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Poder Discricionário do Juiz

PODER DISCRICIONÁRIO

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REVISTA FORENSE 156

Revista Forense

02/01/2023

REVISTA FORENSE – VOLUME 156
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1954
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 156

CRÔNICA

Raul Fernandes, Estudante de Direito, Antônio Gontilo de Carvalho

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Hugo Grocio, Hidelbrando Acióli
Lúcio de Mendonça, F. C. San Tiago Dantas
Do Corpo de Delito, José Frederico Marques
A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio, João de Oliveira Filho
A Emissão de Ações com Ágio, Sílvio Marcondes
Poder Discricionário do Juiz
Exceção de Inexecução de Contrato Bilateral, Arno Schilling
Reintegração de Posse “Initio Litis”, Enéias de Moura
Justiça do Distrito Federal, José Pereira Simões Filho
José Antônio Pimenta Bueno, Dr. Laudo de Almeida Camargo

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

NOTAS E COMENTÁRIOS

Poder Discricionário do Juiz

1. Por poder discricionário, no direito administrativo, se entende o da faculdade que, com freqüência, cabe à administração determinar, em relação ao fim da função, o conteúdo de um provimento, ou momento, ou a forma por que pode ser emanado.

Com base em tal poder, todavia, e como critério seu informador, a fim de que não viole a fronteira do arbítrio, está o preceito de agir em cada caso de maneira mais oportuna ao interêsse público (BERNATZICK, in “Rechtspflege una materiel Rechskraft”, pág. 42, substitui a tal princípio a fórmula faze isto que manténs conforme ao bem público). Disto a atividade discricionária da administração pode chamar-se livre só num sentido limitado e, por assim dizer, técnico, que não corresponde, entretanto, ao significado de tal limite, referindo-se à atividade dos particulares (ver, a propósito, BORNUCCI, “Il fine delle Stato”, pág. 102; JELLINECK, “Gesetzanwendung und Zweckmassingkeiserwagung”, pág. 2).

Isso não impede, porém, que a diferença entre atividade discricionária e atividade vinculada, e entre o dever jurídico de usar o poder discricionário nos limites do interêsse público e o dever impôsto por um comando concreto da lei, não seja só quantitativa, como algum autor quisera sustentar (ver BERNATZICK, in “Rechtspreckung”, pág. 46; HÉLEN, “Studien” 2, 1883; KELSEN, “Hanptprobleme des offentlich Rechts”), reduzindo tudo a maior ou menor largueza de apreciação.

De fato, em caso de apreciação discricionária, a, administração deve: 1) levantar os dados concretos de fato, e 2) estabelecer o que, no interêsse público, as circunstâncias o exijam, na atividade vinculada à autoridade administrativa, e deve limitar-se à primeira observação, aplicando após ao caso prático a norma, cujo juízo de oportunidade se tornou abstrato pelo legislador, ao aplicá-la.

À vontade autônoma, no primeiro caso, corresponde, no segundo, como assinala RASELLI (“Il potere discrezionale del giudice civile”, Cedam, 1927, I, pág. 18), uma vontade eterônoma, qualitativamente portanto, e não só quantitativamente diferente da precedente.

Poder discricionário na atividade jurisdicional

Mas o poder discricionário se manifesta não só na atividade de govêrno e administrativa; êle se explica também na atividade jurisdicional, para satisfazer as exigências sociais da Justiça e para Suprir a abstração (ou a falta total) de particular norma de lei, norma que não poderia conseguir o fim por que se a colocou senão através de livre ato de vontade, e, por isso, de discricionaridade do magistrado.

Como esta atividade discricionária do juiz se possa aproximar à da administração e de que maneira ele, se manifesta no processo civil é o que ora procuramos examinar.

A função jurisdicional, enquanto tiver por escopo a atuação do direito objetivo, através do moderamento dos contestastes exigido pelas partes, assume indubitàvelmente um interêsse especial também para o Estado, supremo regulador do viver social; todavia, a aplicação das normas de lei ao caso concreto, a que tem imediata e direta relevância entre as partes litigantes, satisfaz só de modo indireto e mediato os interêsses estatais.

Na administração, ao revés, tais interêsses do Estado constituem o último escopo e necessário, e o direito objetivo é sòmente o limite diante dos duais podem ser satisfeitos (RANELLETTI, “Principi di diritto amministrativo”, págs. 248 e segs.); entre êsses limites, portanto, – e a maior razão, nos casos em que não são normas positivas, – a administração não pode, não tem, para obtenção de seus fins institucionais, amplo campo de atividade discricionária. Esta consideração tem grande importância para a questão que nos interessa, enquanto esclarece que a administração pode agir, pois, livremente, na esfera em que não seja vinculada, de modo explícito, por uma disposição de lei, conquanto, como é natural, não lese os direitos de terceiros, o juiz é limitado em sua atividade, pela demanda das partes, e só é livre onde a lei, explícita ou implìcitamente, lhe atribua tal liberdade.

Não precisa, entrementes, confundir a atividade do juiz estritamente dirigida à atuação do direito objetivo, da preparatória ou executiva da decisão, na qual é o juiz e não a parte o direto destinatário das disposições da lei; conquanto para a primeira vale de fato a observação referida – na atividade processual preparatória e também na executiva da decisão – o juiz não tem na lei um limite diferente do que vimos subsistir para a administração (tem-se de fato que, errôneamente a meu juízo, se há mantido essa atividade do juiz pròpriamente administrativa. Ver MEIER (“Atratsrecht, vol. II, pág. 179); que antes, como nota RASELLI (ob. cit., pág. 193), uma certa esfera livre se verifica normalmente nos atos processuais.

Mas ainda na atividade direta pròpriamente, à decisão da questão jurídica pode competir no máximo ao juiz certa liberdade de apreciação, porque a norma abstrata não pode in genere encontrar aplicação sem certa adaptação ao caso concreto; tal liberdade, como se disse, deve ser explicitamente concedida pela lei, mas uma vez concedida não atribui ao juiz um poder discricionário muito diferente na sua essência daquele da administração. Em tal caso, talvez e sobretudo, quando a lei autorize o juiz a decidir com fulcro na eqüidade, êste tem a mesma liberdade de estimação do legislador e deve justamente receber como fundamento do seu juízo as mesmas exigências de conveniência e de justiça de que o legislador tem conta no emanar normas abstratas e gerais ou ainda particulares.

Certo, o juiz ordinário, que deverá decidir segundo a eqüidade, não é assim livre como o magistrado nas chamadas jurisdições de eqüidade, enquanto isto que para o primeiro, é excepcional e restrito em têrmos precisos, para o segundo, é normal, sem outro limite que o derivante do conceito mesmo de eqüidade no direito; mas é evidente que tal conceito geral é substancialmente idêntico sempre nas suas diversas acepções e que, portanto, entre os dois tipos de atividade livre de que se trata é mais que outro uma diferença quantitativa.

Administração e jurisdição

3. Estabelecido que também na atividade do juiz, pròpriamente direta à decisão, pode verificar-se, quando a lei o estabeleça, certa discricionaridade, a qual, de outra parte, mais patente na atividade processual preparatória e executiva da decisão, ocorre sustar-se sôbre critérios de tal discricionaridade para ver se possa ao menos reconduzir-se ao conceito que dela demos em princípio.

Ao considerar aí é que se encontra, na diferença de fins entre a administração e a jurisdição, um obstáculo insuperável para que possa falar-se de uma única noção de discricionaridade nas duas formas de atividade estatal.

Mas, se bem considero, porquanto se não possa negar que aí haja uma certa diferença entre os critérios informativos de tais atividades, não se pode tampouco sustentar que dita diferença incida sôbre a substância mesma do conceito, para os interêsses públicos que vêm diretamente tutelados através da ação administrativa, não podem ser descuidados pelo juiz, onde, à falta de normas imperativas, deva decidir ou predispor dos atos processuais de maneira mais conforme ao fim da função, último limite entre o qual também a atividade discricionária do juiz deva incluir-se por ser legal. O interêsse público na jurisdição é indubitàvelmente satisfeito, como se disse, de modo indireto e mediato, mas o critério informador da discricionaridade, despido dos elementos que, derivados da natureza da atividade administrativa, por óbvios motivos que em geral se lhes atribuem, é o mesmo que expusemos e que pode assumir-se na fórmula: “faz isto que é mais oportuno para a obtenção dos fins da função que te é confiada”; critério cuja observância é um vero dever jurídico (ver RANELLETTI, in “Principi di diritto amministrativo, página 243) e que se baseia sôbre elementos objetivos, quais possam ser, no caso concreto, os interêsses públicos e as exigências sociais de Justiça.

Portanto, bem pode dizer-se que na atividade discricionária, em qualquer campo que seja desenvolvida, a vontade do órgão não é nunca livre em sentido absoluto, devendo uniformizar-se ao supra-exposto preceito, enquanto variam de caso em caso as apreciações e os critérios em relação aos quais a vontade do órgão se determina efetivamente.

No que concerne, pois, aos limites do poder discricionário nas duas modalidades, é de notar-se, antes do mais, contràriamente a quanto se poderia à primeira visão crer, a liberdade do juiz na decisão das questões sôbre as quais lhe seja concedida a discricionaridade, é muito mais ampla daquela, conferida anàlogamente à administração, enquanto que esta última, como acena RASELLI, que da questão se há ocupado a fundo, “deve respeitar não só os imperativos particulares de lei a ela volvidos, mas também os princípios gerais de direito”, enquanto o juiz pode também lhe não observar, ou porque é dispensado genèricamente de aplicar o direito, como nas chamadas jurisdições de eqüidade, e porque tem pelo menos o poder de adaptar as normas de lei às exigências de cada caso (ob. citada, pág. 236).

De resto, se se aceita a teoria que não reconhece a existência de lacunas no direito vigente (ver sôbre a questão as citações de DONATI, in “II problema delle lacune nell’ordinamento giuridíco”, Milão, 1910, e também GÉNY, “Méthode d’interprétation des sources en droit positif”, vol. II, cap. IV), não se poderia desdobrar as disposições que atribuem explicitamente ao juiz um poder discricionário numa determinada matéria, se não admitindo que justamente em tal matéria o juiz pode derrogar as normas do direito positivo.

Tal diversa liberdade de apreciar no juiz e na administração não incide, porém, como fácil é de observar, sôbre a unidade do conceito de poder discricionário também nas suas diversas configurações, seja porque a esfera de liberdade do juiz não é, pois, assim ampla para lhe não permitir observar – na mais ampla hipótese – o preceito que assinala justamente a matéria e os limites de sua discricionaridade, seja porque tal liberdade lhe deva ser atribuída, como se disse, de vez em vez, e não tem por isso um poder normal do juiz ordinário nem no caso das ditas jurisdições de eqüidade, quando é exatamente o conceito de eqüidade que põe um limite ao que de outro modo seria o arbítrio do juiz.

Certo é que o juiz, ao decidir sobre questões em que pode exercitar sua discricionaridade, se avizinha muito do legislador enquanto julga o direito em relação ao caso concreto, onde o legislador pusera uma numa abstrata e geral; é também verdade que, em tal campo, pode o juiz ter em conta também novos interêsses ignorados antes pelo legislador enquanto fruto da nova consciência social, ou pode avaliar interêsses já existentes de modo a fazer prevalecer sôbre outras que, por mudança de condições de vida, de tempo ou de lugar, devem passar em segundo lugar; não se pode logo negar que, ao invés a administração, no exercício de seu poder discricionário, deva estabelecer, na base de suas apreciações, os interêsses públicos que já são tutelados no complexo do ordenamento jurídico, com pena de exorbitar dos limites traçados pelo Direito à função administrativa; mas como já disse com relação aos limites formais, também êstes limites substanciais de poder discricionário, diversos nos dois casos, não invalidam a essência do conceito de discricionaridade e a sua unidade.

Tais diversos aspectos do poder discricionário do juiz e da administração não são de fato senão os diversos modos com os quais e por meio dêles pode ser satisfeito o último preceito que regula cada ato estatal de jurisdição ou de administração; contudo, na variedade das apreciações e dos critérios de avaliação, de fato, uma única é a essência da discricionaridade, isto é, a faculdade de determinar com juízo de oportunidade como deva ser cumprida, no caso, a função pública.*

__________

Notas:

* Verbete de FRANCO A. PORTA, “Diz. Prat. Dir. Priv.”, de VITTORIO SCIALOJA, Casa Editrice Dott. Francisco Vallardi, Milão, 1950, págs. 290-291. Tradução de LUÍS AUTUORI.

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