivos de garantir o ressarcimento dos emolumentos das escrituras de separação, divórcio e inventário extrajudicial, beneficiando pessoas que não possuem recursos para pagar, ou seja, as pessoas pobres. A ausência do citado Fundo, que deixa de garantir o pagamento do efetivo custo[32] do serviço e a adequada e suficiente remuneração[33] dos notários e registradores, vem abalando o seu equilíbrio econômico e financeiro, prejudicando seus alimentos.

O resguardo da prestação do serviço notarial e registral é de suma importância, para que não ocorra a deterioração da qualidade dos serviços prestados pelos notários e registradores, comprometendo a confiança que a sociedade deposita no sistema, e, portanto, a própria segurança jurídica.

É necessária a criação de novas fórmulas que garantam o ressarcimento pleno dos serviços extrajudiciais pelos atos gratuitos que estes praticarem, seja via arrecadação de percentual, seja via transferência do valor do selo para o usuário, de forma a não prejudicar ou inviabilizar a atividade e a prestação de serviço exercida pelos notários e garantir o equilíbrio econômico e financeiro dos serviços notariais e de registro.

Sobre a gratuidade de serviços extrajudiciais argumenta José Renato Nalini (2009, p. 5):

Não é possível que o Estado forneça um serviço de sua obrigação, transferindo a integralidade deste ônus desse benefício. Se a prestação atende ao interesse público, legítimo que o poder público remunere o delegado pelos serviços. Não é justo, nem razoável, que os serviços extrajudiciais sejam penalizados quando se trata de atender uma política pública se há interesse coletivo a ser prestigiado, a responsabilidade é do próprio Estado.

Isso porque o interesse do Estado, certamente, é oferecer condições à boa prestação de serviços, e não o contrário, buscando sempre um mesmo resultado final: um bom serviço prestado à população, o melhor possível. Não é possível obter o melhor serviço possível onerando o seu prestador, pois o interesse público é pagar dignamente aos que trabalham para o Estado. Tanto é verdade que a Lei nº 8.935/94, em seu art. 28, garantiu aos notários e oficiais de registro o direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia.

Não é do interesse público fazer com que haja gratuidade, redução ou isenção de emolumentos sem compensação para o prestador do serviço, porque não é do interesse público violar direito alheio. Se a ordem jurídica estabelece um equilíbrio na prestação, não é do interesse público desequilibrar essa prestação. Logo, conceder isenções ou gratuidades sem o devido ressarcimento ao prestador do serviço causa um desequilíbrio na prestação realizada pelo notário e pelo registrador. Ademais, não observa o preceito contido na Lei nº 10.169/2001, em seu art. 1º, parágrafo único: “O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados”.

CONCLUSÃO

O acesso à justiça é um direito fundamental consagrado no art. 5º, XXXV, da CF. Porém, o usuário pode encontrar vários óbices ao acesso a esses serviços, dentre os quais o custo do processo, o que segrega os direitos daqueles que não possuem recursos financeiros para arcar com tais custos.

Assim, o Estado teve de criar meios que garantissem a esse usuário o acesso livre e efetivo aos serviços da justiça. Portanto, o benefício da justiça gratuita o dispensa do pagamento das despesas de custas do processo, dissipando o óbice econômico ao livre acesso à justiça.

Para tanto, o NCPC, em seu art. 98, § 1º, IX, consagrou que a gratuidade da justiça compreende os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade do processo judicial no qual o benefício tenha sido anteriormente concedido.

Nada impede que o notário ou o oficial de registro, após a prática do ato gratuito demandado pelo usuário do serviço, adote o procedimento descrito no § 8º do art. 98 do NCPC, que trata da impugnação da hipossuficiência econômica alegada pelas partes na ocasião em que houver fundada dúvida quanto aos pressupostos para a concessão da gratuidade.

A interpretação contida nos artigos 98, § 1º, 610 e 733, todos do NCPC, não deixa a menor dúvida de que a escritura e os demais atos relativos a separação, divórcio ou inventário e partilha extrajudicial não serão gratuitos para aqueles hipossuficientes que assim se declararem, pois não consta na lei qualquer menção à concessão desta gratuidade. Exclusivamente, o que será concedido e abrangido pela gratuidade dos emolumentos devidos aos notários e registradores são aquelas concedidas anteriormente via judicial, em decorrência da prática de registro, averbação ou outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade do processo.

Pelo princípio da legalidade, por possuir os emolumentos natureza de tributos, classificados como taxa (art. 145, II, da CF), é necessário lei específica[34] estadual em sentido estrito para a concessão de qualquer gratuidade ou isenção dos mesmos. Observa-se que tal isenção de emolumentos não poderia ser concedida pelo NCPC pois, face à vedação de isenção heterônoma[35], de acordo com o art. 151, III, da CF/1988, é vedado à União “instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

A Resolução nº 35 do CNJ, em seus artigos 6º e 7º, trata da gratuidade dos atos notariais constantes da Lei nº 11.441/2007, que alterou o anterior CPC/73, prevendo gratuidade emolumentar no § 3º do art. 1.124-A. Posteriormente, foi alterado o CPC/73 pela Lei nº 11.965/2009 para inserir gratuidade emolumentar no § 2º do art. 982. Assim, ambos os artigos previam que, para os interessados com simples declaração de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, seria concedida isenção para a lavratura de escritura de separação, divórcio ou inventário e partilha extrajudicial. Porém, o citado Código de 1973 e o art. 3º da Lei nº 10.060/50 estão revogados pelo NCPC – Lei nº 13.105/2005, pelo exposto nos artigos 1.046 e 1.072, inciso III. Em face da retirada da condição particular de hipossuficiência econômica do texto normativo, a nova sistemática dada pela redação do CPC, constante dos artigos 610 e 733, não consagrou a gratuidade dos emolumentos notariais na lavratura da escritura de separação, divórcio e inventário e partilha extrajudicial. Diante da incompatibilidade das normas, prevalece a norma posterior. Além da prevalência da lei sobre a resolução administrativa, interpretando a norma utilizando o critério hierárquico.

Também não é possível alegar que eventual interpretação restritiva fere o art. 5º, inciso LXXIV, da CF, pois as pessoas desprovidas de recursos econômicos ainda possuem a possibilidade e o benefício de ter acesso pleno e gratuito à justiça por meio da Defensoria Pública, para pacificar o seu direito a separação, divórcio, inventário e partilha, com a concessão judicial do benefício da isenção das custas judiciais e emolumentos registrais destinados à efetivação da decisão judicial. Assim, se o interessado optar pela lavratura de escritura de separação, divórcio ou inventário e partilha de bens, deve arcar com os respectivos emolumentos.

Os notários e registradores são particulares delegatários de serviço público, não podem assumir custos que são de obrigação do Estado, sob pena de afetar o equilíbrio econômico-financeiro dos serviços notariais e de registro, de forma a suportar a remuneração e os alimentos da atividade desenvolvida pelos notários e pelos registradores. A garantia do livre acesso à justiça de ser prestada pelo Estado não pode ser prestada ao particular sem qualquer contraprestação ou compensação econômica financeira, é necessário garantir o efetivo ressarcimento dos emolumentos, quando o notário praticar atos gratuitos ou isentos, das partes que são beneficiárias da justiça gratuita. Assim, é digna de aplausos a inserção no NCPC do § 7º do artigo 98, que trata da criação de um Fundo de compensação que garanta o ressarcimento dos emolumentos notariais e registrais, praticados em razão de concessão de ordem judicial que contempla os beneficiários da justiça gratuita. Porém, é necessário que o Fundo efetivamente seja implementado e que o NCPC avance e conceda também o pleno ressarcimento aos demais atos gratuitos e isentos celebrados e praticados pelos notários e registradores.

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^[1] STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS nº 28039, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19.05.2009, publicado em 01.06.2009.

^[2] De acordo com Cássio Scarpinella Bueno (2013, p. 129): “Trata-se de faculdade instituída em favor dos interessados e que deve ser incentivada como forma de retirar, do Poder Judiciário, o maior número de situações que, com a devida publicidade e devida assistência profissional (por isso a necessária atuação do advogado ou, consoante o caso, do defensor público), podem (e merecem) ser tratadas em outro âmbito, ainda que paraestatal”.

^[3] Neste sentido julgou o pleno do STF – Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS. LEI ESTADUAL QUE CONCEDE ISENÇÃO: CONSTITUCIONALIDADE. Lei 12.461, de 7.4.97, do Estado de Minas Gerais. I.- Custas e emolumentos são espécies tributárias, classificando-se como taxas. Precedentes do STF. II.- À União, ao Estado-membro e ao Distrito Federal é conferida competência para legislar concorrentemente sobre custas dos serviços forenses, restringindo-se a competência da União, no âmbito dessa legislação concorrente, ao estabelecimento de normas gerais, certo que, inexistindo tais normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (C.F., art. 24, IV, §§ 1º e 3º). III.- Constitucionalidade da Lei 12.461/97, do Estado de Minas Gerais, que isenta entidades beneficentes de assistência social do pagamento de emolumentos. IV.- Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. ADI 1624/MG. Relator: Carlos Veloso. Julgado em 08/05/2003.

^[4] Sobre tributo conceitua Vittorio Cassone (2007, p. 6): “Tributo é certa quantia em dinheiro que os contribuintes (pessoas físicas ou jurídicas) são obrigadas a pagar ao Estado (união, Estados, Distrito Federal e Municípios) quando praticarem certos fatos geradores previstos pelas leis tributárias”.

^[5] Dispõe o CTN: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como sendo necessária e suficiente à sua ocorrência”.

^[6] Dispõe o CTN: “Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”.

^[7] José Augusto Garcia de Sousa (2016, p. 165), tece críticas sobre a opção do NCPC de conceder o ressarcimento os notários e registradores pelos serviços que os notários e registradores prestaram ao beneficiário da justiça gratuita: “Visando evitar perdas aos notários e registradores, o § 7° prevê a possibilidade de os emolumentos cobertos pela gratuidade e serem custeados por recursos alocados no orçamento dos entes públicos (conforme art. 95, §s 3º a 5º, do CPC/2015). Já é uma opção duvidosa. Os serviços notariais e de registro, embora exercidos em caráter privado, são delegados do poder público, motivo pelo qual não podem esquivar-se de contrapartidas socialmente relevantes”.

^[8] Para Teresa Arruda Alvim Wambier… [et.al.] (2016, p. 204): “No caso de o beneficiário da justiça gratuita ser vencido no processo, a concessão do benefício da justiça gratuita não afasta a responsabilidade pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência. É em realidade a exigibilidade destes que ficará suspensa até que ocorra eventual modificação da condição financeira do beneficiado, podendo ser cobrados os honorários sucumbenciais e as despesas em questão em até cinco anos após o trânsito em julgado (§s 2º e 3º, do Art. 98, do NCPC)”.

^[9] Súmula nº 481, STJ: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

^[10] Sobre o conflito de competência do juízo apto para decidir sobre a impugnação da gratuidade pelo notário ou registrador, entende Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 156): “Como se pode notar da literalidade do § 8º, as dúvidas suscitadas pelo notário ou registrador não impedem a prática gratuita do ato, gerando uma espécie de impugnação somente após o ato ter sido praticado. A competência para decidir o pedido de revogação total, parcial ou pelo parcelamento do pagamento deve suscitar debates, porque o pedido deve ser dirigido ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais e não ao juízo do processo no qual a gratuidade foi concedida. Dessa forma, poderemos ter um juízo do mesmo grau jurisdicional em conflito, prevalecendo nesse caso a decisão do juízo provocado a decidir sobre a conveniência da concessão da gratuidade. Nesse caso a decisão só terá efeitos para o ato cartorial ou registral, porque não se concebe que o juízo competente para decidir questões notariais ou registrais possa revogar totalmente a decisão concessiva da gratuidade da justiça proferida pelo juízo no qual o processo tramita.

A solução encontrada pelo legislador evita que a discussão atrapalhe o andamento do processo, já que ela correrá paralelamente ao outro processo (o dispositivo prevê a citação do beneficiário), mas pode gerar incompatibilidade lógica entre as decisões caso um juízo considere a parte apta a ser agraciada com a gratuidade e outro diga exatamente o contrário. Entendo que a melhor solução teria sido o ingresso do notário ou registrador no processo em trâmite, com a criação de um incidente processual, para impugnar a concessão dos benefícios da assistência judiciária”.

^[11] Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, sobre a natureza jurídica dos emolumentos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – DESTINAÇÃO PARCIAL DOS RECURSOS ORIUNDOS DA ARRECADAÇÃO DESSES VALORES A INSTITUIÇÕES PRIVADAS – INADMISSIBILIDADE – VINCULAÇÃO DESSES MESMOS RECURSOS AO CUSTEIO DE ATIVIDADES DIVERSAS DAQUELAS CUJO EXERCÍCIO JUSTIFICOU A INSTITUIÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EM REFERÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA – RELEVÂNCIA JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS JUDICIAIS E DOS EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. – A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada “em caráter privado, por delegação do poder público” (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa. – As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas “a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos” (Lei n. 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. Doutrina e Jurisprudência. – DESTINAÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA. – Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é tributo vinculado – restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ia a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes”. (ADI 1378 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/1995, DJ 30-05-1997 PP-23175 EMENT VOL-01871-02 PP-00225).

^[12] Discorre Hugo de Brito Machado (2009, p. 219): “O art. 177, ao dizer, em seu inciso I, que a isenção não é extensiva às taxas e contribuições de melhoria, limita o alcance da norma isentiva genérica, norma que diz ser tal pessoa, ou tal objeto, isento de tributos. Embora não deva existir isenção genérica, pois a lei de isenção deve indicar especificamente os tributos aos quais se aplica (CTN, art. 176), eventualmente pode ser editada pelo Congresso Nacional uma lei instituindo isenção de todos os tributos federais. Neste caso, se a lei não diz explicitamente que a isenção se aplica às taxas e contribuições de melhoria, tem-se de entender, em face do art. 177, inciso I, do CTN, que a isenção não abrange tais espécies de tributo. Ser isento de tributos, neste caso, significa ser isento de impostos. Só haverá isenção de taxas e contribuições de melhoria, se a lei o disser explicitamente”.

^[13] Sobre a constitucionalidade da concessão de isenção de emolumentos aos reconhecidamente pobres, segue decisão do Supremo Tribunal Federal – STF: “Constitucional. Declaração de constitucionalidade. Atividade notarial. Natureza. Lei 9.534/97. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Procedência da ação. A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‘reconhecidamente pobres’ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.” (ADC 5, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-07, Plenário, DJ de 5-10-07).

^[14] Que tem como fonte normativa a Lei nº 1.060/1950, que diz: “Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

^[15] O Superior tribunal de Justiça – STJ decidiu que: “a simples alegação de que a parte contratou advogado não tem o condão de afastar a gratuidade da justiça, nos termos da lei nº 1.060/50”. (STJ, Ac. Unân. 5ª T., Resp. 801.680/PR, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.8.06, p. 307).

^[16] Neste sentido dispõe o Provimento 11, de 12 de Maio de 2008, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul: “Art. 11. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração de pobreza subscrita pelos interessados, com firma reconhecida, de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído. Art. 12. Tal declaração será arquivada em pastas individualizadas, obedecendo-se aos requisitos no art. 751 do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça”.

^[17] Conceitua Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2009, p. 268): “Fortemente relacionado com o princípio de presunção de constitucionalidade de leis e atos do Poder Público, temos o denominado interpretação conforme a constituição, que determina que o aplicador do direito opte pela interpretação que garanta a constitucionalidade da norma, sempre que esta tiver uma ou mais interpretações que possam ser consideradas inconstitucionais”.

^[18] Como bem exposto por Cássio Shubsky (2010, p. 12): “A tutela jurisdicional dos direitos das pessoas desprovidas de recursos materiais fomenta o combate às desigualdades sociais”.

^[19] Considera-se a conceituação de Anselmo Prieto Alvarez, para quem a assistência judiciária é o auxílio que o Estado obrigatoriamente oferece a quem se encontra “em situação de miserabilidade, dispensando-o das despesas e providenciando-lhe defensor, em juízo”.

^[20] Conforme a respeito Art. 9º, da LC 98/1998: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.

^[21] Sobre a importância de tal garantia, disserta Fernanda Tartuce (2010, p. 78): “O dispositivo constitucional aumenta o espectro de ferramentas aos necessitados: a assistência jurídica integral e gratuita implica não só na possibilidade de atuação em juízo, mas também na concessão de consultas para a regularização jurídica do indivíduo e no fornecimento de informações e documentos, dentre outas medidas que se possam revelar necessárias”.

^[22] De acordo com Augusto Tavares Rosa Marcacini (2009, p. 140): “A justiça gratuita, por sua vez, pode ser compreendida como a isenção do recolhimento de custas e despesas (de ordem processual ou não) que se revelam necessário ao exercício de direitos e faculdades processuais inerentes ao exercício do devido processo legal”.

^[23] Sobre a ideia de eficiência ao conceito de efetividade da tutela jurisdicional discorre José Roberto dos Santos Bedaque (2009, p. 66): “O instrumento precisa ser eficaz. E isto somente ocorre se ele for adequado ao fim pretendido. A utilidade do ordenamento jurídico material está intimamente relacionada com a eficácia do processo, que constitui meio para garantir a atuação do direito nas hipóteses de ausência de cooperação espontânea dos destinatários. Isso porque não se admite a utilização da força pelos interessados. O Estado deve, pois, apresentar meio idôneo para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional adequadas às necessidades verificadas no plano substancial”.

^[24] Para os autores (2002, p. 31): “O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”.

^[25] Para Ticiano Alves e Silva (2016, p. 984): “O direito a orientação jurídica extrajudicial, que é mais conhecido como assistência judiciária, compreende a prestação de serviços jurídicos fora do âmbito judicial, […]. Essa nova adjetivação da assistência, que passa a ser jurídica e não apenas judiciária, é um dos grandes avanços da Constituição Federal de 1988, que se preocupou com o acesso à justiça para além da via jurisdicional, ou seja, de maneira global, considerando todas as possíveis vias de acesso, se bem assistidas, evitam mesmo os própios litígios”.

^[26] É necessário distinguir entre os três conceitos de justiça gratuita, assistência judiciária e assistência jurídica integral e gratuita, de acordo com Fernanda Tartuce e Luiz Dellore (2016, p. 951): “Assim, em síntese: (i) assistência jurídica é a orientação jurídica ao hipossuficiente, em juízo ou fora dele; (ii) assistência judiciária é o serviço de postulação em juízo (portanto, inserido na assistência jurídica) e (iii) justiça gratuita é a isenção de custas e despesas (seja diante do serviço prestador de assistência jurídica, seja diante do advogado privado)”.

^[27] Art. 8º Os Estados e o Distrito Federal, no âmbito de sua competência, respeitado o prazo estabelecido no art. 9º desta Lei, estabelecerão forma de compensação aos registradores civis das pessoas naturais pelos atos gratuitos, por eles praticados, conforme estabelecido em lei federal.

Parágrafo único: O disposto no caput não poderá gerar ônus para o Poder Público.

^[28] De acordo com o art. 1º da Res. 127/2011, do CNJ: “Recomenda-se aos Tribunais, que destinem sob rubrica específica, parte do seu orçamento ao pagamento de honorários de perito, tradutor ou intérprete, quando, nos processos de natureza cível, à parte sucumbente no objeto da perícia for deferido o benefício da justiça gratuita”.

^[29] Sobre a modulação do benefício da justiça gratuita no âmbito dos processos judiciais discorre Rafael Alexandre de Oliveira (2.016, p. 112): “O CPC permite que o benefício da gratuidade seja concedido quanto a apenas um ou a alguns atos do processo, ou para que o beneficiário tenha um desconto percentual no valor dos adiantamentos (art. 98, § 5º). Permite ainda que, em vez de dispensar o adiantamento, o julgador defira um parcelamento do montante (Art. 98, § 6º). A autorização veio em boa hora.”

^[30] Quanto a questão destaca-se a decisão do STF: “O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torna-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados”. (ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, Dje-177, publicado 15/09/2011).

^[31] Para Hugo de Brito Machado (2004, p. 222): “Diz-se que uma isenção heterônoma se esta é concedida por lei de pessoa jurídica diversa daquela que é titular da competência para instituir e cobrar o tributo a que se refere. […] Na Constituição Federal de 1988. Agora a União está proibida de conceder tais isenções. Mesmo assim existe inda uma hipótese de isenção heterônoma expressamente prevista na CF/88. É a do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “e”.”

^[32] De acordo com Celso Fernando Campilongo (2014, p. 94): “Os indivíduos não decidem corretamente se uma determinada prevenção vale seus custos, especialmente devido a sua capacidade limitada de aferir small risks. Subestimam o custo presente de futuros incidentes. Em parte isso se deve pela falta de informação disponível para os indivíduos – necessária para delimitar o tamanho do risco envolvido, a grandeza de eventuais perdas, não apenas perdas individuais, mais sociais relacionadas ao evento”.

^[33] Art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.169, de 29 de dezembro de 2000.

^[34] Art. 150, § 6º, da CF.

^[35] Para Hugo de Brito Machado (2004, p. 222): “Diz-se que uma isenção heterônoma se esta é concedida por lei de pessoa jurídica diversa daquela que é titular da competência para instituir e cobrar o tributo a que se refere. […] Na Constituição Federal de 1988. Agora a União está proibida de conceder tais isenções. Mesmo assim existe inda uma hipótese de isenção heterônoma expressamente prevista na CF/88. É a do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “e”.”

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Revista Forense – Volume 430 – Da extensão da gratuidade da justiça sob a compreensão dos emolumentos notariais e de registro no novo CPC, Lauane Braz Andrekowisk Volpe Camargo e Fábio Zonta Pereira

INTRODUÇÃO

DOS EMOLUMENTOS

A GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS NOTARIAIS E REGISTRAIS NO NOVO CPC

DA AUSÊNCIA DE GRATUIDADE OU ISENÇÃO DE EMOLUMENTOS NA LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO E INVENTÁRIO PARA AS PESSOAS POBRES

DO OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA EM FACE À AUSÊNCIA DE CRIAR UM FUNDO DE RESSARCIMENTO PLENO DOS ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS GRATUITOS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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