A complexidade do contexto político criminal que vivemos é flagrante. Nunca como hoje, o cenário no qual a relação entre Direito Penal e direitos humanos, como nos ensina Ana Elisa Libertore S. Bechara (2011), sempre foi ambígua, exprimindo uma tensão antinômica entre dois polos residentes na própria essência do ius puniendi, foi tão tensa.

Uma tensão complexa entre o que Luigi Ferrajoli nos ensina ser a contraposição entre Direito Penal Máximo e Direito Penal Mínimo e que, nos dias atuais, nos aproxima muito de um modelo de Direito Penal de Segurança, a implicar a limitação de direitos e liberdades individuais em nome de uma suposta maior eficácia e proteção social.

Em seu alerta sobre o risco do que chama de anarquia punitiva a ser instaurada na inexistência de um sistema penal, Ferrajoli nos lembra que, acima de tudo, o sistema penal é um fator de proteção aos mais fracos (vítima, réu e condenado) que, quando na posição de agressores, seriam presas fáceis da vingança privada. Daí porque, desde uma perspectiva minimalista, este sistema exercer também uma função de proteção dos direitos fundamentais, por meio da incriminação de comportamentos com o fim de resguardar a segurança e a convivência harmônica no âmbito de determinada sociedade.

A intervenção penal jamais pode ser considerada um fim em si mesma, tampouco se mostrou até hoje uma forma de redução da criminalidade. Daí porque mesmo a previsão constante do Código Penal segundo a qual “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos” (artigo 75) já se mostrava menos como a característica de uma sociedade civilizada do que como uma promessa de segurança aos ditos “cidadãos de bem” pela imposição de sofrimento e dor aos considerados “outros”.

Alessandro Baratta nos mostrou que o direito penal liberal foi sobretudo a tentativa da modernidade de limitar e regular a pena. Contudo, esta permanece até nossos dias pré-moderna, apesar de mudadas as formas de sofrimento. Para o autor, esta tentativa de domesticá-la legitima a violência punitiva tanto quanto o direito internacional e o humanitário legitimaram a guerra tentando domesticar a sua violência. Por outro lado, já dizia Evandro Lins e Silva (1991) que a “prisão é de fato uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias as perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Positivamente, jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor do que entrou”.

O limite de tempo de cumprimento de pena

Por certo haverá quem considere utópico que dentro dos limites de atuação traçados pela Constituição o direito penal mínimo deva ser uma contínua, vigilante e imaginativa obra de controle do sistema penal e de todos os mecanismos institucionais e sociais de criminalização, de reforma legislativa, processual, penitenciária e policial; uma obra que se destina a realizar os princípios constitucionais em matéria penal e que se conforma aos resultados das mais avançadas pesquisas sobre análise crítica do sistema penal e sobre as estratégias integradas de proteção dos direitos, dizemos nós, humanos.

De outra banda, dizemos nós que utópico é apostar na lógica do encarceramento por décadas a despeito até mesmo da suposta função “ressocializadora” da pena. E é neste sentido que vem a nova redação do artigo 75 segundo o qual o limite de tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade passou a ser de 40 (quarenta) anos.

Ignoraram os legisladores e legisladoras que o princípio da humanidade das penas funciona como elemento de contenção da irracionalidade do poder punitivo, materializando-se na proibição de tortura e tratamento cruel e degradante (art. 5º, III, CF/88), na própria individualização da pena (art. 5º, XLVI) e na proibição das penas de morte, cruéis ou perpétuas (art. 5º, XLVIII).

O que pode ser mais cruel e degradante do que o inferno de Dante retratado pelo próprio Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 347 para descrever as masmorras medievais que são as penitenciárias brasileiras? Sob o viés redutor de danos, o princípio da humanidade é mandamento primordial de vedação ao retrocesso humanizador penal, demandando assim que a legislação ampliativa ou concessiva de direitos e garantias individuais em matéria de execução penal se torne imune a retrocessos tendentes a prejudicar a humanidade das penas.

Não nos esqueçamos também que o princípio também alcança aqueles submetidos às medidas de segurança, conforme se depreende do art. 2º, parágrafo único, inc. II, da Lei 10.216/2001, que fixa como direito da pessoa portadora de transtorno mental o de ser tratada com humanidade.

A ideia de mínimo existencial não se atrela apenas ao direito à vida, mas também à humanidade. Daí ser correto afirmar que a ofensa a direitos humanos mínimos ou elementares (veiculada pela inadimplência prestacional positiva do Estado) não pode ser justificada pelo núcleo argumentativo da teoria da reserva do possível: a
escassez de recursos. Aliás, é exatamente este um dos princípios fundamentais que regem as Regras Penitenciárias Europeias: “as condições detentivas que violam os direitos humanos do preso não podem ser justificadas pela falta de recursos” (art. 4º).

Se bem observado, ao contrário de restringir direitos, a falta de recursos públicos deve ser mais uma razão para que o Estado reserve a prisão para os casos excepcionais, deixando de banalizá-la e de usá-la como instrumento segregatório e neutralizador. O injustificado aumento em uma década para o limite de cumprimento da pena privativa de liberdade em verdade oculta, sob o manto higienista e securitário, um projeto de institucionalização, diferenciação estigmatizante e desrespeito à humanidade.

Na essência, trata-se de um atentado à integridade física, psíquica e moral das pessoas presas em um franco retrocesso não admitido por nosso Texto Constitucional e por todas as normas internacionais de direitos humanos das quais o Brasil é signatário.

Importante lembrar que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi assentado o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos. O que significa dizer que estes encontram-se abaixo da Constituição, contudo, acima das leis infraconstitucionais. Consagrando-se, assim, a necessidade do exercício do chamado controle de convencionalidade, como vem afirmando nossa Corte Constitucional, é imperiosa a leitura conjunta entre diplomas normativos, tal como são os tratados internacionais de direitos humanos e a recente Lei 13.964/2019.

Como encontra-se escrito dentre as decisões da Corte “é indispensável para que se leve a sério o disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, também conhecido por ‘cláusula de abertura’.” Entendemos, portanto, não ser admissível que modificações promovidas no Código Penal ocorram em desconformidade com os direitos assegurados em documentos internacionais de proteção aos direitos humanos posto que estas, como limitadoras do arbítrio que são, dirigem-se não somente ao momento de aplicação da norma, mas ao momento anterior, de sua própria elaboração, a ser baseada na proibição de retrocesso.

É notória no Brasil a situação de grave deterioração das condições de privação de liberdade. Sentido no qual foi a decisão do Supremo Tribunal Federal de reconhecer a existência de um estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro. Sendo, portanto, também notória a necessidade de que seja reduzido drasticamente o número de pessoas encarceradas em nosso País.

Orientado político criminalmente pela ansiedade de encarceramento puro e simples o Pacote Anticrime veio de encontro ao limite de razoabilidade imposto pelos compromissos internacionais de proteção aos direitos humanos dos quais o Brasil é parte. Dentre outras razões, por irrefletidamente, sem dados confiáveis que digam respeito aos impactos (financeiros, humanos e físico-estruturais) de penas cada vez mais longas, promover a imposição maior de dor e sofrimento que por si só a prisão representa.

Nunca é demais lembrar que, sublinhe-se, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Resolução de 28 de novembro de 2018, em que decidiu sobre medidas provisórias a respeito do Complexo Penitenciário de Curado no Brasil, afirmou que:

Toda pena privativa de liberdade e qualquer privação de liberdade, ainda que a título preventivo ou cautelar, implica necessariamente uma cota de dor ou aflição inevitável. Não obstante isso, essa dor ou aflição se reduz basicamente às inevitáveis consequências da restrição de movimentação da pessoa, à necessária convivência imposta por uma instituição integral e ao respeito aos regulamentos, indispensáveis à conservação da ordem interna do estabelecimento.
95. Quando as condições do estabelecimento se deterioram até dar lugar a uma pena degradante como consequência da superpopulação e de seus efeitos antes mencionados, o conteúdo aflitivo da pena ou da privação de liberdade preventiva aumenta numa medida que se torna ilícita ou antijurídica.
96. As soluções jurídicas que se postulam para o caso em que o agravamento das condições de privação de liberdade seja tão extremo que constitua violação do artigo 5.2 da Convenção Americana ou de seus equivalentes constitucionais nacionais, em virtude de essa pena impor uma dor ou aflição que exceda em muito aquilo que é inerente a toda pena ou privação de liberdade, foram basicamente duas: i. que se proceda, nesse caso, conforme propõem alguns, à direta liberação dos presos, considerando que é intolerável que um Estado de Direito execute penas que são, no mínimo, degradantes; ii. que, de algum modo, como alternativa, se provoque uma diminuição da população penal, em geral mediante um cálculo de tempo de pena ou de privação de liberdade, que abrevie o tempo real, atendendo ao maior conteúdo aflitivo, decorrente da superpopulação penal.

A lógica jurídica racional é, portanto, a-b-r-e-v-i-a-r o tempo de pena, jamais estendê-lo! De modo que a regra que aumenta o limite de cumprimento de pena para 40 anos no Brasil é dispositivo inconstitucional, maculador da convencionalidade.

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Pacote Anticrime — Comentários críticos à Lei 13.964/2019, de Soraia Mendes e Ana Maria Martínez, é uma obra de atualização completa sobre todas as alterações promovidas pela recém-publicada Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, no Código Penal, no Código de Processo Penal, na Lei de Execução Penal e na Legislação Extravagante.

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Trata-se de um livro indispensável à atualização crítica e reflexiva dos atores e das atrizes do sistema de justiça criminal (Magistratura, Ministério Público, Advocacia e Defensoria Pública), de docentes das áreas das Ciências Criminais e também de estudantes, muito especialmente aqueles e aquelas que se dedicarão aos próximos exames da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e a concursos públicos.

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