Em sede constitucional, ficou estabelecido que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, § 5º).

O mandamento revela dois aspectos relevantes sobre a improbidade administrativa. Primeiramente, traduz inegável preocupação do Constituinte a respeito das sucessivas ofensas à moralidade no seio da Administração Pública. Em segundo lugar, ao fazer a ressalva “sem prejuízo da ação penal cabível”, deixa claro que o campo de responsabilidade em que se alojam as providências sancionatórias previstas no dispositivo para a prática da improbidade administrativa é diverso daquele em que se apura a responsabilidade penal.

Em outras palavras, o sistema admite, entre outros, um regime punitivo decorrente da ação de improbidade e outro oriundo da ação penal. E ambos espelham esferas próprias e autônomas, permitindo que a investigação e a condenação pelo ilícito se processem nas respectivas ações. Confirmando a ideia contida no art. 37, § 4º, da CF, a Lei 8.429/1992 (LIA – Lei de Improbidade Administrativa), que regulamenta o dispositivo constitucional, prevê a cominação de sanções “independentemente das sanções penais, civis e administrativas” (art. 12), reforçando a autonomia dos processos.

É claro que algumas condutas previstas na LIA constituem, ao mesmo tempo, infrações penais e, em virtude de serem autônomos os processos, em cada um destes serão aplicadas as respectivas sanções, conforme já anotamos em obra de nossa autoria^[1]. Por outro lado, certas sanções previstas na lei penal são idênticas àquelas contidas na Lei de Improbidade, de modo que, por certo, poderá haver repercussão de uma esfera no regime punitivo da outra.

Ocorre que há sanções de esferas diversas que podem ser aplicadas cumulativamente, sem que se vulnere o princípio do ne bis in idem. Outras, porém, sequer podem ser aplicadas em duplicidade, até mesmo por obstáculo de ordem material. Para exemplificar, o agente público que aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de seu cargo comete improbidade administrativa na modalidade de enriquecimento ilícito (art. 9º, I, LIA). Ao mesmo tempo, a conduta enquadra-se, em âmbito penal, no crime de corrupção passiva (art. 317, Código Penal).

Consumada a conduta, nada impede que o autor do ilícito seja punido com reclusão no processo penal e com a suspensão de direitos políticos na ação de improbidade administrativa. Essa cumulação punitiva é lícita e se justifica pela independência das instâncias. Em outra vertente, contudo, se a condenação criminal ensejar, como efeito, a perda do cargo, no caso do art. 92, I, “a”, do Código Penal (pena igual ou superior a um ano, sendo o crime praticado com violação de dever para com a Administração), inviável será que na ação de improbidade o agente seja novamente punido com a mesma perda do cargo; é que, como esta já se terá consumado, não haveria como aplicar outra com idêntica natureza.

Em tal cenário de repercussão de esferas, tem-se que a absolvição na esfera criminal fundada na inexistência material do fato e ou de sua autoria produz efeitos na ação de improbidade, inviabilizando a punibilidade. Se o fundamento for a insuficiência de prova, é possível a condenação no processo de improbidade diante de outros elementos de convicção. Essa a regra geral da repercussão, como registra Waldo Fazzio Junior.

O que as presentes observações intentam demonstrar, de modo sucinto, é que, a despeito das duas vias punitivas mencionadas, a de maior caráter intimidatório é, de fato, a que provém da esfera criminal.^[2]

É verdade que as sanções prescritas na LIA para os atos de impunidade formam um conjunto punitivo severo (art. 12). A perda da função pública, que abrange às vezes a perda do próprio cargo, exclui o agente do quadro de servidores, o que, no âmbito funcional, é uma das punições mais rigorosas, senão a de maior rigor. A suspensão dos direitos políticos, medida que tem conformação eminentemente política, encerra também efeitos gravosos para o condenado, destacando-se entre eles a perda temporária de exercício dos direitos políticos, que inclui o de votar e ser votado, de participar da iniciativa popular e de propor ação popular, como lembra José Afonso da Silva.^[3]

Além dessas sanções, o ímprobo pode ser condenado a ressarcir integralmente o dano, quando este se originar do ato de improbidade, e ao pagamento de multa civil, cujo valor varia de acordo com o tipo de ilícito praticado. Em que pese a denominação, a multa civil não se caracteriza como indenização, mas sim como ato punitivo^[4]. Sendo assim, ambas as medidas, que têm natureza pecuniária, podem ser aplicadas cumulativamente.

Outra medida sancionatória na Lei de Improbidade é a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente ou terceiro. A obrigação aqui é a de repor ao patrimônio lesado os bens que dele foram excluídos indevidamente. Sanciona-se, ainda, o ímprobo com a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais ou creditícios, ainda que por meio de pessoa jurídica de que seja sócio majoritário. Como assinala Marcelo Figueiredo, se o condenado é beneficiário de tais incentivos, deverá tê-los cassados, para que a sanção seja realmente efetivada^[5].

A lei penal, entretanto, embora não admita alguns desses gravames, apresenta-se com o respaldo das sanções privativas de liberdade. Para certos agentes públicos, elas provocam maior receio do que qualquer daquelas contempladas na Lei de Improbidade. Em relação a estas, a prática tem demonstrado que muitos agentes ímprobos, por estarem dentro do poder, ou próximos a ele, acabam por superá-las ou deixá-las em posição estagnada e amortecida, incapazes de produzir qualquer tipo de efeito maléfico. Em compensação, quando, no processo criminal, a condenação envolve penas privativas de liberdade, principalmente a de reclusão, os agentes de improbidade sentem-se desarmados e abandonados pelo sistema de poder que os protegia, o que os deixa intimidados diante da lei penal.

Melhor exemplo não há do que o diuturnamente noticiado na mídia sobre a prática de improbidade envolvendo a Petrobras. Vários dos agentes, alguns anteriormente exercentes de poder político, outros empresários ou altos executivos e ainda outros intermediários, foram condenados na esfera penal e cumprem penas privativas de liberdade. E, na verdade, nada oferece maior satisfação ao grupo social do que constatar que a punibilidade também pode alcançar os integrantes da elite social e financeira. Em termos de exemplaridade, a pena privativa de liberdade, para certos ímprobos, é decerto o mais severo castigo.

De tanta reiteração nos órgãos de imprensa, toda a população já conhece o sentido da delação premiada e percebe que, por meio dela, se vai desvelando o complexo emaranhado das organizações criminosas, ainda mais quando se associam, na empreitada investigativa, a Polícia Federal e o Ministério Público, e na decisória, magistrados isentos, destemidos e rigorosos. Afinal, esse rigor punitivo já há muito constitui demanda da sociedade, acostumada a observar a constante impunidade de alguns criminosos. Relembre-se, porém, que a delação premiada é instituto que incide apenas na esfera criminal e não tem previsão no campo cível da improbidade administrativa.

Portanto, a despeito de todas as sanções relacionadas na LIA, a eficácia repressiva de maior alcance aloja-se no sistema punitivo criminal. O desejável é que, em ambas as esferas, o sistema repressivo atue com eficiência, celeridade e rigor, aplicando-se ao ímprobo todas as sanções que ambas oferecem, para que sinta na pele os efeitos do ilícito que cometeu. De qualquer modo, no entanto, quando se examinam os efeitos da improbidade, parece induvidoso que a repressão na esfera penal tem maior eficácia do que na esfera da improbidade administrativa. Criminosos têm maior temor da perda de sua liberdade do que dos efeitos que advêm da esfera cível.

[1] JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Atlas/GEN, 29ª ed., 2015, p. 800.

[2] WALDO FAZZIO JUNIOR, Improbidade administrativa, Atlas/GEN, 2ª ed., 2014, p. 498.

[3] JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros, 20ª ed., 2002, p. 345.

[4] MARINO PAZZAGLINI FILHO, Improbidade administrativa, Atlas/GEN, 3ª ed., 2007, p. 152.

[5] MARCELO FIGUEIREDO, Probidade administrativa, Malheiros, 5ª ed., 2004, p. 151.

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