Com o presente texto, inauguro a minha página no GEN Jurídico e, com ela, uma série de ensaios críticos intitulados “Repensando o Direito Civil brasileiro”. Isso porque estou plenamente convencido de que, antes de mais nada, precisamos reler, com olhar bastante atento, o Direito Civil que temos atualmente. Pretendo demonstrar o que quero dizer com tal afirmação discutindo brevemente, a seguir, como a situação jurídica da pessoa com deficiência, do ponto de vista do Direito Civil, foi prejudicada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Em 3 de janeiro de 2016 entrou em vigor a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, denominada “Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência)”. Dentre diversas disposições, a nova lei alterou drasticamente o Direito então em vigor ao estabelecer, em seu art. 6º, que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”, e ao alterar sobremaneira, em suas disposições finais, os arts. 3º e 4º do Código Civil.

Inicialmente, vamos relembrar os contornos básicos da teoria das capacidades e o regime original do Código Civil de 2002.

A disciplina jurídica das pessoas envolve, do ponto de vista do Direito Civil, três noções: a de personalidade jurídica, a de capacidade de direito e a de capacidade de fato — estas duas integrantes da capacidade civil da pessoa.

Em linhas gerais, com base nos conceitos atualmente trabalhados, pode-se afirmar que a personalidade jurídica jurídica consiste na suscetibilidade de um ente para ser sujeito de direitos. O ser humano, por ser suscetível de direitos, tem, portanto, personalidade jurídica. Uma pedra, por outro lado, não tem.

Capacidade de direito, por sua vez, costuma ser conceituada como a aptidão genérica para adquirir direitos — e, por conseguinte, deveres. Essa noção, que difere da originalmente trabalhada por Teixeira de Freitas no século XIX —, aproxima-se da ideia de personalidade jurídica e, por tal razão, é hoje pouco operacional.

Capacidade de fato, por fim, consiste na aptidão do ente para praticar pessoalmente os atos da vida civil. Trata-se da ferramenta mais funcional da teoria. Afinal, considerando-se que todo ser humano tem personalidade jurídica, e que dada a aproximação dos conceitos de personalidade e de capacidade de direito, todo ser humano tem esta última, o que irá variar é a capacidade de fato, determinada por lei. Por metonímia, frequentemente se refere indiscriminadamente à capacidade de fato como capacidade civil.

Pois bem. No Brasil, a capacidade de fato é a regra, e a incapacidade, a exceção. Isso significa que toda pessoa é capaz de praticar pessoalmente os atos da vida civil, a não ser que a lei expressamente preveja uma hipótese de incapacidade em que ela se enquadra — podendo tal incapacidade ficar condicionada a uma decisão judicial.

Ademais, o Direito brasileiro trabalha com duas gradações da incapacidade de fato: incapacidade absoluta e incapacidade relativa. Em síntese, a diferença entre os dois graus está em que ao absolutamente incapaz é dado um representante, que pratica os atos da vida civil pelo incapaz, e que ao relativamente incapaz é dado um assistente, que pratica os atos com o incapaz. Os atos praticados pessoalmente pelo absolutamente incapaz são considerados nulos (art. 166, inc. I); já os atos praticados pelo relativamente incapaz sem a participação do respectivo assistente são anuláveis (art. 171, inc. I). Por fim, os prazos prescricionais e decadenciais não correm contra os absolutamente incapazes (art. 198, inc. I e art. 208).

No esquema original do Código Civil de 2002, o art. 3º considerava absolutamente incapazes: I — os menores de dezesseis anos; II — os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos (como um portador de Alzheimer); e III — os que, mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade (como uma pessoa em coma).

Por sua vez, o art. 4º considerava relativamente incapazes: I — os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II — os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tivessem o discernimento reduzido; III — os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e IV — os pródigos.

Pensando especificamente nas pessoas com deficiência, vê-se que a deficiência mental — nunca a física — ensejaria incapacidade absoluta ou relativa, dependendo de a pessoa com deficiência, por conta desta, não ter o necessário discernimento, ou tê-lo reduzido, o que era discutido judicialmente. Destarte, para as pessoas com deficiência cuja alteração no discernimento fosse provada em juízo seria nomeado um representante ou um assistente, dependendo do caso. E, caso uma pessoa declarada absolutamente incapaz praticasse pessoalmente um ato da vida civil — como uma doação de bem imóvel —, era possível pleitear em juízo a declaração de nulidade de tal ato. Se a pessoa declarada relativamente incapaz praticasse um ato sem a participação do assistente, era possível — havendo interesse — pleitear judicialmente a anulação do ato. Por fim, não corriam contra as pessoas deficientes declaradas absolutamente incapazes os prazos prescricionais e decadenciais.

Todavia, o Estatuto da Pessoa com Deficiência modificou completamente esse esquema.

Após a entrada em vigor do estatuto, em janeiro de 2016, o art. 3º do Código Civil passou a considerar absolutamente incapazes apenas os menores de dezesseis anos.

O art. 4º, a seu turno, continuou a considerar relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (inc. I), os ébrios habituais e os viciados em tóxicos (inc. II), e os pródigos (inc. IV), e passou a considerar também relativamente incapazes aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade (inc. III) — os quais, antes, eram considerados absolutamente incapazes (antigo inc. III do art. 3º).

Como se vê, foram revogadas as hipóteses de incapacidade absoluta e de incapacidade relativa baseadas em deficiência mental. Ademais, o art. 6º do Estatuto expressamente estabelece que a deficiência não interfere na plena capacidade civil da pessoa.

Por que é preciso, então, repensar o Direito Civil brasileiro?

Porque estamos trabalhando mal com nosso sistema e com as noções que o compõem.

Após a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tornou-se frequente ouvir elogios à nova lei, a qual, ao alterar o regime da incapacidade de fato do Código Civil, teria cessado a “discriminação” das pessoas com deficiência pelo Código Civil.

Todavia, vamos refletir um pouco.

Facilmente se constata, e há farta literatura sobre o assunto, que a finalidade das incapacidades de fato é proteger certas pessoas quanto à prática dos atos da vida civil em razão da sua falta de discernimento ou de seu discernimento reduzido.

Excetuando as incapacidades baseadas na idade, quando é que alguém é considerado incapaz?

Ora, as demais incapacidades, que não se baseiam no critério etário, somente são determinadas após processo judicial em que se verificará: (1) se o caso concreto se adequa a alguma das hipóteses previstas em lei; (2) se a causa incapacitante, de fato, interfere no pleno discernimento da pessoa.

Há deficiências mentais que não afetam o discernimento da pessoa? Certamente que sim. Nesse caso, a pessoa, no esquema original do Código de 2002, simplesmente não era considerada pela lei incapaz, e nem o seria judicialmente.

Seriam consideradas incapazes apenas as pessoas cuja deficiência comprovadamente prejudicassem seu discernimento. Por essa razão, a lei passaria a protegê-las.

O que o Estatuto da Pessoa com Deficiência fez, além de não distinguir a deficiência física — que nunca foi relevante para a teoria das capacidades — da deficiência mental, foi impedir que as pessoas com deficiência (mental) pudessem ser consideradas incapazes, e, por conseguinte, que tivessem acesso às medidas de proteção que o Direito Civil lhes concedia.

Mas alguém poderá argumentar: o art. 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência permite que, extraordinariamente, a pessoa com deficiência seja submetida à curatela, e que adote o processo de tomada de decisão apoiada, cuja disciplina foi incluída no Código Civil (art. 1.783-A).

Não obstante, veja-se a gravidade do problema: ainda que se nomeie para a pessoa com deficiência um curador, ou que ela opte pela tomada de decisão apoiada, ela continua sendo plenamente capaz, como determina o art. 6º do Estatuto. Logo, ela não tem acesso às consequências protetivas que a lei atribui aos incapazes. Por exemplo, ainda que se nomeie para um portador de Alzheimer um curador, uma doação levianamente praticada por aquele sem a intervenção do curador será considerada plenamente válida, ainda que absolutamente injustificada e causadora de prejuízo para o doador. Vê-se, pois, que a utilidade da nomeação de um curador, ou de apoiadores, é bem menos útil e eficaz no sentido de proteger a pessoa com deficiência por não vir acompanhada das consequências quanto à validade dos atos praticados sem a intervenção daqueles. Isso sem falar no absurdo de se imaginar que contra um portador de Alzheirmer correm os prazos prescricionais e decadenciais, tenha ele, ou não, um curador ou apoiadores nomeados.

Parece óbvio, pois, como já vêm indicando diversos juristas — em oposição a muitos outros, talvez em maior número, que só têm elogios para a nova lei —, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, no que toca à teoria das capacidades, no lugar de melhorar a situação das pessoas com deficiência, tirou delas a proteção — talvez precária, talvez insuficiente, talvez desatualizada, mas, de todo modo, proteção — que elas até então tinham.

Destarte, é necessário repensar o Direito Civil quanto a este assunto. Urgentemente. Antes que graves e irreversíveis danos sejam causados às pessoas cuja situação o Estatuto, justamente, queria melhorar.

P.S.1: Estamos trabalhando em um projeto de reforma emergencial do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do Código Civil com o apoio de um deputado federal, que se sensibilizou.

P.S.2: Sobre este assunto, recomenda-se, para aprofundamento:

— DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: GEN Atlas, 2016.

— QUEIROZ, Fabio; MORAIS, Luísa Cristina de Carvalho; LARA, Mariana Alves. [Orgs.] A teoria das incapacidades e o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. O capítulo introdutório — A teoria das capacidades no Direito brasileiro: de Teixeira de Freitas e Clovis Bevilaqua ao Estatuto da Pessoa com Deficiência — é da lavra do Prof. Felipe Quintella.

— CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Teixeira de Freitas e a história da teoria das capacidades no Direito Civil brasileiro. Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Belo Horizonte, 2013. Dissertação de mestrado do Prof. Felipe Quintella.

P.S.3: No próximo artigo, veremos mais um problema do Estatuto da Pessoa com Deficiência quanto à teoria das capacidades: o deslocamento da hipótese de impossibilidade de manifestação de vontade do art. 3º, inc. III do Código Civil para o art. 4º, inc. III.

Veja também:

Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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