SUMÁRIO: A exceção de inexecução no Cód. Civil brasileiro. Breve histórico da exceção e solução adotada no Código de NAPOLEÃO e no Cód. Civil alemão. Repercussão processual da exceção de inexecução.

Sobre o autor

Arno Schilling, professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Exceção de Inexecução de Contrato Bilateral

A exceção de inexecução no Cód. Civil brasileiro

1. A exceção de inexecução acolhe-a o Cód. Civil brasileiro no art. 1.092, pertencente ao capítulo “Dos contratos bilaterais”, título “Dos contratos”, verbis:

“Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

O Anteprojeto do Cód. de Obrigações (Parte Geral, reproduz, em seu art. 323 e com a mesma redação, o disposto no vigente diploma do nosso direito comum; não inova o conteúdo da atual norma legal, salvo quanto à colocação, pois ela passará a integrar o capítulo “Das disposições gerais”, do título “Da inexecução das obrigações”.

O princípio, consubstanciado na execução de inadimplemento, existia no direito anterior, mas não se achava expresso com a generalidade e a precisão que lhe deu o atual Código.

O contraente, vinculado a um contrato bilateral ou sinalagmático, não está, em face do inadimplemento da obrigação da outra parte, adstrito a escolher entre a execução coativa e a rescisão judicial do contrato.

Sopesando as suas conveniências, será, muitas vêzes, mais vantajoso para êle recusar a execução, que lhe compete, até que a contraparte execute a obrigação dela; com isso, contornará os incômodos da propositura de uma ação judicial, os riscos de uma inexecução definitiva e da insolvência do adversário.

A exceção de inexecução é o instrumento técnico-jurídico, que responde a esses interêsses do contraente.

Breve histórico da exceção e solução adotada no Código de NAPOLEÃO e no Cód. Civil alemão

2. Para melhor aquilatar a verdadeira natureza e os efeitos da exceção de inexecução, cumpre apreciar a história dela e a maneira como a perfilharam o Código de NAPOLEÃO e o Cód. Civil alemão, que cristalizaram os princípios dos dois sistemas jurídicos de maior irradiação no mundo moderno.

A expressão exceptio non adimpleti contractus era desconhecida dos romanos; também não se adotava em Roma o princípio geral da interdependência das obrigações, derivadas de contrato sinalagmático, muito embora fôsse largamente reconhecido o direito de, em nome da boa-fé, recusar a execução de uma obrigação, no caso de um dos contraentes não cumprir a parte, que lhe tocava.

Aos canonistas cabe o mérito de ter extraído do conceito de justiça comutativa o princípio da correlação entre prestações recíprocas nascidas da mesma relação jurídica, com a conseqüência de que uma das partes não é obrigada a cumprir se a outra não executa a obrigação, que a ela incumbe: non servanti fidem non est fides servanda.

Depois que os pós-glosadores construíram a teoria, da execução de inexecução e que esta veio a ser consagrada em diversas legislações, especialmente nas do ramo germânico, implantou-se na França a escola de CUJÁCIO e seus discípulos, que pregava o restabelecimento dos textos do direito romano, em sua primitiva pureza; como corolário dessa orientação, reduziam aos casos previstos em, lei o direito de recusar a execução de uma obrigação.

Com o florescer dessa escola estiolou-se, na doutrina francesa, a exposição de conjunto da exceptio non adimpleti contractus.

Isso explica o motivo por que o Código de NAPOLEÃO, cujas fautores se formaram, sob a égide da escola de CUJA, CIO, não contém disposição que acolha, explicitamente e com caráter de generalidade, a execução de contrato não cumprido e a esta a doutrina francesa, até quase o fim do século XIX, não tenha tratado senão ocasionalmente.

Não há duvidar, porém, que certos textos do citado Código são aplicação incontestável da exceção de inexecução e como tais podem ser mencionados os artigos 1.612, 1.613 e 1.653, que regulam obrigações do vendedor, bem como o art. 1.948, que atribui ao depositário a faculdade de reter a coisa depositada enquanto não lhe fôr pago o devido em razão do depósito.

Contudo, os estudos publicados em 1890 e 1892 pelo insigne jurista RAYMOND SALEILLES sôbre a doutrina alemão da exceção de inexecução contribuíram decisivamente para o renascimento dela no meio jurídico francês.

Daí para diante, a doutrina e, principalmente, a jurisprudência dos tribunais consagraram dita exceção com o alcance de princípio geral a dominar tôda a economia dos contratos bilaterais.

Várias foram as razões em juristas e juízes se estribaram para elaborar a teoria geral da exceção, que o Código napoleônico não prevê senão em artigos esparsos.

Assentaram que as aplicações particulares, que o legislador faz da aludida exceção, estão a demonstrar a existência de um princípio subjacente ou implícito, que deve aflorar para disciplinar também os casos não contemplados expressamente pelo Código sempre se trate de tornar efetiva a interdependência das obrigações, oriundas de contratos sinalagmáticos.

Aliás, utilizando o mesmo argumento, os tribunais gauleses, com o aplauso da doutrina, construíram a teoria geral do enriquecimento sem causa, não acolhida no Código de NAPOLEÃO senão em casos particulares.

De outra parte, o aludido Código disciplina expressamente, em seu art. 1.184, a ação de resolução do contrato sinalagmático para o caso em que uma das partes não satisfaça a sua obrigação.

Apelação para o argumento a fortiori, sentenciaram os juízes gauleses que ali onde o legislador admite a rescisão judicial do contrato se deve permitir, verificado o inadimplemento, a conseqüência menos grave da suspensão dêle, não devendo esta medida ser rejeitada quando aquela foi expressamente disciplinada pelo legislador.

É interessante para advertir que o Cód. Civil italiano de 1865, modelado à imagem do Código napoleônico, não continha, assim como o seu padrão, artigo de lei que sancionasse, de forma explícita e geral, esta exceção; ùnicamente o artigo 1.469 a reconhecia na compra e venda.

Mas a doutrina mais autorizada, apoiando-se no reconhecimento, feito pelo legislador, da faculdade de rescindir o contrato, concedida ao contraente prejudicado pelo inadimplemento da obrigação de outra parte, e invocando o argumento a fortiori, ampliou a esfera de aplicação da exceção de inexecução a todos os contratos bilaterais, apesar da omissão do legislador (GIORGIO GIORGI, “Teoría de las obligaciones”, vol. 4º, ns. 199-201).

Tanto os tribunais franceses, como os italianos, recorrendo, no oficio de julgar, à analogia, construíram a teoria geral da exceção de inexecução, não contemplada expressamente com êsse caráter amplo nos respectivos Códigos Civis; estearam-se principalmente na idéia de eqüidade, que manda cumprir as suas próprias obrigações a quem pretende exigir de outrem o implemento de obrigações correspondentes.

O Cód. Civil alemão regula, nas disposições gerais pertinentes aos contratos sinalagmáticos, a exceção de inexecução – arts. 320 e 322.

A sistemática, adotada pelo legislador tedesco, inspirou visivelmente o Cód. Civil brasileiro.

Repercussão processual da exceção de inexecução

3. O interêsse prático mais sensível da distinção entre contratos bilaterais, em que as obrigações recaem sôbre ambas as partes intervenientes, e contratos unilaterais, em que uma só das partes assume obrigações, reside justamente na possibilidade de, àqueles excluídos êstes, aplicar a exceção de contrato não cumprido.

Êle desdobra-se em duas modalidades: a exceção non adimpleti contractus, que tem cabimento quando o contraente sem ter satisfeito a sua obrigação exige o implemento da do outro, e a exceção non rite adimpleti contractos, que pressupõe a má execução do contrato por parte daquele que reclama o cumprimento da obrigação do outro contraente.

Opõe-se ùtilmente a exceção, quando deve ser simultânea a execução, isto é, quando nem a lei nem o contrato indicam quem cumprirá em primeiro lugar; ou quando o contraente, a quem toca executar por primeiro, exige o implemento da obrigação do outro.

Está claro, portanto, que, em juízo, a exceção de inexecução só é suscetível de ser formulada, apropriadamente, em defesa à ação de execução coativa proposta por um dos contraentes; a defesa à ação de rescisão do contrato é presidida por outros princípios.

Alegada e provada dita exceção, como deve o juiz resolver a demanda?

A êste propósito, dispõe o art. 322, alínea 1ª, do Cód. Civil alemão:

“Lorsque, era verto d’un contrat synallagmatique, l’une des parties intente action à fin d’obtenir la prestation qui lui est due, le fait, par l’autre partie, de faire valoir le droit qui lui appartient de refuser la prestation jusqu’à ce que la contre-prestation soit effectuée, ne produit que cet effet, que l’autre partie doit être condamnée à l’éxecution trait pour trait” (Code civil allemand, traduction de l’Office de Législation étrangère et de droit international, Paris, ed. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929).

A exceção de inexecução é uma execução dilatória, cuja conseqüência não é a declaração da improcedência da ação, senão a condenação do réu excipiente a prestar simultâneamente com a contraprestação do autor; na sentença, portanto, condena-se o réu a satisfazer a sua obrigação ao receber a contraprestação do autor (ENNECERUS, KIPP e WOLF, “Tratado de derecho civil – Obligaciones”, tomo 2º, parte 1ª, § 33).

O vigente Cód. Civil espanhol pertence à família dos Códigos capitaneados pelo Código de NAPOLEÃO. Não consagra, como princípio geral dos contratos bilaterais, a exceção de inexecução, nem abriga preceito correlativo ao art. 322, alínea 1ª, do Cód. Civil alemão: sem embargo disso, os eminentes catedráticos de Direito Civil, na Universidade de Barcelona, BLAS PÉREZ GONZÁLEZ e JOSÉ ALGUER, anotando a obra acima. citada, asseveram que, no direito espanhol, é idêntica à do direito alemão a solução que dará o juiz à demanda, em que o réu se defende com a exceção de inadimplemento.

A doutrina e a jurisprudência francesas perfilham o mesmo ponto de vista. A exceção de inexecução, que é simples recusa provisória, não apaga no excipiente a qualidade de devedor; disso resulta que êle será condenado a executar, incumbindo, porém, ao autor cumprir a contraprestação, que sôbre êle recai (PLANIOL, RIPERT et ESMEIN, “Traité pratique de droit civil français”, tomo VI, 1ª parte, ed. 1930, nº 456).

Entre os Códigos, como o francês, que não reconhecem explìcitamente e com alcance geral a exceção de inexecução, e aquêles, como o alemão, que adotam a solução contrária, a discrepância vem a desaparecer pelo ofício de julgar, cometido aos pretórios, que, nos países em que aquêles vigem, integram, mediante o recurso à analogia, as lacunas do direito escrito, atingindo-se dessarte, na prática, um resultado uniforme na maneira por que o juiz, em face da exceção de inadimplemento vazada na defesa do réu, soluciona a ação de execução coativa.

Os mesmos princípios servirão de norte aos nossos tribunais na interpretação do art. 1.092, alínea 1ª, do Cód. Civil.

Cumpre ponderar que também no direito brasileiro a exceção de contrato não cumprido é uma exceção dilatória, de vez que o devedor revela não querer eximir-se de cumprir a sua obrigação, mas apenas reclama o adiamento de sua prestação até que o outro contraente, por seu turno, execute aquela a que está vinculado.

A ação de execução coativa não será julgada improcedente; o réu, que, invocando a exceção, não se despe da qualidade de devedor e apenas recusa provisòriamente o pagamento, deve ser condenado a executar, mas tão-sòmente depois de receber a contraprestação do autor.

Condenado o réu excipiente a prestar simultâneamente com o autor, dita o artigo 892 do Cód. de Proc. Civil uma regra prática para a execução dessa sentença:

“Não se expedirá mandado executivo se a execução depender de prova de contraprestação devida ao executado pelo credor”.

Antes da expedição do mandado executivo, que é a ordem do juiz ao oficial de justiça para o ato da execução, o exeqüente terá de provar que já entrou com a prestação, que lhe competia, ou que a contraparte foi constituída em mora de recebê-la (LOPES DA COSTA, “Direito processual civil brasileiro”, vol. 4º, ed. 1947, nº 23).

A sanção do art. 892 está nu art. 1.013, nº III, do diploma processual. Se fôr expedido o mandado contra o disposto no art. 892, ao executado, em embargos à penhora, é dado alegar excesso de execução.

Arno Schilling, professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

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