Ínicio

Administrativo

Imobiliário

ADMINISTRATIVO

IMOBILIÁRIO

Mercado Municipal – Domínio Público – Autorização Administrativa – Executoriedade Dos Atos Administrativos,

MERCADO MUNICIPAL

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 156

Revista Forense

19/12/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 156
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1954
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 156

CRÔNICA

Raul Fernandes, Estudante de Direito, Antônio Gontilo de Carvalho

DOUTRINA

PARECERES

Imposto de Vendas e Consignações – Imposto de Exportação, Francisco Campos
Rendas Locais – Arrecadação Estadual – Impôsto de Renda – Participação dos Municípios, Gilberto de Ulhoa Canto
Mercado Municipal – Domínio Público – Autorização Administrativa – Executoriedade Dos Atos Administrativos, Antão de Morais
Anistia – Conceito – Pagamento de Vantagens a Militares, A. Gonçalves de Oliveira
Juiz – Promoção Automática – Elevação de Entrância, Gabriel de Resende Passos
Ministério Público – Unidade e Indivisibilidade da Instituição, J. A. César Salgado
Advogado – Ingresso nos Cancelos dos Juízos e Tribunais, Cândido de Oliveira Neto

NOTAS E COMENTÁRIOS

Hugo Grocio, Hidelbrando Acióli
Lúcio de Mendonça, F. C. San Tiago Dantas
Do Corpo de Delito, José Frederico Marques
A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio, João de Oliveira Filho
A Emissão de Ações com Ágio, Sílvio Marcondes
Poder Discricionário do Juiz
Exceção de Inexecução de Contrato Bilateral, Arno Schilling
Reintegração de Posse “Initio Litis”, Enéias de Moura
Justiça do Distrito Federal, José Pereira Simões Filho
José Antônio Pimenta Bueno, Dr. Laudo de Almeida Camargo

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Antão de Morais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

PARECERES

Mercado Municipal – Domínio Público – Autorização Administrativa – Executoriedade Dos Atos Administrativos

– A ocupação de compartimentos nos mercados municipais não obedece ao regime contratual das locações, mas às regras do direito administrativo.

– O ato administrativo, expedido com fundamento legal, traz em si mesmo a executoriedade.

PARECER

1. Pela portaria nº 53, o Sr. prefeito da capital de São Paulo cassou as locações e permissões dos comissários ou atravessadores, que ocupavam bancas e áreas no Entreposto Municipal de Verduras, a fim de serem postas em concorrência pública. Baseou-se em considerações de fato e de direito.

2. A ocupação pelos comissários e atravessadores se dá mediante o pagamento de taxas. Permitindo essa ocupação, o Município impõe horário e forma de utilização, normas de polícia, disciplina, higiene e outras, que importam permanente e severa fiscalização.

3. A jurisprudência de nossos tribunais manifesta-se no sentido de que essa ocupação não envolve nenhuma relação jurídica de locação, sendo de mera concessão de uso a natureza, dêsse ato.

4. Afigura-se, todavia, que a denominação de permissão melhor se adapta à espécie, que, em última análise, não passa de um ato administrativo, que se guia pelas normas do direito administrativo.

5. Essa medida da Prefeitura deu origem a um mandado de segurança. Oferecendo cópia da petição dêsse mandado, das informações prestadas pelo prefeito, bem como das razões da Prefeitura, na qualidade de assistente, pergunta-se no primeiro quesito:

“Qual a relação jurídica decorrente da ocupação, ou uso dos boxes do Entreposto, existente entre os ocupantes e a “Município”?

E de simples autorização a título precário. Não é difícil justificar esta resposta. A construção de um mercado constitui serviço pública de utilidade geral. E o que nos ensina ENOU, “Droit Administratif”, Rousseau, Paris, vol. 1, pág. 21: “Os trabalhos que têm por objeto dependência do domínio privado do Estado, do departamento, ou da comuna, terão, todavia, o caráter de trabalhos públicos se tiverem um fim imediato de utilidade geral (construções de uma prefeitura, de um “edifício para a Câmara, de um mercado, de um matadouro, etc.)”.

No mesmo sentido CHRISTOPHE et AUGER, “Travaux Publics”, Paris, 1889, tomo 1, nº 23.

6. Sendo assim, os mercados fazem parte do domínio público municipal; e a sua ocupação só pode ser a título precário, salvo se houver lei que lhes retire, temporária ou vitalìciamente, a inalienabilidade, que lhes é peculiar (Cód. Civil, art. 67). Ninguém dúvida, em direito administrativo, que a precariedade da ocupação de bens do, domínio público é conseqüência da inalienabilidade dêsses bens. Eis como HAURIOU, “Précis de Droit Administratif”, 7ª ed., pág. 730, classifica os direitos do ocupante sôbre o domínio público: “Tratava-se, nesta matéria, de conciliar os interêsses legítimos do ocupante com a regra da inalienabilidade das dependências do domínio público. Após hesitações inevitáveis, a conciliação parece estar em caminho de se fazer, de maneira satisfatória sôbre a tríplice base seguinte: 1º) a regra da inalienabilidade tem por fim colocar o domínio público fora do comércio da vida privada e, por conseguinte, subtraí-lo às alienações e às constituições de direito real do direito civil, mas não se opõe a um certo comércio da vida administrativa, nem a alienações ou constituições de direitos reais que não tenham senão um valor administrativo; 2º) como as dependências do domínio público já constituem, por si mesmas, nas mãos das administrações públicas, objetos de propriedade administrativa, estão preparadas para uma floração de direitos reais de natureza administrativa; 3º) o caráter especialmente administrativo dos direitos reais, que podem ter consentidos sôbre as dependências do domínio público, no comércio da vida administrativa, consiste essencialmente na natureza temporária, revogável ou resgatável dêstes direitos reais ou destas alienações. É por esta natureza temporária e revogável que as operações do comércio da vida administrativa se conciliam com a inalienabilidade do domínio público”.

7. Na última edição de sua obra, que é a décima, publicada em 1921, pág. 688, HAURIOU reproduz a mesma lição, insistindo, porém, que o caráter essencial dessas ocupações do domínio público por particulares, “consist essentiellement dans la precarité”.

E esta é a doutrina que veio a prevalecer nas bases que HAURIOU expõe (1ª ed., pág. 688): “Nestas bases estabeleceu-se a doutrina seguinte: os ocupantes têm o direito de fazer, nas dependências do domínio público, estabelecimentos que importem tomada do solo e modificação do lugar; têm, no terreno que ocupam, um direito real de gôzo de natureza administrativa análogo à enfiteuse. Êste direito real é temporário, revogável ou resgatável consoante as hipóteses, mas a precariedade dêste direito sugere as observações seguintes: 1ª) a revogação de permissão de ocupação temporária não deve ser arbitrária, deve estribar-se em razões de boa administração; 2ª) a administração pode comprometer-se, convencionalmente, a não revogar ou a não resgatar durante certo número de anos, o que constitui cláusula corrente nas concessões de trabalhos públicos; 3ª) a precariedade da ocupação não existe senão a respeito da administração concedente e não pode ser invocada senão por ela”…

8. No quadro dos negócios jurídicos, como se classificam essas ocupações precárias do domínio público? JÈZE, Principes Généraux”, 3ª ed., vol. 3, pág. 240, considera que se trata de locação. Todavia, há que ponderar, observa, não poder essa locação perder de vasta o interêsse público predominante (pág. 241): “O agente público, em sua preocupação de obter, para o patrimônio administrativo, o pagamento de uma soma de dinheiro, não deve perder de vista que a coisa pública tem um destino de utilidade pública, que ela é feita para o funcionamento de um serviço público; êste serviço público não deve ser comprometido ou mesmo incomodado, em seu funcionamento regular e contínuo, pela ocupação anormal que dela façam os indivíduos”.

9. Não importa que alguns autores considerem essa contribuição como sendo aluguel (JÈZE, lug. cit., pág. 249). O que importa é ter sempre em mente que essa locação se regula pelas normas do direito administrativo, servindo as regras de direito privado apenas de orientação geral, que nunca pode prejudicar o caráter administrativo dessa situação jurídica. Isso fica bem claro na seguinte passagem de JÈZE (lug. cit., pág. 297). “À primeira vista, afigura-se que o regime jurídico dos contratos administrativos deva ser exatamente, aquêle a que se submetem os contratos dos particulares”.

“Isso não passa de aparência. Há um elemento essencial que não se encontra nas relações de particular com particular: tais contratos são concluídos para o funcionamento de um serviço público: Cumpre, assim, aplicar aqui o princípio fundamental do direito público francês.

“Tôdas as vêzes que se trata de garantir o funcionamento de um serviço público, não se aplicam, necessàriamente, os próprios textos do Cód. Civil ou das leis de direito privado, que regem as relações de particular com particular em hipóteses análogas. Antes de tudo, invocam-se as idéias gerais que justificam êsses textos, para combiná-los com as necessidades do funcionamento regular e contínuo do serviço público”.

Atrás, na pág. 161, já havia JÈZE exposto idêntica lição:

“Em direito público francês, não se aplicam os próprios textos do Cód. Civil ou das leis de direito privado, que consagram essas teorias gerais; utilizam-se sòmente as idéias gerais, que informam êsses textos, combinando-as com as necessidades do funcionamento regular e contínuo dos serviços públicos.

“É o princípio essencial. Êle domina todo o direito público francês, e, por conseqüência, os problemas da colaboração voluntária ou forçada dos particulares no funcionamento dos serviços públicos”.

10. Dessa lição resulta não ter maior importância classificar nesta ou naquela categoria jurídica a ocupação do domínio público por particulares: porque será sempre o direito administrativo que determinará os direitos e obrigações daí resultantes. Todavia, como se trata de mercados, no caso especial da consulta, vejamos como os autores encaram essa situação. VALERIUS, “Concessions et Régies Communale”, Bruxelas, 1920, tomo 1, pág. 164, embora não tratando especialmente de mercados, é bastante elucidativo, porque, embora considerando que a contribuição é aluguel, e não taxa, mostra que, não obstante essa denominação, a suposta locação do domínio público não tem as características de uma locação de direito privado:

“Qual é a natureza da contribuição devida pelo concessionário à autoridade concedente?

“E aluguel ou taxa?”

HAURIOU e BARTHÉLEMY, embora em desacôrdo quanto à natureza do direito que a autoridade exerce sôbre o domínio público, chegam à mesma conclusão, de que a contribuição é um aluguel.

HAURIOU estima que as dependências do domínio público são objetos de propriedade e que as administrações públicas têm sôbre êsses objetos não sòmente um direito de polícia e de superintendência, mas um direito de propriedade de natureza administrativa, devendo-se deduzir (diz êle) que as contribuições mediante as quais se concedem as permissões de ocupação temporária têm o caráter jurídico de aluguéis. Concordar-se-á (acrescenta) que êsse caráter se revela bem mal na outorga de uma permissão concedida por simples poder de polícia, ao passo que se manifesta à maravilha na outorga de uma sorte de enfiteuse temporária e revogável constituída em virtude de um direito de propriedade” (note-se que, conquanto chame a contribuição de aluguel, HAURIOU não chama de locação a ocupação, mas de enfiteuse temporária).

BARTHÉLEMY considera a contribuição como um aluguel. “O domínio público não pode per alugado porque é inalienável. Mas (diz êle) a locação não gera senão obrigações e não confere nenhum direito real.

“A contribuição não é uma taxa. È (diz êle) o preço de um serviço prestado: é um aluguel. Sem dúvida, não há aqui um arrendamento do domínio público com tôdas as conseqüências ligadas a êste gênero de contrato. A administração não se compromete a proporcionar ao permissionário o gôzo privativo e pacífico, por dado tempo do local. Cuja ocupação autoriza. A administração autoriza sòmente a ocupação que julga compatível com o uso normal do domínio, sob reserva do direita de revogar a permissão, se esta compatibilidade desaparecer, estipulando, em compensação, uma remuneração convencional. Sua obrigação não é idêntica à do proprietário que aluga o seu bem: só a sua estipulação se assemelha à estipulação de um aluguel”.

JEAN GUILLOUARD, “Nature Juridique des autorizations et des concessions adminitratives”, Paris, 1903, pág. 261, é interessante, porque mostra que a expressão locação, no caso, provém do uso incorreto da expressão na lei primitiva de onde passou, como corruptela, para as leis posteriores: “afigura-se que estas contribuições sejam o preço do gôzo, porque a lei do ano VII se serviu de uma expressão, que as leis posteriores retomaram, a qual pode fazer crer que, sem possível hesitação, caiba decidir que o ato em questão é um contrato sinalagmático e não um ato unilateral do poder público. A lei do ano VII, com efeito, serve-se da expressão locações. Apesar dêste têrmo, acreditamos que o pagamento de uma contribuição não caracteriza de maneira alguma a concessão. Não há nenhum contrato, nem locação, nem outro na permissão outorgada pela administração para retirar vantagens privativas mediante contribuição. De um lado, com efeito, estas contribuições foram sempre consideradas por uma jurisprudência constante como uma taxa de polícia, de modo algum como um preço de locação”.

11. MARCEL WALINE, “Droit Administratif”, 4ª ed., pág. 454, elucida perfeitamente a matéria:

“Os mercados fazem parte do domínio público. Êles constituem objeto de uma utilização coletiva pelos compradores, mas também de uma utilização privativa, pelos comerciantes, do lugar onde está instalado o seu balcão.

“A concessão dêstes locais parece ser um contrato sui generis…

“Todavia, um aresta recente do Conselho de Estado parece negar, a existência de relações contratuais entre o titular de um lugar no mercado e a comuna. Contudo, êste aresto foi proferido a propósito de um mercado parisiense e êstes são submetidos a um regime muito especial: a administração exerce nêles um poder de regulamentação particularmente rigoroso, de sorte que o aresto pode sem dúvida considerar-se como decisão de espécie cuja solução não vale senão para Paris.

“Em todo o caso, os contratos de lugar nos mercados não são arrendamentos de direito privado… Notadamente, a administração conserva a liberdade de tomar tôdas as medidas de polícia nos mercados e pode até pôr fim à ocupação, antes do têrmo previsto, por exemplo, para demolir os mercados, salvo, neste caso, transferência do direito do ocupante para um novo espaço, ou indenização.

“Da mesma forma, por fôrça de seus poderes de polícia, a administração pode destinar, de oficio, um lugar para cada natureza de comércio, proibir aos revendedores o acesso ao mercado antes de hora determinada, e mesmo retirar a autorização de vender no mercado, como sanção das infrações do regulamento municipal dos mercados, cometidas pelos comerciantes…

“A situação do concessionário de um espaço no mercado está longe, portanto, da de um locatário de direito privado: seu direito é precário e incessível”…

12. No recentíssimo “Traité de Droit Administratif”, do Prof. ANDRÉ DE LABAUDÈRE, Paris, 1953, a dúvida constante da consulta fica bem elucidada. Quanto à natureza das concessões de lugares nos mercados, bem como dás contribuições pagas, eis o que ensina o professor de Paris (nº 1.531, pág. 788): “O regime das ocupações de lugares e balcões pelos comerciantes nos mercados públicos permite apreciar os princípios acima enunciados.

“A ocupação procede, em sua origem, de uma autorização concedida pelo prefeito (maire). Apesar do têrmo concessão, afigura-se tratar-se de uma autorização unilateral… antes que de um contrato… Em todo o caso, o poder de recusar e retirar a autorização não é nunca discricionário… conformando-se a ocupação com o destino; mas a autoridade administrativa pode retirar a autorização por inobservância dos regulamentos preestabelecidos…

“Quanto à contribuição, ela tem a natureza de uma taxa assimilada às contribuições indiretas”…

13. OTTO MAYER, “Droit Administratif Allemand”, tomo 3, pág. 30, ensina:

“Quanto à permissão de uso, ela pertence, por sua natureza jurídica, ao círculo de idéias que se prendem às utilidades concedidas pelos serviços públicos”.

Essa doutrina de unir o serviço público à concessão de uso nos conduz às idéias de JÈZE acima expostas. A autorização sendo dada para que o serviço público se execute perfeitamente, o motivo determinante da autorização não pode ser outro senão (pág. 251) “la sauvegard de l’intérêt général et le bon fonctionnement du service”. Essas autorizações para ocupação temporária do domínio público não criam para os particulares nenhuma situação contratual. A situação é puramente regulamentar (JÈZE, lug. cit., página 480):

“É mister não continuar a ver contratos em certas operações administrativas. Ou não há acôrdo de vontades; ou não há criação de uma situação jurídica individual, sendo legal e não contratual a situação. Não é o regime dos contratos que se deve aplicar”.

14. Creio haver, assim, justificado a resposta de que não há, no caso, nenhuma situação contratual; e se houvesse, essa situação regular-se-ia pelos princípios do direito administrativo e nunca pelas regras de locação expostas no Código Civil. A melhor jurisprudência afina por êsse tom (“Rev. dos Tribunais”, volumes 209, pág. 352, e 185, pág. 827; “Revista de Direito Administrativo, volumes 17, pág. 200, e 21, pág. 171; “REVISTA FORENSE”, vol. 129, pág. 175).

15. A legislação municipal nada contém em contrário, salvo a denominação imprópria de locação, quando devera dizer autorização. Mas, além de que “non res sermoni sed sermo rei subjectus cot”, o que importa é que, quando mesmo se aferre ao nome, a locação, como vimos, será uma locação de direito administrativo, que pelas suas normas se regula, e não pelas de direito privado. Ora, a norma fundamental dessas concessões de uso, como acima bem claro se deixou com a lição de HAURIOU, é a precariedade dessas permissões, como conseqüência da inalienabilidade dos bens públicos. Uma concessão de uso, vitalícia, por exemplo, seria incompatível com a inalienabilidade, pois durante a vida do usuário a parcela do bem público, por êle utilizada, estaria, de fato, alienada. Aliás, a legislação municipal não deixa margem a dúvida. O art. 10 do ato nº 415 dispõe que as bancas do mercado serão dadas em locação, mediante requerimento do interessado; e o art. 11 do mesmo ato prescreve que os contratos serão feitos por tempo indeterminado e findam com a morte do locatário.

É evidente que só findarão com a morte do locatário se não houver motivo para findarem antes. Mas, no caso da consulta, êsse motivo existe. É o que o estudo do segundo quesito mostrará, cumprindo não esquecer que nos entrepostos municipais (arts. 7° e 13 do ato n° 888) as locações só podem ser mensais ou diárias.

16. Reza êsse quesito:

“Dada a relação existente, era conforme a direito a expedição e execução, pelo prefeito municipal, da portaria número 53, de 1953?”

A portaria nº 53 foi assim motivada: “atendendo a que o uso de bancas e áreas de mercados ou entrepostos municipais é, pela sua própria natureza, a título precário; atendendo a que são públicas e notórias as reclamações contra os comissários – ou atravessadores – do Entreposto Municipal de Verduras, os quais encarecem, desmedidamente, os gêneros; e atendendo a que é dever da administração pública evitar a especulação com gêneros de primeira necessidade:

“Determina, etc.”.

Seguiu-se a cassação das autorizações, a fim de e fazerem outras mediante concorrência pública. Citei acima a lição de HAURIOU (pág. 688 da edição de 1921), pela qual a revogação da permissão de ocupação temporária não deve ser arbitrária, devendo justificar-se com razões de boa administração (“par de raisons de bonne administration”). Em nota, reproduz êle a seguinte decisão do Conselho de Estado:

“Haverá razões de boa administração, se a decisão de revogação fôr motivada pelas necessidades do serviço, ou por exigências do poder de polícia geral ou pela inexecução de condições impostas ao concessionário”.

Ora, o art. 16 do ato n° 415 é expresso: “cessarão os direitos do locatário, quando desrespeitar a tabela de preços”.

A tabela de preços foi desrespeitada. Em defesa da população, atormentada pela extorsiva e incessante marcha dos preços para alturas estonteantes, o prefeito procurou na lei um remédio heróico para pôr têrmo à exploração desabusada. Encontrou o benemérito art. 16 citado. Com base nêle, usou do direito consagrado no art. 27 do ato nº 415:

“O prefeito se reserva sempre o direito de pôr em concorrência pública a locação de qualquer compartimento do mercado, quando lhe pareça do interêsse público”.

17. Quem julga da conveniência, da oportunidade da medida administrativa?

É princípio corrente e moente que essa indagação é privativa da autoridade administrativa. O Poder Judiciário julga apenas da legalidade do ato administrativo, que, como se viu, no caso tem base legal. Entretanto, o que causou maior surprêsa foi o fato de não haver a Prefeitura recorrido ao Poder Judiciário. Muita gente, mesmo entre os que aplaudiram a medida, fêz restrição quanto a êsse ponto. Mas, sem razão alguma.

18. Se há uma regra pacífica em direito administrativo, é o privilégio da execução prévia que assiste à administração pública. O ato administrativo, expedido com fundamento legal, traz em si mesmo a executoriedade. Se êsse ato fôr ilegítimo, os particulares não ficam desarmados. Recorrerão aos tribunais para impedi-lo, se ainda fôr possível; e quando não seja possível, para obter a necessária reparação. Mas, a intervenção judicial, em regra, só pode ser a posteriori, pois a administração não é obrigada a agir por intermédio da Justiça. MARCELLO CAETANO, em seu excelente “Manual de Direito Administrativo”, 3ª ed., nº 123, página 224, em poucas palavras resume a teoria:

“Ato executório é o ato administrativo que obriga por si e cuja execução coercitiva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial.

“Como ficou acentuado, a administração pública é um poder paralelo aos dos tribunais judiciais. Os órgãos administrativos podem tomar resoluções obrigatórias para os particulares e que em caso de não observância são impostas coercitivamente pelos próprios meios da administração.

“A êste poder da administração, que a coloca no mesmo plano da Justiça e em situação privilegiada relativamente aos meros particulares para a prossecução dos interêsses públicos, chamamos privilégio da execução prévia, a fim de sublinhar que a execução é, em tais casos, anterior à discussão contenciosa e à decisão jurisdicional.

“O atributo dos atos administrativos que estão em condições de ser imediatamente executados usando do referido privilégio denomina-se executoriedade.”

19. Daí não se infira que ato executório é o mesmo que título executivo; e que executoriedade é exeqüibilidade. São noções diferentes. A executoriedade é o poder de executar por autoridade própria. A execução, a realização do direito pelos meios que a lei indica. Mas, prossigamos na exposição do princípio. HAURIOU, lug. cit., edição de 1921, pág. 353, doutrina:

“A autonomia, do poder público lhe vale a prerrogativa de realizar êle próprio seus direitos por seus próprios meios e sem recorrer à autorização prévia do juiz.

Pondera HAURIOU (pág. 354) que “ce privilège de l’exécution provisoire est assurément redoutable”. Por isso não deve ser exercido de ligeiro. A administração deve proceder com prudência rigorosa, a fim de não alarmar os cidadãos e não acarretar para os cofres públicos o perigo de pesadas indenizações. HAURIOU, em sua célebre nota à decisão do Conselho de Estado, no “Affaire Olivier et Zimmermann”, estuda detidamente a matéria (“Notes d’Arrets”, Recuel) Sirey, 1929, tomo I, pág. 552). Após afirmar que “l’exécution préalable est la grande prérogative de la puissance publique”, pondera: “O privilégio da execução prévia, necessário à marcha regular dos serviços, é perigoso para o administrado. Por isso, deve-se considerá-lo, como limitado por uma obrigação correlativa a cargo da administração. Esta é juridicamente obrigada a não empregar a execução prévia senão quando estiver certa de seu direito (“sure de son droit”), sendo isso que o nosso aresto exprime dizendo que a administração exerce o seu direito por sua conta e risco (“a ses risques et périls”)”.

20. Na Itália, a doutrina da executoriedade do ato administrativo foi magistralmente estudada pelo professor de Bolonha, UMBERTO BORSI, “La giustizia amministrativa”, 7ª ed., pág. 34:

“Um caráter fundamental dos atos administrativos, ao qual se recorrerá freqüentemente em matéria de justiça administrativa, é o da executoriedade.

“Na linguagem legislativa menos recente, algumas vêzes, esta expressão significa exeqüibilidade, isto é, possibilidade jurídica de execução conseqüente ao aperfeiçoamento do procedimento formativo, mas a doutrina já agora fixou um significado bem diverso, ou seja, o da idoneidade do ato administrativo para produzir os efeitos, que lhe são peculiares, impondo-se diretamente, e, quando fôr caso, coativamente, à vontade daqueles, aos quais se referir. Enquanto nas relações entre particulares, salvo casos excepcionais, não é permitido impor diretamente com a fôrça a atuação da própria vontade a quem seja juridicamente obrigado a conformar-se com ela, tal é permitido à administração pública nas relações com os indivíduos a quem se apresente sob sua veste autoritária, mesmo que se trate de relações iniciadas em regime de direito privado, quando as exigências da tutela do interêsse geral a constranjam a subtrair-se os limitações dêsse regime com atos de império.

“A justificação disto, que se tem chamado privilégio da administração, repousa na qualidade dos fins que êle propugna e na presunção de legitimidade do seu querer, presunção que, não cessa com a mera impugnação do ato executório, impugnação que, em regra, não tem efeito suspensivo.

“Os principais efeitos da executoriedade são a admissão dá intervenção judiciária só a posteriori para verificação da legalidade do ato, a proibição, para a autoridade judiciária, de revogar, modificar ou suspender o ato apresentado à sua cognição, a execução coativa do ato em forma exclusivamente ou, ao menos, prevalentemente administrativa.

“O primeiro efeito determina uma incompetência temporária da autoridade judiciária para conhecer dos atos administrativos antes de sua execução. Uma conhecidíssima manifestação disso está no princípio de direito tributário: “solve et repete”.

“O segundo efeito, que não constitui impedimento aos fins da Justiça, porque, se, de um lado, é vedado à autoridade judiciária dispor acêrca do ato reconhecido, ilegítimo, de outro, se obriga a autoridade administrativa a conformar-se com o julgado, assume aspectos particulares em relação às diversas matérias, como a desapropriação por utilidade pública, que não pode ser obstada, nem retardada por ações relativas aos bens expropriandos, e à defesa possessória que, ao menos segundo a opinião dominante, não pode ser exercida contra os atos administrativos, etc.

“O terceiro efeito, que tem longa tradição histórica na tutela do princípio de autoridade, manifesta-se de modo especial na execução de ofício do ato cumprido por agentes ou encarregados da administração, à custa do inadimplente, no uso da força sôbre coisas contempladas no ato ou contra as pessoas obrigadas a executá-lo, na cominação e aplicação de sanções administrativas e na execução patrimonial de tipo misto, administrativo e judiciário, de atos que importem obrigação de pagamento”.

21. Certamente estou impossibilitado, pela falta de espaço e tempo, de invocar tôdas as autoridades que tratam do assunto. Entretanto, pela conveniência de estadear aos olhos do leitor a teoria completa, poupando pesquisas, nem sempre possíveis, invocarei, ainda, alguns escritores.

Seja o primeiro RANELLETTI, “Guarentigie”, 4ª ed., pág. 135:

“No que diz com o ato, por isso, a jurisdição pode ser provocada e manifestada só a posteriori, isto é, em garantia dos direitos ou interêsses das pessoas, que se pretendam lesadas. pelo ato, não a priori, isto é, em garantia da administração, para acertar a legalidade do provimento e tornar-lhe possível a execução. A razão e justificação de tal caráter doa atos administrativos está no caráter público da atividade que por meio dêles desenvolve a administração e na necessidade de que os interêsses coletivos, rara os quais são emanados aqueles atos, e, portanto, aos escopos correspondentes do Estado, sejam prontamente satisfeitos. A faculdade de executar coativa e diretamente os próprios provimentos deriva do conceito mesmo do poder público e lhe é essencial. Sem ela, os órgãos do poder público cessariam de ser tais. E, de outro lado, um sistema, que sujeitasse a administração, na sua atividade pública, às normas que valem para os particulares, poria ao desenvolvimento daquela faculdade tais obstáculos, que a tornariam inteiramente ineficaz.

“Por conseqüência, para reconhecer à autoridade administrativa êsse poder, não é necessário uma lei, que o conceda. A lei pode intervir apenas para regular-lhe e limitar-lhe o exercício. Uma lei só seria necessária se se devesse impor aos interessados alguma coisa além da pura execução do provimento, por exemplo, uma pena”.

22. Já vimos, com a lição de BORSI, que as relações contratuais (que, na hipótese, não existem) não impedem a expedição do ato executório, quando o interêsse público o exija. Ouçamos, todavia, a respeito, mais uma autoridade, a qual nos vai mostrar que só se tem feito exceção, na aplicação da regra, às concessões administrativas pròpriamente ditas (PEQUIGNOT, “Théorie générale du contrat administratif”, Paris, Pédone, 1945, página 348): “Enfim, a administração tem o poder de pronunciar estas sanções por si mesma, usando do privilégio da execução prévia, sem recurso ao juiz do contrato. É esta regra que dá às sanções do contrato administrativo seu mais saliente caráter de originalidade. E a administração quem, ao mesmo tempo, verifica a infração, pronuncia a sanção e lhe assegura a execução. Não há senão uma exceção, de ordem geral, a esta regra, é que se admite, tradicionalmente, que a decadência do contrato de concessão não pode ser pronunciada senão pelo juiz do contrato.

“Salvo esta matéria, o poder da administração é absolutamente discricionário. O juiz chamado a posteriori, para decidir um recurso do co-contratante, não poderá senão decretar uma indenização em proveito dêste, ou porque não houve culpa, ou porque a sanção não foi proporcionada à infração, ou, enfim, porque a punição foi infligida em condições irregulares”.

23. MIGUEL ANGEL BERÇAITZ, professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, em sua esplêndida obra “Teoria General de los Contratos Administrativos”, Buenos Aires; 1952, expõe idêntica teoria: “A satisfação peremptória dêsse fim, ou dessas necessidades, não permite recorrer ao largo caminho de uma ação ordinária de rescisão, inerente à substanciação de um processo civil organizado para dirimir conflitos privados. Essa satisfação premente reclama aqui a ação executiva e direta do poder público a quem cabe velar por ela: “salus populus, suprema lex est”.

“Como diz BIELSA, referindo-se ao contrato de obra pública; seria absurdo que a administração devesse paralisar a obra à espera da sentença que se dite em um juízo civil.

“Por outra parte, é de exclusiva competência da admiração pública dizer quando existem essas necessidades, caracteres que assumem e a incompatibilidade que criam com respeito ao contrato, cuja satisfação interessa tudo isso que escapa à competência própria do poder jurisdicional.

“Mais ainda, atuando a administração pública nestes contratos dentro do campo do direito administrativo, não do direito privado, as decisões que toma a respeito não são atos jurídicos de direito privado, senão atos administrativos, por definição, unilaterais, investidos da presunção de legitimidade, que lhes cabe, e do privilégio de executoriedade própria, que lhes é inerente, privilégio que consiste em sua execução direta pela própria administração.

“Tais são, para nós, os três fundamentos do poder que tem a administração pública para revogar por si e ante si as contratos administrativos que celebra. Dissentimos, portanto, de BIELSA, quando explica que o fundamento jurídico dêste poder está no dever que tem a administração pública de conformar os atos (decisões) com o interêsse público ou a utilidade geral (conveniência), e de observar a lei (legitimidade).

“Essas são as razões que abonam a necessidade de revogar os contratos que não se conformam com o interêsse público, a utilidade geral ou a lei, porém, evidentemente, não servem, em nossa opinião, para justificar o poder que tem a administração pública de revogar por si mesma, direta e unilateralmente, sem qualquer intervenção do juiz do contrato, as convenções que celebra.

“Exista, ou não, expressamente pactuada essa faculdade, a administração pública pode exercê-la sempre, porque é da essência do contrato administrativo.

“É evidente, então, que não pode renunciar a ela dentro dos limites já mencionados…

“A gravidade de tôda a revogação e o exercício que significa de faculdades excepcionais, obrigam a proceder nesta matéria com suma cautela, evitando, assim, as conseqüências que podem advir para o erário e para a melhor satisfação das necessidades públicas, com a adoção de medidas precipitadas e órfãs de tôda a classe de fundamentos sérios e documentáveis”.

Adiante, pág. 360, nº 197, o professor argentino trata do regime de revogação por fato relativo ou imputável ao co-contratante: “A revogação por fato relativo ou imputável ao co-contratante, também compete à administração pública, já que a ela cabe estabelecer quando êsse fato assume caracteres de tal gravidade que criem uma situação incompatível entre a subsistência do vínculo e o fim público, o serviço público ou a necessidade pública, causa do contrato ou que pode afetar o contrato.

“Foi também o que resolveu a 4ª Conferência Nacional de Advogados (Tucuman, 1936), ainda quando com referência particular à concessão de serviços públicos”.

A jurisprudência da Côrte Suprema, de Justiça adotou essa tese (pág. 362, número 199): “siendo la concesión una función pública…, es el poder concedente el facultado para cancelarla o declararla caduca y no el poder judicial, como ocurre en el caso de los contratos de derecho comun”.

24. Nada impede que êsses princípios sejam aceitos no Brasil. A lei, diz o artigo 141, § 4°, da Constituição federal, não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O princípio da executoriedade do ato administrativo observa essa regra, apenas impondo que a reclamação do interessado seja a posteriori. Tampouco oferece obstáculo o § 2º: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A lei existe. Ficou bem provado acima. A executoriedade é inerente ao ato administrativo expedido de acôrdo com a lei. Fase executoriedade não precisa constar de lei. Vimos acima com RANELLETTI, cujas palavras no original são as seguintes (página 138): “per conseguenza, per riconoscere all’autorità amministrativa quel potere, non è necessaria una legge, che glielo accordi”.

25. Nos Estados Unidos, em regra, exige-se a intervenção do Judiciário com base nas cláusulas constitucionais referentes ao due process of lato. Mas, para não ficar a administração ao desamparo, criaram-se os summary administratitve proceedings para atender a inúmeros casos, que se podem ver na “Cyclopedia of Law and Procedure”, vol. 37, pág. 531, vb. “Summary Proceedings”, e no “Corpus Juris”, vol. 12, pág. 1.224, vb. “Constitutional Law”. Apesar do texto constitucional, foi-se colher fundamento, para execução sumária do ato administrativo, na common law, invocando a regra suprema da salvação pública, que se julgou anterior e superior às regras constitucionais, que não podiam ter querido aboli-la. Veja-se a seguinte passagem de GOODNOW, “The principies of the administrativo law of the United Státes”, página 356:

“O princípio do direito inglês, de que, em certos casos, as vias sumárias para a execução do direito, administrativo são adequadas (are proper), foi adotado neste país pelos tribunais, não obstante a existência de cláusulas constitucionais que exigem devido processo de lei (duo process of law) para que a propriedade possa ser tomada dos indivíduos”.

Adiante (pág. 360), GOODNOW reproduz a lição de PARKER and WORTHINGTON na obra “The law of public health and safety”, pág. 268: “O direito de remoção sumária de nuisances (têrmo intraduzível: segundo a “CYclopedia of Law and Procedure”, vol. 29, pág. 1.152, significa tudo que ocasiona lesão, inconveniência ou dano, ou tudo que interessa essencialmente ao gôzo da vida ou propriedade), existia na common law. Nunca foi, em parte alguma, ab-rogada. Não há nada na Constituição de qualquer Estado que repila ou anule êste remédio. Na verdade, tôdas os Constituições pressupõem a existência dêste direito; suas cláusulas para a proteção da liberdade e propriedade de lesão arbitrária foram elaboradas tendo em vista êsse direito e assim devem ser interpretadas.

Os direitos privados assegurados pelas garantias constitucionais são tais como existiam na common law. Êles sempre foram mantidos e executados com subordinação à lei geral de que a saúde pública, a moral pública e a segurança pública são de preponderante importância, consoante a máxima salus populi suprema lex est. A objeção, portanto, de que, por êste processo sumário, uma pessoa pode ser privada da liberdade ou propriedade sem o devido processo legal u julgamento pelo júri, não tem fôrça nem aplicação. Processos em forma legal e julgamento pelo júri não são adequados e nunca foram usados nesses casos (“formal legal proceedings and trial by jury are not appropriate to and have never been used in such cases”)”.

Se não houver lei definindo o que seja nuisance na hipótese, a administração poderá agir, mas por sua conta e risco. E, ainda, o que nos mostra GOODNOW (página 362): “In the case of the abatement of a nuisunce which has not been declared by some due process of law to be a nuisance, officers of the government act in its abatement at their peril”.

26. WILLOUGHBY, “Principies of the Constitutional Law of the United States”, second edition, 1938, pág. 749, mostra que em não poucos casos o due process of law se considera satisfeito reconhecendo-se à parte o direito de provar a ilegitimidade do ato e pedir perdas e danos: “In not a few cases it is held that the requirements of due process of law are satisfied by the recognition of the right of the party to test the validity of administrative action in actions of tort for the recovery of damages against the administrative officials who have exceeded their legal authority to the injury of those bringing the action”.

27. Para garantia da coletividade deu-se ao police power extensão tão grande que é difícil saber onde acaba (“The Constitution of the United States of America”, edição do Senado, 1938, pág. 829): “O poder de polícia de um Estado tem os seus limites e deve parar quando depara proibições da Constituição federal. Entretanto, como o poder de policia é a menos limitável das funções de govêrno, sendo árdua tarefa fixar-lhe os limites, êstes não são suscetíveis de precisão circunstanciada, não podem ser encerrados em nenhuma fórmula e devem sempre ser determinados com apropriada atenção ao caso particular em que se exerce”.

Daí mais uma válvula para, nos casos extremos, dar ao ato administrativo fôrça executória sem recurso ao Judiciário. De tudo resulta que também nos Estados Unidos, quando o exija o bem público, o ato administrativo pode ser executório.

28. Quanto ao inquilino civil ou comercial, não vejo como se possa daí tirar qualquer argumento contra a Prefeitura. Não se trata de locação, mas de autorização a título precário. E se de locação se tratasse, seria locação regulada pelo direito administrativo e não pelo direito civil. Isso ficou acima bem elucidado. Despejo não houve. Houve apenas fechamento do mercado. Negar essa faculdade à administração, é negar a executoriedade do, ato administrativo. Acaso passaria pela mente do legislador de direito privado cancelar um poder, existente em todos os países civilizados, sem o qual nenhuma administração é possível? Pois não se patenteou, notadamente com as lições de PEQUIGNOT e MIGUEL ANGEL BERÇAITZ, que a principal diferença entre o contrato administrativo e o contrato civil reside exatamente em que aquêle pode ser rescindido por ato unilateral da administração? E que êsse ato nasce com o poder de se tornar por si mesmo eficaz e executório? Tôda esta dificuldade provém de se querer resolver assuntos de direito administrativo com idéias de direito privado. Sem dúvida, como observa FRITZ FLEINER, “Príncipes généraux”, pág. 43, o direito público e o direito privado não estão separados por um abismo; mas que há grandes diferenças é incontestável. O desconhecimento dessas diferenças é que conduz à falsa apreciação de medidas como a de que, em boa hora, lançou mão a Prefeitura.

29. Último quesito: “Da expedição e execução dessa portaria resultou para os comissários, ou atravessadores, atingidos por ela, a violação de qualquer direito ao uso dos boxes?”

Da simples expedição da portaria não resultou a violação de qualquer direito dos atingidos por ela. Sendo da essência dessa autorização a precariedade, não há indenização a pagar. É doutrina pacífica. Ouçamos apenas a lição do professor LOUIS ROLAND, “Précis de droit administratif”, sixième édition, nº 542, página 417: “A permissão é precária. Ela pode, em outros têrmos, ser sempre revogada pela autoridade competente. Mas, pela “razão que acaba de ser, indicada, esta revogação deve ser motivada pelo interêsse do domínio, pela inobservância das condições impostas ou pelas necessidades de polícia. A jurisprudência do Conselho de Estado está, bem firmada neste sentido. A revogação não acarreta, evidentemente, nenhum direito à indenização”.

E assim concluo o presente parecer.

São Paulo, 16 de setembro de 1953. – Antão de Morais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

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