O Direito Empresarial Minerário é uma disciplina de coalisão epistemológica: estabelece-se como uma convergência de ramos diversos, aninhando-se nos limites em que o Direito Privado se encontra com o Direito Público. É Direito Privado, nomeadamente Empresarial, na constituição e existência do agente minerador: a empresa minerária. Isso implica, por certo, o Direito Civil, da Parte Geral, passando por Obrigações e Contratos, avançando por Reais (posse e propriedade). Mas é Direito Público, designadamente Administrativo, Minerário e Ambiental: a concessão de lavra é ato administrativo que segue as normas do Direito Minerário e, por seus impactos sobre o meio ambiente, submete-se aos cânones do Direito Ambiental.

Para os que militam nos meandros empresariais minerários, esse terreno epistemológico mestiço, a combinar aspectos públicos e privados, não é estranho. Para os que ingressam, sim, pode causar certo incômodo inicial mas, logo, assimila-se o parâmetro inevitável (por ser inerente): desenvolve-se atividade empresarial em contextos de elevado interesse público, a partir de concessão estatal e com reflexos sobre patrimônio público natural (natureza), quando não histórico e cultural: impactos possíveis sobre sítios arqueológicos, locais de importância história e/ou cultural, centros urbanos e mesmo povoações menores. O empreendedor minerário sabe – e deve saber – que sua atuação empresarial deve pautar-se em limites angustos: seu agir privado não deve criar danos ao interesse público.

É o agir empresarial lícito, nesses limites precisos, que permite um procedimento de transformação privatizadora, com lastros no Direito Administrativo e na Teoria Geral do Direito Privado: o recurso natural é, por definição constitucional, bem da União; a concessão e seu exercício permitem, por meio da extração, a apropriação pela empresa do produto mineral (lembrando-se que, na forma do artigo 92 do Código Civil, a lavra será o bem principal). Em suma: o exercício lícito da concessão minerária permite separar o acessório (o mineral) do principal (lavra) e a apropriação do produto pela empresa, com os impactos fiscais que fogem ao objeto desta análise.

Partindo desses pressupostos, percebe-se toda a importância que tem o procedimento de concessão de lavra para a empresa minerária. Embora a gênese do Direito Empresarial Minerário esteja na constituição do ator mercantil (empresário ou sociedade empresária), a concretização do objeto social está diretamente vinculada à concessão. Sem ela, não se pode extrair. O exercício (lícito!) da atividade empresária, que é uma operação privada (embora com ecos permanentes no Direito Público, reconhecemos), é dependente de uma operação pública. Sim: uma sociedade pode ser constituída e entrar em letargia funcional. É empresa minerária, mas ainda não tem uma concessão. Trabalha não em seu objeto social, mas para poder realizar o seu objeto social. Até que a lavra seja concedida, ela apenas atua como administrado no exercício do direito de peticionar, de tocar o processo administrativo para a obtenção da concessão de lavra.

Parte essencial do caminho para a concessão de lavra diz respeito ao licenciamento ambiental. A concessão minerária é um procedimento administrativo que pressupõe, ao longo de seu desenvolvimento, outros procedimentos administrativos: o licenciamento ambiental, destacada a competência concorrente que a Constituição da República lega aos diversos níveis federativos para cuidar do tema. Não é um exagero, mas um reconhecimento da importância do tema ambiental para o país: Estado, sociedade e diversas comunidades. É preciso somar os olhares e os valores múltiplos: o Estado (e as múltiplas alternâncias de governo, com pontos de vista potencialmente discordantes, revela a história), a sociedade brasileira, mas, por igual, a sociedade de cada Estado, de cada Município, para não falar da proteção a comunidades e bens públicos em nível ainda menor. Não é excesso, se razoável. É um Estado Democrático de Direito alinhado com a evolução da compreensão de temas que, outrora, foram negligenciados nos estágios mais atrasados da evolução humana. E isso é positivo, por mais que dificulte isso ou aquilo. Há quem não concorde, mas é sim positivo preocupar-se com a natureza, com registros históricos, com minorias e tantos outros aspectos. Temos a chance de nos tornarmos melhores em nossa condição pessoal (indivíduos), coletiva (sociedades) e, enfim, humana.

Esta análise caminha e procura construir um eixo lógico-jurídico para chegar a um destino que, no entanto, ainda está algumas ideias à frente, razão pela qual pedimos paciência ao leitor. Estamos evoluindo em passos conceituais seguros, esforçando-nos para evitar atropelos e, com eles, mal-entendidos. A atuação dos entes federados, nos níveis federal, estadual e municipal, pauta-se por um corpus normativo que tem base na Constituição Federal, avança pela legislação federal e, enfim, ramifica-se em legislações estaduais e, possivelmente, municipais. Possivelmente, esclarecemos, por ser possível que esse ou aquele Município, nomeadamente os menores, não tenha leis ambientais ou as tenha insipientes. Não vamos parar nesse ponto: adiante, abaixo (e obrigatoriamente submetidos às disposições dos níveis normativos superiores, nomeadamente à Constituição da República), abre-se um espaço regulamentar.

Quem lida com o Direito Empresarial Minerário sabe que o espaço regulamentar é vasto e, mais do que isso, demanda atenção e estudo constante por sua volatilidade: aprovar emendas constitucionais e leis é mais difícil: demanda respeito ao devido processo legislativo e, mais do que isso, o consenso coletivo que o Parlamento deve expressar. Não é pouco. Em oposição, salvo haver conselhos a quem se atribuiu a competência para a normatização, regulamentos não estão submetidos a processo administrativo de criação, em moldes similares ao processo legislativo; em muitos casos, são a mera expressão da vontade discricionária – ou quase – do agente público. Por isso, mudam com facilidade e, mais do que isso, podem mudar com facilidade. Desde que – e vamos assumir o ônus da repetição, já que indispensável – não atentem contra Constituição, leis e princípios jurídicos. Reitera-se a matraca: é preciso respeitar o Estado Democrático de Direito.

Parece simples, apesar da trabalheira (e não duvidem: é muito trabalhoso): basta seguir os regulamentos que orientam o processo administrativo ambiental na União e nos respectivos Estado e Município(s), aqueles que são abrangidos pela operação minerária que se pretende constituir, para assim obter o licenciamento ambiental levar adiante o processo de concessão minerária que, lembre-se, é coroado com a concessão de lavra. Obviamente, é mais fácil narrar do que desenvolver, mas esse é um outro aspecto e foge à nossa análise. O ponto relevante a ser grifado é que o processo administrativo de licenciamento é mero meio (formal) para um fim: o licenciamento não resulta apenas da atenção à forma mas, pelo contrário, é matéria meritória. Noutras palavras, o processo não é um mero conjunto de atos que, realizados, leva ao licenciamento. O fluxo de atos tem por finalidade aferir uma realidade: o atendimento das condições ambientais que atendem às exigências constitucionais (Constituição da República e Constituição Estadual respectiva) e legais. Justo por isso, é possível que a autoridade que preside o feito ou mesmo alguns daqueles que o auxiliam ao longo do processado, vejam-se na necessidade de ir além dos regulamentos, além do que se encontra previsto normativamente.

É uma situação que vem se revelando mais habitual. O processo está em certo ponto, em certa fase, a partir do qual se espera o deferimento para avançar. No entanto, a autoridade não se sente segura para tanto e, consequentemente, pede que seja feito esse ou aquele levantamento extra, com a apresentação do respectivo laudo ou relatório, para fortalecer sua compreensão sobre o atendimento, ou não, dos parâmetros que autorizam avançar em direção ao licenciamento final. Isso é possível? Claro. Isso é lícito. Claro. A autoridade pode, sim, pedir esclarecimentos e tais esclarecimentos podem ser demandados sob forma e conteúdo de levantamentos e relatório (laudo) extras. Obviamente, tal exigência deve atender aos princípios do Direito Administrativo; o artigo 37 da Constituição da República lista os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade. Ademais, é ampla a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, a dizer que os atos administrativos devem estar fundamentados até para permitir eventual revisão do Poder Judiciário a bem da garantia fundamental inscrita no artigo 5º, XXXV, da Carta Política. Fundamentação, aliás, que demonstre que a exigência se acomoda na legislação e é razoável e não um abuso, simples capricho ou exigência arbitrária, injustificável.

A atenção de tais princípios e requisitos pela autoridade administrativa tem duas funções principais. Se bem que a questão poderia ser coloca em plano ainda mais elementar: é preciso haver uma cultura administrativa e política em que se respeite e atenda, sempre, às cautelas e requisitos que garantem o Estado Democrático de Direito. Tergiversar aqui e acolá, aceitar atos disformes por que não faz tão mal, é um mero pecadilho, é namorar com a exceção e, enfim, com o estado de exceção. Passeando pelo jardim cruel das analogias, há situação análoga à fidelidade conjugal: deveria ser absoluta, ou seja, sempre e em tudo. Habitualmente, o foi-só é argumento que não é bem-vindo, que não se presta. O mesmo deve ser passar com o respeito ao Estado Democrático de Direito e seus ritos e requisitos.

Como se não bastasse, não se pode olvidar que o extra implica dispêndio de dinheiro e de tempo, o que agravam a situação do administrado. Não dá para desconhecer que mineração é uma atividade negocial, é um empreendimento e, portanto, está submetida à lógica implacável dos custos e da necessidade de receita para fazer frente àqueles e, assim, permitir a preservação da empresa e, assim, o cumprimento de sua função social. E se o Estado demanda mais dispêndios, para além do que determinam as leis e, no âmbito dessas, os regulamentos, é preciso fundamentar a exigência: demonstrar sua necessidade e sua razoabilidade. Ainda mais em situações, como a presente, nas quais se pede relatório/laudo positivo, mas com finalidade negativa. Espera-se que o administrado contrate expert para afirmar a existência, ou não, disso ou daquilo, sendo que a finalidade não é deferir, mas indeferir: negar. Um exemplo: se para além do que é disposto em leis e regulamentos – e já estando atendido o que ali está previsto –, pede-se um levantamento sobre eventual movimentação migratória de animais silvestre durante certo período e/ou lapso temporal, o laudo tem função negativadora, embora seja relatório positivo: descreve a situação que se apresenta.

Dito isso, as perguntas se renovam: isso é possível? Isso é lícito? Se a decisão que o faz mostra-se fundamentada e seus fundamentos são razoáveis (além de impessoais e morais), demonstrando que a finalidade precípua é atender aos cânones constitucionais e legais, sim, é possível e lícito. É preciso que a autoridade demonstre a existência de dúvida razoável ou se escore em particularidades do caso concreto, o que tornaria o regramento ordinário insuficiente para atender aos fins constitucionais e legais. Não é demais: considerando os custos e o tempo que serão assumidos pelo administrado, a enunciação de ato devidamente fundamentado é mais que proporcional. E fundamentação que explique a exigência em termos que permitam ao Judiciário, se provocado, concordar e manter ou discordar e determinar a alteração. Uma vez mais – e esta é a tônica deste ensaio –, providência que é própria e inerente ao Estado Democrático de Direito.

Todavia, não há como desconhecer que a cultura administrativa brasileira não revela uma tradição de decisões fundamentadas. O comum cotidiano é a determinação pura e simples, em decisão que mais se assemelha a um despacho de mero expediente, ainda que, em lugar de se determinar a apresentação do que a lei determina – e, portanto, não carece de fundamentação –, determina-se a realização e apresentação do que nem a lei, nem o regulamento preveem e, por decorrência, deveria apresentar-se fundamentado. A solução está na apresentação de pedido para que a autoridade explique as razões da determinação, ou seja, para que a fundamente. A recusa pura e simples, ela sim, reforça a necessidade de intervenção judiciária, nomeadamente por sentença mandamental. Essa situação de confronto, contudo, poderia ser evitada se o pedido de esclarecimento ou justificação ou fundamentação fosse assimilado pelo Direito Administrativo Brasileiro como rotina corriqueira: reconhece-se o comum da cultura de mera determinação desfundamentada, mas regulamenta-se um incidente procedimental para que a administração pública atenda ao direito de fundamentação que é invocado pelo administrado.

Não se leiam neste artigo reproches que não existem. Leia-se apenas um ensaio sobre o processo administrativo minerário e ambiental que celebra o Estado Democrático de Direito. No geral, as instituições encarregadas dos procedimentos minerário e ambiental desempenham seus papéis de forma adequada, empenhando-se pelo cumprimento da função. Em muitos casos, as reclamações resultam mais da incompreensão dos procedimentos pelos administrados – as empresas minerárias – e os profissionais que lhes assessoram. É um meio de atuação com regência específica e pouco conhecida: como dito, é preciso se debruçar sobre normas regulamentares para compreender o passo a passo. E a falha na compreensão dos ritos facilmente conduz a enganos não apenas nos atos praticados, como na compreensão dos atos administrativos.

Há um outro ponto, contudo, que precisa ser tratado e que por igual diz respeito à questão posta a lume: em muitos casos, levantamentos e relatórios extras são do interesse da parte. Isso ocorre nomeadamente quando se busca a caracterização de empreendimentos verdes, isto é, empreendimentos cujas características vão além das exigências constitucionais e legais e devem atender a parâmetros que o mercado enunciou como próprios de atividades com baixo impacto ambiental e, assim, merecedora de investimentos generosos dos chamados fundos verdes (fundos de investimento sustentável), títulos verdes (green bonds) e afins. Em tais hipóteses, pode ser do interesse do empresário ou sociedade empresária antecipar ou ampliar pesquisas, levantamentos e relatórios. E é seu direito fazê-lo. Afinal, o princípio do processo administrativo contínuo visa facilitar a atuação do administrado. Mutatis mutandis, estando ele em condições de produzir informações em maior quantidade e/ou em menor tempo, atende não só ao seu interesse privado, como ao interesse público. Entender o contrário seria aceitar que haver um interesse público (estatal? governamental?) na morosidade processual-administrativa e, cá entre nós, não há albergue constitucional ou legal para tanto.

As considerações deste ensaio são superficiais e, longe de procurarem descer às tecnicidades do processo minerário e ambiental-minerário, procuram destacar cenários que atendem à melhor e maior comunhão entre interesses públicos e privados que, como dito, constituem um casamento inerente às empresas mineradoras e, enfim, ao Direito Empresarial Minerário.

Os desafios que se colocam são de uma constante e regular elevação da qualidade das iniciativas e ações públicas e privadas, nomeadamente no âmbito da mineração que, apesar de sua importância para a economia e a sociedade, precisa ampliar seus controles produtivos para elevar seus níveis de segurança e reduzir seus impactos diretos e indiretos. Isso não quer dizer não-fazer, por que isso não seria factível ou razoável. Isso quer dizer fazer melhor. E todos nós podemos fazer melhor.

Relatórios e levantamentos extras no licenciamento ambiental de empresas minerárias

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