A Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, reestruturou o modelo de licitações e contratos, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. O novo diploma normativo foi editado com o escopo de suprir a defasagem, principalmente, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, cujos entraves burocráticos impediam a modernização no regime de contratações públicas. A despeito disso, percebe-se que o legislador, em grande extensão, apenas consolidou institutos já previstos na legislação esparsa (Lei 10.520/2002 e Lei 12.462/2011, por exemplo), de tal sorte que as efetivas inovações não constituem maioria.[3]

Preliminarmente, é forçoso enfrentar a problemática do direito intertemporal, haja vista os equívocos de interpretação que tem se espraiado nas discussões acerca dos contornos aplicativos da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Ocorre que o legislador não previu prazo de vacatiolegis, ou seja, nos termos do art. 194, a lei entrou em vigor na data da sua publicação. No entanto, por ducto dos artigos 191 e 193, previu-se um regime de vigência simultânea da Lei 14.133/2021 com as Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, durante o prazo de 2 (dois) anos.

Desse modo, consoante vaticina o art. 191, no período de 2 (dois) anos, pode a Administração Pública optar por licitar, valendo-se dos diplomas normativos pretéritos (Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011), ou com fundamento na Lei 14.133/2021.

Assim, a título exemplificativo, caso o Poder Público opte por se valer da Lei 8.666/1993, deverá indicar a opção expressamente no edital, no aviso ou no instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada com a Lei 14.133/2021, pois, nesse caso, ter-se-ia a criação de um tertium genus.

Ademais, é imperioso ressaltar que, se a Administração Pública opta, no prazo acima assinalado, por utilizar o regime de contratação da Lei 8.666/1993, durante todo o período de vigência contratual incidirão os enunciados normativos da antiga Lei geral de licitações e contratos. Assim, mesmo que, em razão de alguns aditivos, o prazo de vigência do ajuste ultrapasse os dois anos previstos no art. 193, II, da Lei 14.133/2021, deverão incidir as disposições da legislação pretérita, configurando nítida hipótese de ultratividade.

Superada a presente questão, é necessário analisar todos os aspectos relacionados ao art. 10, da Lei 14.133/2021, haja vista que o referido enunciado normativo, a depender da leitura que for empregada, pode ser considerado inconstitucional. Por oportuno, transcreve-se a literalidade do dispositivo em referência:

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando:

I – (VETADO);

II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Da leitura perfunctória do artigo, percebe-se que o legislador adentra em matéria, em certa medida, estranha aos aspectos gerais relacionados às licitações e contratos, haja vista que regula competências dos órgãos da Advocacia Pública.

Com efeito, tem-se uma imposição dirigida à Advocacia Geral da União, às Procuradorias Gerais dos Estados e do Distrito Federal e às Procuradorias Municipais, para que atuem na defesa judicial ou extrajudicial de qualquer servidor, seja na esfera administrativa, controladora ou jurisdicional, quando forem alvo de fiscalização por atos praticados em consonância com pareceres jurídicos lavrados pela Advocacia Pública.

A despeito da salutar intenção legislativa, que objetiva garantir defesa técnica qualificada ao agente público que age em compasso com as diretrizes jurídicas emanadas da Administração, chancelando-se, inclusive, a lisura do ato administrativo praticado, falece competência à União para dispor sobre a estrutura organizacional dos órgãos da Advocacia Pública Estadual e Municipal.

Ao conferir competência privativa à União, no art.22, XXVII, da Constituição Federal, para legislar sobre licitações e contratos, o constituinte não permitiu ingerência nas Procuradorias dos Estados e dos Municípios. Portanto, compete a cada ente federativo legislar sobre os órgãos da Advocacia Pública, delimitando os meandros de sua atuação.

Sob essa ótica, caso a interpretação conferida ao art. 10, da Lei 14.133/21, venha a açambarcar as Procuradorias dos Estados e Municípios há patente inconstitucionalidade. Assim, deve-se promover uma leitura em conformidade com a Constituição Federal,[4] de modo a compreender que o dispositivo em referência não consubstancia enunciado normativo de abrangência nacional, vinculando tão somente a União.

Ao tratar, por exemplo, no art. 132, dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, a Constituição Federal não faz referência à representação judicial e extrajudicial dos servidores, de tal sorte que qualquer deliberação nesse sentido estaria no âmbito de conformação do constituinte derivado e do legislador estadual.

Nessa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal, no ARE 646.761 AgR, já teve a oportunidade de vaticinar que há um nítido espaço de deliberação do constituinte derivado e do legislador estadual, em relação às hipóteses não listadas no art. 132, da Constituição Federal,[5] Assim, vê-se que a Carta Magna apenas menciona que compete aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal a representação judicial e consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, sem se referir à defesa dos interesses dos agentes públicos.

Por isso, cumpre aos Estados e Municípios disciplinar, em diploma normativo próprio, eventuais situações nas quais os órgãos da Advocacia Pública irão atuar na representação judicial e/ou extrajudicial de agentes estatais, mormente quando em jogo o resguardo ao interesse da coletividade.

A título exemplificativo, a Lei Complementar de Alagoas nº 07, de 18 de julho de 1991, em seu art. 4º, XXII, elenca as ocasiões em que a Procuradoria do Estado atuará no resguardo dos interesses de agentes públicos, verbis:

Art. 4º Compete à Procuradoria Geral do Estado:

(…)

XXIII – a Procuradoria Geral do Estado representará judicialmente o Governador, os titulares das Secretarias, de Autarquias e Fundações Públicas estaduais, os Procuradores de Estado e os membros do Ministério Público, quando vítimas de crime sofrido em razão do exercício do cargo, bem como em decorrência dos atos praticados em função de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, representação que fica condicionada à solicitação do agente público ao Procurador Geral do Estado, o que legitima inclusive a propositura de representação ao Ministério Público, ação penal privada, habeas corpus e mandado de segurança, observando-se:

a) não se aplica aos ex-titulares dos cargos ou das funções referidas; e

b) o Procurador Geral do Estado, em ato próprio, poderá disciplinar a representação autorizada por este inciso. (Grifos nossos)

Exsurge clarividente que o dispositivo acima colacionado destoa das proposições elencadas pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nos seguintes termos: a) há restrição quanto aos agentes públicos representados, eventualmente, pela PGE e b) a representação, caso seja possível, não abrange ex-titulares dos cargos ou funções previstas na lei.

No Estado do Pará, por sua vez, a Lei estadual 9.058/2020 prevê o custeio pelo Poder Público dos honorários advocatícios suportados pelos agentes públicos que figurarem, por exemplo, no polo passivo de ações civis públicas, ações populares, ações de improbidade, ações criminais ou que sejam indiciados em inquérito civil ou criminal, ou que estejam respondendo a processos perante outros órgãos de controle, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes exigências: a) ato praticado no exercício da função pública no âmbito da Administração direta, autárquica ou fundacional; b) ato não pode ser contrário ao parecer da PGE; c) ato precedido de parecer ou manifestação de órgão integrante do Sistema Jurídico Estadual, quando tal condição for expressamente exigida pela lei ou regulamento; d) ato não pode ser omisso quanto à circunstância que, por expressa previsão legal, deveria ter sido enfrentada ou mencionada.

Em âmbito federal, a possibilidade de representação judicial de determinados agentes públicos federais pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral Federal encontra previsão, por exemplo, no art. 22 da Lei 9.028/1995 e na Portaria 428/2019.

Verifica-se, portanto, que os entes federativos adotam soluções diversas para auxiliar a representação judicial dos agentes públicos nos processos que discutem a juridicidade dos atos funcionais por eles praticados.

Com a promulgação da Lei 14.133/2021 e na forma do seu art. 1º, a intenção do legislador foi fixar normas gerais de observância obrigatória em todo território nacional, na forma permitida pelo art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Isso não significa dizer, contudo, que todas as suas normas sejam, necessariamente gerais. Aliás, o art. 1º da Lei 8.666/1993, que possui redação semelhante ao art. 1º da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, não impediu que o STF reconhecesse o caráter especial (e não geral) de alguns dos seus dispositivos que, inclusive, foram reproduzidos em alguma medida na nova legislação.[6]

A dificuldade na definição de normas gerais, naturalmente decorrente do caráter aberto da expressão, deve permanecer com o advento do novo diploma legal, abrindo-se caminho para discussão do enquadramento de alguns dos seus dispositivos no referido conceito jurídico indeterminado, tal como ocorre com o disposto no art. 10 da Lei 14.133/2021.

Diante do exposto, indaga-se: Poderia a União se imiscuir nos quadrantes de atuação da Procuradoria Geral do Estado, ampliando sua competência para hipóteses não previstas em seu regramento legal? A resposta, sem dúvida, é negativa.

Afinal de contas, compete ao constituinte derivado e ao legislador estadual estabelecer as situações excepcionais de representação dos agentes públicos pelas Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, uma vez que inexiste impositivo na Constituição nesse sentido.

Igualmente, no âmbito da atuação das Procuradorias municipais, que não foram indicadas expressamente no texto constitucional, mas que devem ser reconhecidas como advocacias públicas que exercem funções essenciais à Justiça, a definição das respectivas atribuições deve ser veiculada na legislação municipal.

Inexiste autorização constitucional para que a União estabeleça normas gerais relacionadas às atribuições institucionais dos órgãos de advocacia pública dos demais entes federados, sob pena de afronta ao art. 18 da CRFB que reconhece a autonomia dos entes federados, inclusive para dispor sobre seus servidores estatutários, abrangidos, aqui, os membros da advocacia pública.

Outrossim, ao estender a todos os agentes estatais a possibilidade de representação pela Advocacia Pública, quando em jogo matéria licitatória, a União não apenas viola a Constituição Federal como onera os demais entes federativos, os quais precisarão aparelhar suas respectivas Procuradorias, a fim de atender a demanda excedente de trabalho.

Frente às considerações expostas em linhas pretéritas, o art. 10, da Lei 14.133/2021, apenas pode ser compreendido como um dispositivo de âmbito federal, ou seja, não pode abranger Estados, Distrito Federal e Municípios, pois essa é a única leitura compatível com a Constituição. Entender de forma diversa é admitir mácula inconteste aos cânones constitucionais de autonomia dos entes federativos.

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[1] Procurador do Estado de Alagoas, nomeado Procurador Federal, Ex-Advogado da Petrobras, Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal de Alagoas, Especialista pela Ohio University, Professor de Direito Processual Civil na Pós-Graduação da UERJ, na Escola Superior da Magistratura de Alagoas – ESMAL e nos cursos ATC e FORUM , membro da Internacional Association of Privacy Professionals – IAPP, do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. E-mail: borgesdovale@hotmail.com.

[2] Pós-doutor pela Fordham University School of Law (New York). Doutor em Direito pela UVA-RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. Especialista em Direito do Estado pela UERJ. Professor Titular de Direito Administrativo do IBMEC. Professor do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito – Mestrado e Doutorado do PPGD/UVA. Professor de Direito Administrativo da EMERJ e do curso FORUM. Professor dos cursos de Pós-Graduação da FGV e Cândido Mendes. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ). Presidente do Conselho editorial interno da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution (RBADR). Membro da lista de árbitros do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). Ex-Defensor Público Federal. Procurador do Município do Rio de Janeiro. Sócio-fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados. Árbitro e consultor jurídico. E-mail: contato@roaa.adv.br.

[3] Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A nova Lei de Licitações: um museu de novidades? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes-museu-novidades>. Acesso: 16.04.2021.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 302.

[5] “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Procurador de Estado. 3. Vedações estatutárias para exercício de cargo público. Advocacia fora das atribuições funcionais. 3. Liberdade de conformação do poder constituinte derivado. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” STF, ARE 646.761 AgR/DF, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, DJe-231 25/112013.

[6] STF, ADI 927 MC/RS, Pleno, Rel. Min. Carlos Veloso, j. 03.11.1993, DJ 11.11.1994, p. 30.635. No julgamento, a Suprema Corte concedeu interpretação conforme à Constituição ao art. 17, I, “b” (doação de bem imóvel) e “c” (permuta de bem imóvel), bem como ao art. 17, II, “b” (permuta de bem móvel) e § 1.º, da Lei 8.666/1993. As referidas hipóteses, com algumas adaptações, foram incorporadas ao art. 76, I, “b” e “c” e II, “b” e § 2.º, da Lei 14.133/2021.

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