A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio

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A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio

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REVISTA FORENSE 156

Revista Forense

29/12/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 156
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1954
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 156

CRÔNICA

Raul Fernandes, Estudante de Direito, Antônio Gontilo de Carvalho

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Hugo Grocio, Hidelbrando Acióli
Lúcio de Mendonça, F. C. San Tiago Dantas
Do Corpo de Delito, José Frederico Marques
A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio, João de Oliveira Filho
A Emissão de Ações com Ágio, Sílvio Marcondes
Poder Discricionário do Juiz
Exceção de Inexecução de Contrato Bilateral, Arno Schilling
Reintegração de Posse “Initio Litis”, Enéias de Moura
Justiça do Distrito Federal, José Pereira Simões Filho
José Antônio Pimenta Bueno, Dr. Laudo de Almeida Camargo

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Noção e conceito do corpo de delito no direito antigo. Prova ou convicção da existência do crime. Direito pátrio. Conclusão.

Sobre o autor

João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio

O interêsse considerável que apresenta o divórcio para o direito interno nacional e para o direito internacional privado nos permite de pedir vênia ao egrégio Supremo Tribunal Federal para considerarmos a sua jurisprudência a propósito da homologação das sentenças estrangeiras de divórcio de estrangeiras domiciliados e residentes no País.

Divórcio de estrangeiros residentes no Brasil

Favoráveis à homologação, uns para todos os efeitos, outros sòmente para os patrimoniais, são os seguintes julgados: Os estrangeiros residentes no Brasil podem se divorciar perante a justiça de seu país de origem (relator ministro ÁBNER DE VASCONCELOS, “REVISTA FORENSE”, vol. 128, pág. 122). E lícito aos casais estrangeiros, aqui domiciliados, procurar o fôro em que vigora a lei de sua nacionalidade, ou em que lhes seja aplicada essa lei, para, obter divórcio (relator ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, “Arq. Judiciário”, vol. 93, pág. 229). Admite-se a competência internacional do juiz provocado por cônjuges estrangeiros residentes no Brasil, concedendo-lhes o divórcio (relator ministro OROZIMBO NONATO, “Arq. Judiciário”, vol. 94, página 417). A submissão voluntária à jurisdição estrangeira para o caso de divórcio, de cônjuges domiciliados no Brasil, não é contrária à nova Lei de Introdução ao Cód. Civil (relator ministro EDGAR COSTA, “Arq. Judiciário”, vol. 96, página 130). Podem os cônjuges estrangeiros se fazer representar no fôro competente, que é o da sua nacionalidade. Há burla da lei, há fraude quando estrangeiros aqui domiciliados, ou um dêles, promovem o divórcio em terceiro país (relator ministro LAFAYETTE DE ANDRADA, “Arq. Judiciário”, vol. 95, pág. 57).

Outros membros, porém, do egrégio Supremo Tribunal, como, por exemplo, S. Ex.ª. o Sr. ministro RIBEIRO DA COSTA e S. Ex.a o Sr. ministro NÉLSON HUNGRIA, entendem que os estrangeiros, em tais circunstâncias, estão impedidos, pelo art. 7° da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro, de pleitearem seu divórcio no estrangeiro, pois por aquêle dispositivo é a lei do domicílio que rege o direito de família. O divórcio é do direito de família. O direito de família no Brasil não admite o divórcio. Logo, os estrangeiros domiciliados no Brasil não podem pleitear no estrangeiro seu divórcio.

S. Ex.a o Sr. ministro LUÍS GALLOTTI vê em tais casas caraterizadamente casos de fraude à lei brasileira, pelo que não concede a homologação.

Tôdas essas hipóteses, porém, ficarão superadas diante da questão constitucional, que nos parece relevante, com relação à coisa julgada, que sempre é a sentença estrangeira de divórcio.

Homologaçao de sentença estrangeira

Nenhuma sentença estrangeira será homologada sem que exista prova de ter transitado em julgado. Essa exigência legal nos leva a indagar que é que na sentença estrangeira de divórcio se fixa como coisa julgada. Com efeito, que é que na sentença estrangeira de divórcio se estabelece para ficar coisa julgada? E a mudança de estado das pessoas a que a sentença se refere, do estado de casados passam para o estado soluto, de solteiro, de celibato, de desacompanhado de consorte.

O egrégio Supremo Tribunal Federal já fixou êsse ponto em memorável acórdão, que vem publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 52, págs. 304-322. Ministros vencedores e ministros vencidos justificaram longamente os respectivos votos, dada a relevância do assunto com relação à homologação.

A sentença de divórcio, ficou ali dito e decidido, proferida pelo tribunal de uma nação que o admite como meio legítimo de dissolução do casamento, do vínculo conjugal, modifica a situação jurídica dos divorciados, atribuindo-lhes a posição de celibatários em qualquer que seja o país, ainda naquele em que o divórcio não é adotado.

Pela ruptura do liame conjugal, escreve PIERARD, “Divorce et Séparation de Corps”, vol. II, pág. 239, cada um dos cônjuges retoma sua liberdade e fica estranho um ao outro. “Par la rupture du lien conjugal, chacun des époux reprend sa liberté et dévient étranger à l’autre”.

Forma coisa julgada absoluta, escreve HENRI DE PAGE, “Droit Civil Belge” vol. III, nº 997. “Ont l’autorité absolue de la chose jugée, et s’impose, par conséquent erga omnes … les jugements qui, en matiére d’état, substituent, à l’état ancien un état nouveau”. E exemplifica, “tels sont notamment, les jugements qui admettent le divorce”.

Relativamente às sentenças concernentes ao estado das pessoas, como DE PAGE salienta, umas são constitutivas de estado, outras são destrutivas. Dão ao interessado um estado novo que se substitui ao estado antigo, ou vem anular retroativamente o estado existente. Trata-se, com efeito, de estados diferentes, que podem perfeitamente, se suceder e que, em virtude de disposições mesmas da lei, substituem, no futuro, o atual estado pelo antigo. A autoridade da coisa julgada que se prende a essas decisões é necessàriamente absoluta (ob. cit., vol. I, nº 288).

É o que ensinam PLANIOL ET RIPERT, “Traité Pratique de Droit Civil Français”, vol. I, nº 29.

Ora, a coisa, julgada se origina de uma sentença, que tanto pode ser de juiz com jurisdição nacional, como de juiz com jurisdição estrangeira. Desde que um Estado, escreve CLÓVIS, “Direito Internacional Privado”, pág. 422 da ed. de 1934, não reivindica a competência sôbre o negócio para os seus juízes, a sentença estrangeira deve ser respeitada como emanação da soberania de outra nação. A vida internacional a reclama e os interêsses da justiça o exigem.

No estádio presente da evolução do direito internacional, escrevia MACHADO VILELA, “O Direito Internacional Privado no Código Civil Brasileiro”, pág. 493, não pode dizer-se que já exista um princípio de direito positivo que obrigue os Estados a reconhecer o valor e a eficácia das sentenças estrangeiras. Acrescentava, mais adiante, porém, que, entre as legislações dos Estados civilizados que reconhecem valor às sentenças estrangeiras, encontra-se a legislação brasileira.

Se a sentença estrangeira de divórcio, é coisa julgada sôbre o estado das pessoas interessadas; se êsse estado, que constitui a coisa julgada, é o de serem os cônjuges considerados solutos – pergunta-se como é possível conciliar-se essa situação com o § 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro, que permite ao Supremo Tribunal Federal alterar substancialmente a coisa julgada estrangeira, considerando desquitados os brasileiros que foram declarados divorciados, considerando sòmente desquitados os estrangeiros que foram declarados divorciados.

Constituição

A Constituição brasileira de 1946, como a Constituição de 1934, prescreve, como esta prescrevia, que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Dir-se-á que aquela disposição era constitucional sob a Constituição de 1937. Explica-se como viera a ser constitucional o § 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro. Na Constituição de 1937 não existia preceito semelhante ao § 3º do art. 141 da Constituição de 1946, seguindo-se, portanto, que a lei poderia estabelecer restrições quanto ao reconhecimento da coisa julgada estrangeira, como, por exemplo, no caso de divórcio, ao prescrever no art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro que “não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros; se um dêles o fôr, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil”.

Ora, se a atual Constituição não permite que a lei prejudique a coisa julgada, evidente é que o disposto no § 6º do artigo 7º prejudica a coisa julgada, que é a sentença estrangeira de divórcio.

A coisa julgada estrangeira fica prejudicada, não é mais o que ela contém como efeito necessário, o de tornar livres os casados, mas é simplesmente uma sentença de desquite, conforme o entendimento da lei brasileira.

E evidente a inconciliabilidade entre o texto da Constituição e o texto do § 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.

Essa incompatibilidade entre a Constituição e uma lei ordinária existente, vinda de regime anterior, se resolve pela forma comum de revogação, de acôrdo com o princípio geral da revogação da lei anterior pela posterior. O conflito, escreve KELSEN, “General Theorp of Law and States”, 1949, pág. 263, o conflito entre uma lei e a Constituição tem o mesmo caráter que o conflito entre uma nova e uma velha lei. É conflito que se resolve de acôrdo com o princípio lex posterior revogat priori.

A Constituição de 1946, pois, pelo art. 141, § 3º, revogou o § 6º do artigo 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro, por serem inconciliáveis, dado que a Constituição estabelece que a lei não pode prejudicar a coisa julgada, ao passo que aquêle parágrafo permite que fique prejudicada a coisa julgada estrangeira relativamente ao estado que o divórcio constitui para os cônjuges, o de ficarem livres para novo casamento.

Poderá – perguntamos – o egrégio Supremo Tribunal Federal porventura negar homologação assim integral à sentença estrangeira de divórcio?

O divórcio não é mais considerado contra a ordem pública

Houve tempo em nosso País em que o divórcio tinha êsse caráter. Por isso, as sentenças de divórcio não eram homologadas para nenhum efeito. Indeferia-se a homologação. Posteriormente, porém, deixou o divórcio de ser contra a ordem pública. Era fato sòmente proibido pela lei. A lei, depois, veio autorizar o reconhecimento do divórcio de estrangeiros. Não se poderá mais alegar que o divórcio, em nosso País, seja contra a ordem pública.

A sentença estrangeira, será ou não será homologada, quer os cônjuges sejam brasileira, quer estrangeiros. Se o fôr, não poderá ser modificada em seus efeitos naturais, efeitos que constituem coisa julgada, o de ficarem livres os cônjuges para novas núpcias, conforme já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal no aludido acórdão publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 52, págs. 304-322, e que foi relatado pelo ministro Dr. PEDRO DOS SANTOS. Se homologada não fôr, representará essa atitude uma reação, que não se conciliará com a tradição e com a atual situação mundial do divórcio.

Em discurso pronunciado na Liga da Defesa Nacional, em 7 de setembro de 1921, o ministro VIVEIROS DE CASTRO, referindo-se ao esfôrço que se fazia para se assentar a jurisprudência a respeito da homologação para efeitos patrimoniais, dizia as palavras, a seguir transcritas: “Fazendo justiça aos nobres intuitos dessa doutrina conciliadora, não pude consagrá-la com o meu voto, porque, não permitindo a nossa lei que, no processo de homologação, se aprecie de meritis a sentença homologada, me pareceu que também não seria permitido desnaturar a mesma sentença, alterar substancialmente a parte decisória, homologando como de desquite uma sentença que, na realidade, é de divórcio a vínculo”.

É o que DIENA, o notável internacionalista, já havia anotado: “Sono queste decisioni però assolutamente erronee, in quanto prescindendo dal carattere essenzialmente bilaterale del vincolo matrimoniale, cosich è giuridicamente inconcebibile che una sentenza di magistrati rompa tale vincolo por una sola delle parti, mentre esso rimane intatto per l’altra”.

Foi isso, foi êsse inconcebível jurídico que o § 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro introduziu em nosso direito, sob a Constituição de 1937, mas que está revogado pela Constituição de 1946, em virtude do princípio que adotou de que nenhuma lei prejudicará a coisa julgada.

Sob a força de preceito constitucional relativo ao respeito à coisa julgada, revivem os votos dos ministros PIRES E ALBUQUERQUE e GUIMARÃES NATAL, que entendiam não se poder cindir a sentença estrangeira.

Embora o aspecto constitucional seja, dessarte, prejudicial de qualquer outra questão, desejamos, outrossim, considerar os dois aspectos legais acima mencionados, o de ser o divórcio matéria de direito de família, assim regido pela lei do domicílio, como estabelece o art. 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro, e o aspecto de fraude à lei.

S. Ex.as os Srs. ministros RIBEIRO DA COSTA e NÉLSON HUNGRIA, como dissemos, ponderam que não é possível a homologação de sentença estrangeira relativa a estrangeiros domiciliados no Brasil em virtude do disposto no art. 7° da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro – a lei do domicílio da pessoa determina a, regras sôbre o direito de família.

Divórcio e Direito de Família

O divórcio, cem efeito, pertence ao direito de família. Os casos de divórcio são matéria do direito de família. As conseqüências diretas ou indiretas do divórcio são do direito de família. São dêsse mesmo direito os efeitos do divórcio sôbre os bens do casal. Os efeitos sôbre os filhos são matérias pertencentes ao direito de família.

A questão de jurisdição, porém, como a questão de competência e de processo, parece que não são matérias do direito de família, porém de organização judiciária e de processo.

Nosso Cód. Civil trata do desquite, estabelecendo os seus casos, dando os seus efeitos, porém, no direito de família nada diz com referência ao juiz competente, nem ao processo. E o Cód. de Proc. Civil que estabelece no art. 142 que nas ações de desquite e de nulidade de casamento será competente o foro de residência da mulher.

Na Convenção de Havana ou Código BUSTAMANTE não foi na parte do direito privado, em que se cogita do divórcio, que se tratou de jurisdição e de fôro, mas na parte do direito processual internacional.

Não podemos desconhecer a estreita ligação ou os liames de matéria e de processo, de fundo e de forma que existe em matéria de divórcio, de tal sorte a não percebermos a tendência que existe a alargar o domínio da lei pessoal para melhor assegurar o respeito do seu espírito, como nota BATIFOL, “Traité Elémentaire de Droit International Privé”, 1949, nº 467. O Cód. Civil alemão, art. 17, § 4°, da Lei de Introdução, nega competência aos tribunais alemães em matéria de divórcio de estrangeiros se as respectivas leis nacionais reservam competência exclusiva de seus tribunais sobre êsse assunto. Dominou mesmo na Conferência de Haia o espírito em favor da supremacia da lei nacional se estendendo até a competência judiciária, como observou BATIFOL, ob. cit., nº 464. Foi o que estabeleceu o inc. 1º do art. 5° daquela Convenção: a ação de divórcio poderá ser intentada perante a jurisdição competente em conformidade da lei nacional dos cônjuges.

Poderia a lei brasileira ter dito, como disse com relação aos imóveis, que só à autoridade judiciária brasileira competiria conhecer das ações relativas ao casamento e sua dissolução das pessoas domiciliadas no Brasil, ad instar, como se disse, das ações concernentes aos imóveis, na forma do § 1° do art. 12 da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro: “só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil”. Atenderia a lei, sob o aspecto do direito de organização judiciária, sob o aspecto do direito processual, à íntima ligação que o divórcio, como fundo, ou como matéria, tem com a jurisdição para decretá-lo, ou com a forma para consegui-lo. Não o tendo feito, parece manifesto que não se poderá incluir essa matéria no direito de família, a que se refere o art. 7° da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro.

O outro aspecto da questão, o que é salientado, com ênfase, por S. Ex.a o Senhor ministro LUÍS GALLOTTI, e que está ligado à matéria do art. 7° da Lei de introdução ao Cód. Civil brasileiro, consiste na fraude à lei.

Fraude à lei é noção, diz CAPITANT, “Vocabulaire Juridique”, que permite ao juiz sancionar, por falta de outros meios as proibições formuladas pela lei, cada vez que pessoas, com o intuito de delas fugir, se coloquem fraudulentamente sob o império duma, lei diferente que não formulam essas proibições.

Um dos limites da noção de fraude à lei está, conforme PIERRE LEPAULLE, “Le Droit International Privé”, 1948, página 239, no fato do indivíduo se submeter regularmente à lei estrangeira, sem falsa declaração e sem a menor manobra.

BATIFOL, ob. cit., diz que a fraude pode se apresentar tôdas as vêzes que um elemento de ligação dependa da vontade das partes, citando o caso clássico da nacionalidade: muda-se a nacionalidade para se escapar à proibição da lei pessoal (pág. 390). Quando êsse elemento de ligação se estabelece pelo domicilio, a fraude é mais fácil, pois a mudança de domicílio é bem mais fácil que a mudança de nacionalidade.

No art. 5°, nº 1°, da Convenção de Haia já citada ficou declarado que a ação de divórcio pode ser apresentada perante a jurisdição competente em conformidade da lei nacional dos cônjuges.

Não tendo a nossa lei estabelecido que as questões de divórcio ficassem submetidas exclusivamente à jurisdição brasileira, parece que seria o caso do que dispõe o Código BUSTAMANTE, art. 318, isto é, ressalvada a hipótese da lei não excluir determinadas ações da jurisdição estrangeira, ou, por outras palavras, ressalvada a hipótese da lei de um pala determinar que certas ações sòmente poderão ser propostas sob a jurisdição dos seus juízes, ficaria licita às partes a submissão à jurisdição estrangeira, quando, pelo menos, uma das partes seja da nacionalidade dessa jurisdição, ou em tal país tenha domicílio.

Ante êsses textos, estabelecendo disposições sôbre a competência internacional do juiz, parece evidente que, se os próprios juristas se serem embaraçados no deslinde das hipóteses, não se possa irrogar às partes a prática de uma fraude.

Pensamos, pois, que se acha revogado pela Constituição, art. 141, § 3º, o disposto no § 6° do art. 7º da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro, pois, enquanto êste permite que se desnature a sentença estrangeira de divórcio, considerando simplesmente desquitado quem pela sentença estrangeira é declarado divorciado, a Constituição declara expressamente que nenhuma lei poderá prejudicar a coisa julgada, e coisa julgada é a sentença estrangeira que se apresenta a homologação, por ser êsse um requisito essencial para o deferimento dêsse pedido.

Pensamos, outrossim, que o divórcio não é mais considerado em nosso País contrário a qualquer lei de ordem pública nacional ou internacional, pois a própria lei já o reconhece expressamente quanto aos estrangeiros, sendo que deixar de homologar sentença de divórcio por contrária à ordem pública será reação contra uma já longa convicção jurídica e social em nosso País.

João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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