No período clássico do direito romano, o furto era tido como delito privado, compreendendo tôda apropriação ilegal da coisa alheia móvel, com intenção de lucro. É o que se encontra nas “Institutas” de JUSTINIANO: “Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus ejus possessionisve” (Liv. IV, título I, § 1°).

Para os jurisconsultos romanos o furto compreendia qualquer apoderamento, como o roubo, o desvio, a apropriação de coisa achada, furto de posse, alguns casos de burla e o furto de uso.

O uso indevido, ou o furtum usus, for expressamente incluído pelos romanos no conceito genérico do furto.

Na Idade Média encontramos legislações, notadamente a alemã, cominando penas pecuniárias àqueles que se utilizassem de cavalo alheio, de barcos ou que cultivassem em terreno de outrem.

A rigor, não encontramos em nossa legislação pregressa a incriminação do furta, de uso. Nas Ordenações Filipinas (Liv. V, tit. 60, § 8º), e no Código de 1830 (art. 258), foi o uso indevido objeto de sanções. Entretanto, a análise dos textos leva a afirmar que os seus dispositivos se referiam antes aos crimes de retenção da coisa confiada e de apropriação indébita que, pròpriamente, ao furto de uso.

Os Projetos JOÃO VIEIRA (art. 329) GALDINO SIQUEIRA (art. 151, nº 2) e ALCÂNTARA MACHADO (Projeto, art. 356, § 2º, nº I, e Nova Redação, art. 350, § 4°, nº I), contemplaram-no.

O Código vigente, a despeito dos antecedentes legislativos e sem que qualquer razão de política criminal se possa entrever, não incrimina o furto de uso, diante da noção de furto contida no art. 155. O uso da coisa, desacompanhado da intenção de fazê-la própria ou de outrem, não pode, em face do artigo citado, ser considerado furto. Foi uma lamentável imprevidência de nosso legislador, dada a lacuna que deixa entrever o nosso direito penal. Embora apresente menor gravidade do que o furto comum, frente aos elementos subjetivo e objetivo que o estruturam, não deixa de constituir ato lesivo ao patrimônio alheio, e, como tal, é de se reconhecer a inconveniência de o deixar impune. Essa omissão já se fêz sentir entre nós, através da jurisprudência, encontrando-se julgados que pretendem ver a sua incriminação na figura do art. 155. Esse fenômeno também foi observado na Itália, antes do advento do Código de 1930. Juristas autorizados sustentavam que o furto de uso estava sancionado no art. 402 do Código ZANARDELLI, enquanto que outros, firmados no conceito de que o furto só estava compreendido na esfera do ilícito civil, negavam-no.

A intenção de eliminar o furto de uso do Código vigente é indubitável, diante dos antecedentes legislativos. Basta atentar que o Projeto ALCÂNTARA MACHADO, tendo em conta a forma atenuada que apresenta o furto de uso, cominava-lhe pena mais benigna que a do furto comum. Não é curial admitir-se que o legislador tenha incorporado no mesmo artigo, com a mesma pena, o furto comum e o de uso, abstraindo-se da diversidade de tratamento penal que deve ter o agente em uma e outra espécie. Divorciar-se-ia o Código do escopo político-criminal que evidencia em sua corporificação se cominasse penas iguais para o agente que subtrai a coisa com ânimo de torná-la própria e para aquêle que se apropria do móvel com o fito de usá-lo momentâneamente, restituindo-o, a seguir, ao seu dono.

Embora o furto de uso não tenha sido contemplado em nosso estatuto penal, cumpre determinar os caracteres e limites de sua figura, mercê das dúvidas e enganos que pode suscitar.

O furtum usus tem características próprias. Tal como no furto comum, a objetividade jurídica é a posse. É ela o bem-interêsse defendido nos crimes patrimoniais, por excelência. Consiste o crime na utilização de uma coisa alheia, sem a intenção de fazer dela objeto de apropriação. O dolo específico reside na intenção que tem o agente de usar a coisa alheia, sem dela se apropriar (animus rem sibi habendi). A violação da posse se dá com essa utilização da coisa, que constitui o elemento subjetivo da ação. O elemento objetivo resulta da devolução da coisa, depois de usada. Desintegrada do animus possidendi, a apropriação, no furto de uso, resume-se em exercer sôbre a coisa atos de desfrutamento temporário.

JANNITTI PIROMALLO diz que o elemento essencial do furto de uso apresenta-se sob forma dúplice. O primeiro está contido no dolo, que se caracteriza pelo fim exclusivo de fazer o agente uso momentâneo da coisa subtraída. O segundo tem aspecto objetivo e é concernente à restituição da coisa que, depois de ter sido usada momentâneamente, deve ser restituída, imediatamente.1

As mais modernas legislações punem o furto de uso, como sucede no direito alemão e no italiano, que o têm como forma atenuada de furto. Segundo dispõe o artigo 626, § 1º, do Código italiano, o furto de uso configura-se: “se il colpevole ha agito ai solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottrata, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restitutta”.

Ressaltam da definição do crime: o elemento subjetivo, que se integra no escopo de fazer uso momentâneo da coisa subtraída, com consideração à ação temporária dêsse uso; o elemento objetivo, que se concretiza com a efetiva restituição da coisa, que deve ser feita imediatamente depois do uso. Sòmente com a coexistência dêsses dois elementos é que se verifica a hipótese do furto de uso.

O uso da coisa deve ser breve, momentâneo, prescindido da idéia de sua apropriação invito domino. Por tal deve ser compreendido o tempo necessário para o cumprimento normal da necessidade em que se encontra o agente. Escreve MANZINI que o vocábulo momentâneo não pode ser entendido como sinônimo de instantâneo, isto é, que o uso deva durar um só instante. Aquele têrmo se deve dar a interpretação comum, referente ao uso útil, ao qual se presta a coisa. Se o móvel, para ser usado, requer certo tempo, é natural que se deva ter em conta o tempo mínimo para o seu uso, conforme sua natureza e destinação: O auto móvel, v. g., não é usado para nêle sentar-se ou simplesmente para pôr o seu motor em funcionamento, mas para transportar alguém de um lugar para outro.2

O uso momentâneo está compreendida; pois, no espaço de tempo necessário para utilização da coisa, conforme a sua natureza.

O Projeto ROCCO continha uma fórmula. diversa para a hipótese em exame, quando dizia: “Se o agente agiu com o escopo de fazer uso temporário da coisa subtraída, e esta foi restituída” (art. 644, nº I). No Projeto definitivo tornou-se indispensável uma precisão ulterior, para evitar interpretações errôneas, tendo, então, sido substituída a locução uso temporário pela expressão uso momentâneo, sendo êsse conceito de momentaneidade incluído como um dos elementos concorrentes para a integração da noção do furtum usus.

A coisa subtraída, depois de usada, deve ser imediatamente devolvida. Não se admite a sua substituição por outra de igual natureza, ou o seu valor em dinheiro. É a própria coisa que deve ser restituída. Se ocorre a sua transformação ou a consumação, ainda que parciais, a restituição integral torna-se impossível, excluindo, conseqüentemente, a hipótese de furto de uso. O mesmo se dá quando o agente está na posse da coisa em razão de contrato, constituindo o apoderamento violação aos seus princípios (depósito, comodato, etc.).

Deduz-sedo exposto que o uso da coisa momentânea, acompanhado da imediata restituição, não é incriminado pelo nosso Código, diante do que dispõe o art. 155: Não, é punível o agente que priva o possuidor, por alguns momentos; do uso da coisa. Incide em sanção penal, entretanto, aquêle que faz uso retardado da coisa, prolongando sobremaneira o tempo normal de uso, ou que, continuando a usá-la ou guardá-la, manifesta intenção de torná-la própria. O escopo de usar a coisa, sem torná-la própria, é que caracteriza o dolo específico no furto de uso. O elemento objetivo complementa a ação, ou seja, com a imediata restituição da res furtiva, após o seu uso.

Com suas características próprias e precisas, embora com a objetividade jurídica calcada na posse, o furto de uso não se confunde com o comum, mercê da exclusividade do dolo que o caracteriza.

Em conclusão: a subtração de coisa, parar uso momentâneo e restituição imediata, não constitui crime perante o Código pátrio, senão ato ilícito, tão-sòmente sujeito às sanções civis.

Notas

1 EUGÊNIO JANNITTI PIROMALLO “Il Codice Penale” (Dir. UGO CONTI), Milão, 1936, vol. III, livro 2º, pág. 387.

2 VINCENZO MANZINI, “Trattato di Diritto Penale”, Turim, 1933, vol. IX, pág. 291.

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