Racionalização da Intervenção Estatal no Direito das Famílias

Historicamente, por influência moral, notadamente religiosa, tinha-se como premissa básica que o direito de família, por ter como objeto uma instituição considerada de ordem pública, era, em grande medida, indisponível. Nesse sentido, ainda hoje, apesar de situar-se topologicamente na esfera do direito privado, as regras e princípios do direito das famílias podem, eventualmente, apresentar-se cogentes e de ordem pública. Assim, é importante pontuar que o direito de família possui características próprias que servem para distingui-lo dos demais ramos do direito civil. Entretanto, seria um equívoco inseri-lo na estrutura do direito público. Por outro lado, como visto, apesar de inserido topologicamente no direito civil, o direito das famílias sofre limitações e interseções de ordem pública (VALENTE NETO, 2016).

Este ramo do direito, no curso destes últimos anos, vem sendo progressivamente alterado com objetivo de aproximar-se, cada vez mais, dos princípios constitucionais bem como de uma efetiva autonomia privada no campo das relações de família. Buscando, nesse sentido, harmonizar-se com as mais avançadas legislações familiaristas do mundo ocidental, abrindo espaço para uma progressiva autodeterminação (MADALENO, 2017).

Com a valorização da autonomia privada, esse panorama muda, pois a natural valorização dessa autonomia reduz a intervenção do estado. Esse conhecido fenômeno – inicialmente denominado como direito de família mínimo – está associado a intervenção mínima do estado nas relações de família. Assim, deve-se ampliar ao máximo a autonomia privada. Nessa linha de raciocínio, assevera Leonardo Barreto Moreira Alves[1]:

 […] o grande desafio que se cria é descobrir quando a intervenção do Estado no Direito de Família é positiva e quando ela é negativa. Em outras palavras, há de se indagar: o reconhecimento da autonomia privada nas relações familiares impede a intervenção estatal nesta seara? Em caso negativo, quando é recomendável a interferência estatal no âmbito familiar? Há um critério seguro para resposta a esses questionamentos?

Alguns exemplos são muito claros em relação a essa intervenção mínima do estado.

Com a Emenda Constitucional n.º 66/10, não existe mais prazo nem debate sobre causa da dissolução da união conjugal, submetendo-se estritamente à vontade das partes. Outro exemplo é o art. 1639, § 2º do Código Civil^[2], que retrata a possibilidade da mudança do regime de bens do casamento durante a sua constância. É o caso, também, da possibilidade de divórcio e inventário em cartório, disciplina do art. 731 do Código de Processo Civil^[3], desde que não haja interesse de incapaz (salientando que dispensa-se intervenção do Ministério Público (MP) e homologação do juiz).

Há, portanto, uma franca revolução no direito das famílias associada a idéia de racionalização da intervenção do estado nas relações privadas, especialmente, familiares. Nesse cenário, o Direito de Família contemporâneo acumulou méritos de se ver constantemente renovado. Venceu a barreira da família codificada (assumindo um compromisso com a democracia no interior da família); também o patriarcalismo e a discriminação entre os filhos; alterou a natureza jurídica da família (deixou de ser instituição jurídica de interesse público, formal e absolutivizada para contemplar a realização da personalidade humana no seio familiar); exterminou a indissolubilidade e a rigidez do vínculo conjugal; e consagrou o princípio da afetividade e da liberdade da constituição familiar (VALENTE NETO, 2016).

Por outro lado, existem situações em que é justificável a intervenção do estado atuando para proteger direitos fundamentais: por exemplo, na Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/2006), em caso de violência no âmbito familiar. Outro exemplo é a legitimidade do Ministério Público para propor ação de investigação de paternidade (Lei n° 8.560/92). Na lei de alimentos (5478/68, art. 4º), existe a possibilidade de alimentos serem concedidos ex-ofício, independente de requerimento da parte. São situações em que, cotidianamente, em razão dos direitos fundamentais envolvidos, há uma justificativa ideológica para a intervenção do estado (VALENTE NETO, 2016).

Trata-se do movimento consagrado pela jurisprudência superior, de eficácia horizontal de direito e garantias fundamentais (STF, RE 201.819/RJ). Segundo o entendimento do Supremo, os direitos fundamentais possuem eficácia horizontal, estabelecendo parâmetros nas relações privadas como um todo. Um clássico exemplo desse movimento, no Direito de Família, é o reconhecimento da possibilidade de união estável homoafetiva – STF, ADin 4277/DF.

O fenômeno em lide, notadamente, envolve a irradiação das normas fundamentais, de forma a serem aplicadas, diretamente, nas relações privadas marcadas pela horizontalidade dos entes envolvidos, diferentemente do tradicional efeito vertical, característico das garantias que tocam as relações de direito público.

Nessa perspectiva, percebe-se que o Direito constitucional, após a Constituição de 1988, afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do estado para avizinhar-se das necessidades reais, concretas, nesse ponto (nos arts. 226 e 227 da Carta Magna), com especial destaque à organização da família (MADALENO, 2017).

É induvidoso que o Direito das famílias constitui ramo do direito que, em sua ontologia, abriga conflitos que, no final das contas, resultam da dificuldade em se estabelecer o campo de incidência dos valores morais, portanto, pessoais, assinalados pela autonomia privada, em contraposição com a imperiosa intervenção estatal, por força dos valores fundamentais e existenciais (éticos) envolvidos nas relações familiares.

Ao lado disso, em face da profunda irradiação de normas-princípio, especialmente no plano constitucional, verifica-se que constantemente faz-se necessária a ponderação de interesse como forma de adequar os fatos sociais aos ditames e valores legitimados na ordem jurídica civil-constitucional-familiarista. Quando o conflito não é facilmente superado pela subsunção da norma ao fato, a ponderação de interesses é apontada, conforme preleciona Luís Roberto Barroso (2014, p. 334-335):

Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas [separando-as, no nosso caso, dos valores meramente morais] relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas… A existência dessa espécie de conflito-insuperável pela subsunção [típico das relações familiares] – é o ambiente próprio para a ponderação…Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos…Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência. Até aqui, na verdade, nada foi solucionado, nem sequer há maior novidade. Identificação de normas aplicáveis e compreensão dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam casos fáceis, sejam difíceis. É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção. Pois bem, nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve prepondera no caso. Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade.

Vejamos algumas situações de relações familiaristas em que tais conflitos, além de normativos, são, também, ético-morais. Nesse cenário, cabe pontuar que o pano de fundo das recentes controvérsias e polêmicas envolvendo o direito de família, notadamente, desaguam num ponto sensível: a obscuridade de fenômenos sociais ligados à família, no que toca a incidência de autodeterminação ou regulação estatal. Por conseguinte, possuem as controvérsias citadas, ponto sensível exatamente na delimitação do alcance da ética (susceptível de controle jurídico) e da moral, distinções conceituais e práticas, frequentemente superadas pela ponderação de valores:

i. A questão das uniões homoafetivas e os seus múltiplos efeitos jurídicos (STF, ADIn 4277/DF, STJ, REsp. 1.183.378/RS)[5];

ii. O concubinato e a união estável putativa (STF, RE 397.762/BA e STJ, REsp. 684.407/RS)[6][7];

iii. A incidência da responsabilidade civil na hipótese de abandono afetivo (STJ, REsp 1.159.242/SP)[8];

iv. O novo CPC e a repristinação da separação (CPC/15. Art.s 693 e 731)[9];

v. A questão da responsabilização civil do amante – STJ, REsp. 922.462/SP[10];

vi. A pluriparentalidade (STF AG, RG no RE 898060/SC)[11].

Nessa linha de raciocínio, evidencia-se que o direito de família, paradoxalmente, tutela valores fundamentais e existenciais que desaguam na noção de ordem pública; ao tempo em que, na contemporaneidade, acresce o campo da autonomia privada nas relações familiares.

Nesse cenário, percebe-se que o estado-juiz deve tutelar e fundamentar padrões de comportamentos éticos, universais, racionalizados, sendo certo que vicejem nas relações de família valores morais que, não raro, inspirados no direito canônico, obscurecem o campo da razão, formando uma verdadeira zona cinzenta que perpassa entre a noção de ética e moral, foro íntimo e norma jurídica, autonomia privada e interferência estatal.

Dessa forma, percebe-se que, frequentemente, a subsunção das normas de direito de família resultam insuficientes para resolver conflitos hodiernos que, na verdade, possuem como pano de fundo as discrepâncias e interferências mútuas, de difícil delimitação, que flutuam entre a influência da autodeterminação e da intervenção estatal; da ética e da moral nas relações familiares.

Assim, através da adequada compreensão e abrangência dos conceitos e fenômenos sociais que envolvem a família, da aplicação da técnica de ponderação de valores na aplicação das normas jurídicas, bem como da necessária proteção dos direitos e garantias fundamentais nas relações familiares, pode-se construir a uma visão mais consentânea, na perspectiva civil-constitucional, acerca das atuais controvérsias -tão palpitantes e presentes na seara do Direito de Família contemporâneo.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Lisboa: Almedina, 2003.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MOREIRA ALVES, Leonardo Barreto. Direito de Família mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. In: Dos princípios constitucionais, considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. LEITE, George Salomão (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2003.

VALENTE NETO; Rubem de Oliveira. Direito Civil Facilitado. São Paulo: Ed. Método, 2016.

[1] Para Moreira Alves (2010, p. 135), quando se discute a ampliação da autonomia privada nas relações do direito de família, estamos tratando, na realidade, do direito de família mínimo.

[2] CC, Art. 1.639, § 2^o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

[3] CPC, Art. 731.  A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

[4] J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 416) informa que os direitos fundamentais são “direitos de todos”, pois são direitos humanos e não apenas direitos de determinados cidadãos. Nesse sentido, constitui uma qualidade inerente a todo e qualquer ser humano; tem valor supremo e atua como alicerce da ordem jurídica democrática, não havendo como ignorar a advertência de Ingo Sarlet (2003, p. 203), no sentido de não se esgotar a dignidade na imagem da sua inerência à natureza humana, “pois que ela também possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da Humanidade em seu todo”. Assim, embora a Constituição Federal brasileira também consagre os direitos fundamentais de pessoas coletivas, é o princípio da dignidade humana que inspira os típicos direitos fundamentais e justifica o postulado da isonomia, que por seu turno demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça.

[5] DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA AQUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃOIMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃOPRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição -explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea comum ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita deum Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1183378 RS 2010/0036663-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 25/10/2011, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012)

[6] COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (STF – RE: 397762 BA, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/06/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: “caDJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03 PP-00611 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58)

[7]CIVIL – FAMÍLIA – RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE MULHER EHOMEM CASADO, MAS NÃO SEPARADO DE FATO – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AOARTIGO 226, § 3º, DA MAGNA CARTA – MATÉRIA AFETA AO STF – ALEGAÇÃODE VIOLAÇÃO ÀS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 – SÚMULA 284/STF -INFRINGÊNCIA À DISPOSITIVOS DA LEI 10.406/02 – FATOS OCORRIDOS NAVIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR – INCIDÊNCIA DESTA – DISSÍDIOJURISPRUDENCIAL – COMPROVAÇÃO. 1. Esta Corte de Uniformização não se presta à análise de matéria constitucional (art. 226, § 3º, da CF), cabendo-lhe, somente, a infraconstitucional. 2. A falta de indicação do dispositivo de determinado diploma legal supostamente violado, impede o conhecimento da matéria, tendo em vista o óbice da Súmula 284/STF. 3. In casu, os fatos relacionados ao presente recurso ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o que afasta a incidência, no caso, dos dispositivos da Lei 10.406/02 (Novo Código Civil). 4. A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. 5. Recurso conhecido parcialmente e, nessa parte, provido para, cassando o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, afastar o reconhecimento da união estável, no caso.

(STJ – REsp: 684407 RS 2004/0122359-5, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 03/05/2005, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/06/2005 p. 411)

[8] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 – SP, Rel. NANCY ANDRIGHI).

[9] Art. 693.  As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único.  A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

Art. 731.  A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único.  Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

[10] RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis. 2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (STJ – REsp: 922462 SP 2007/0030162-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 04/04/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2013)

[11] AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO CONTRA DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE VISTA DOS AUTOS. ADMISSÃO DE INGRESSO DE ENTIDADE NO FEITO, NA QUALIDADE DE AMICUS CURIAE. Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto por F G contra despacho de minha relatoria, cuja ementa transcrevo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 622. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. JUNTADA DE MANIFESTAÇÃO. INTIMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.” A agravante alega, em síntese, que “ao determinar que o presente recurso fosse aceito como leading case, o STF, na prática, conheceu do recurso extraordinário, pois acabará julgando-lhe o mérito. Os requisitos intrínsecos, que não foram analisados até agora, não serão mais analisados em momento algum; o ‘despacho’ equivale, em tudo, a uma decisão monocrática que conheceu do recurso.” Em atendimento ao despacho exarado em 15/10/2015, a Associação de Direito de Família e das Sucessões – ADFAS apresentou manifestação, na qual requereu vista dos autos, que tramitam em segredo de justiça, para que avalie o seu interesse em ingressar no feito na qualidade de amicus curiae (eDocs 36 e 51). O Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, por meio da Petição nº 60.528/2015, pleiteou a sua admissão nos autos, na qualidade de amicus curiae (eDoc 47). É o relatório. DECIDO. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, não merece ele ser conhecido. Isso porque a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é incabível recurso contra despacho que não é provido de caráter decisório, como ocorre no caso, nos termos do artigo 504 do CPC. Com efeito, o despacho impugnado não se enquadra nas hipóteses de ato decisório ou sentencial, previstas no artigo 162, parágrafos 1º e 2º, do CPC, verbis: “Art. 162 – Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. § 2º – Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.” Confiram-se, a título de exemplo, alguns precedentes desta Corte: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Recurso contra despacho sem conteúdo decisório. Cabimento. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não cabe agravo regimental contra despacho de mero expediente, despido de conteúdo decisório, por se tratar de simples ato procedimental. 2. Agravo regimental não provido” (RE 630.492-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 1/8/2013)“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. despacho DESPROVIDO DE CARÁTER DECISÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. ART. 317, CAPUT E ART. 504, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO. I A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é incabível agravo regimental contra despacho que não é provido de caráter decisório, como ocorre no caso (art. 317, caput , do RISTF e art. 504, do CPC). Precedentes. II Agravo regimental improvido” (AI 779.969-AgR-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 26/11/2010) Quanto aos pedidos de ingresso nos autos na qualidade de amicus curiae, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as suas participações, no momento em que se julgará a questão constitucional cuja repercussão geral foi reconhecida, não só é possível como é desejável. Ademais, a pertinência do tema a ser julgado por este Tribunal com as atribuições institucionais do requerente legitima a sua atuação, razão pela qual ADMITO o ingresso do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM no feito, na qualidade de amicus curiae. DEFIRO, ainda, o pedido de vista dos autos formulado pela Associação de Direito de Família e das Sucessões – ADFAS (Petição nº 57.177/2015), pelo prazo de 10 (dez) dias. Por fim, NÃO CONHEÇO o agravo regimental interposto, por ser manifestamente incabível (artigo 317, caput, do RISTF e artigo 504 do CPC). À Secretaria para as devidas providências. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2016. Ministro Luiz Fux Relator (STF – AgR RE: 898060 SC – SANTA CATARINA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data de Publicação: DJe-051 18/03/2016)

Veja também:

• O direito real de laje no ordenamento jurídico brasileiro

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