Não foi pouca a repercussão social, científica e midiática à publicação da Res. 2.324/2022 do Conselho Federal de Medicina, restringindo a prescrição de canabidiol em sua modalidade compassiva e off label, surpreendendo a comunidade de pacientes de diversas doenças e sintomáticas, tais como dores crônicas, bem como seus familiares, médicos e a sociedade civil.

Afinal, médicos podem ou não prescrever canabidiol?

Com a repercussão, o Conselho Federal de Medicina publicou a Res. 2.326/2022 no dia 24 de outubro de 2022, sustando os efeitos da Res. 2.324/2022. Todavia, não deixou expresso o que se deve aplicar em seu lugar, causando uma série de questionamentos sobre quais os parâmetros normativos aplicáveis enquanto não se revoga ou retoma a Res. 2.324.

Enquanto o Conselho Federal de Medicina não se manifesta acerca disso, produzindo uma interpretação originária, traço aqui algumas considerações preliminares.

Qual a norma aplicável durante a sustação da Res. 2.324/2022 do CFM

De imediato, podemos sintetizar que há duas possibilidades. A primeira delas é a de que teria repristinado a Resolução anterior, ou seja, voltaria a valer a Res. 2.113/2014, uma vez que sua norma revogadora foi sustada, mantendo-se o parâmetro anterior de prescrição de canabidiol. A segunda delas, que se teria uma anomia normativa quanto à prescrição de canabidiol, devendo-se aplicar apenas as normas gerais que são aplicáveis a qualquer ato médico de prescrição compassiva ou off label, em especial o Código de Ética Médica.

Na legislação, vale citar exemplos dos dois fenômenos.

O primeiro, seria quando o Supremo Tribunal Federal concede medida cautelar suspendendo os efeitos do texto normativo em análise. Nos termos do art. 11, § 2.º, da Lei 9.868, a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, caso existente, salvo se houver expressa manifestação em sentido contrário pelo Tribunal.

O segundo, se encontra na própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que estabelece a impossibilidade de repristinação tácita em seu art. 2.º, § 3.º, ao dizer que “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Seria o caso de questionarmos de qual fenômeno está-se mais próximo. Da suspensão de efeitos normativos da Lei 9.868, ou da perda de vigência e sua vedação à repristinação tácita, estabelecido pela LINDB.

Anteriormente, quando o CFM quis repristinar uma resolução, ele o fez expressamente. É o caso da Resolução 2.228/2019, que revogou a Resolução 2.227/2019 e expressamente restabeleceu a vigência da Resolução 1.643/2002, quando discutia a prestação de serviços médicos pela telemedicina.

Embora uma postura anterior da autarquia dê alguma orientação de como se dará seu entendimento para o caso da prescrição de canabidiol, é preciso compreender tecnicamente o fenômeno.

Quando agências reguladoras ou autarquias federais estabelecem um parâmetro normativo, o faz com base no desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente. Há diversas orientações normativas nesse sentido, inclusive a própria determinação constitucional dos arts. 170 e 218, entre outros. No caso em questão, que envolve saúde, há ainda outras determinações, como a segurança e eficácia à saúde da população, dentre outras previstas pela Lei 8.080/1990, dentre outras.

Ao optar por uma nova regulação, a autarquia ou agência reguladora está dizendo, expressamente, que o parâmetro regulatório anterior não atende mais aos adequados parâmetros contemporâneos. E, caso esse novo parâmetro tenha seus efeitos suspendidos ou revogados, não se pode considerar a repristinação tácita, sob risco de retomar um parâmetro regulatório insuficiente ou retrógrado às condições contemporâneas[1].

Na jurisprudência do STJ, também já se discutiu sobre a aplicação da regra da LINDB também a atos administrativos normativos, e o entendimento foi o de sua possibilidade[2], o que reforça o entendimento de que, também na suspensão de efeitos, o entendimento é o da vedação à repristinação tácita.

Além disso, há que se considerar que a Lei 8.080/1990 estabelece o dever de prover condições indispensáveis ao exercício do direito à saúde, bem como formular políticas públicas que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos, além de estabelecer condições que assegurem acesso tratamentos que possibilitem a proteção e recuperação da saúde. Isso sem contar a Lei da Liberdade Econômica (art. 3.º, VI), que estabelece que é um “direito de toda pessoa, natural ou jurídica (…) desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos”.

Assim, falar em repristinação de norma sabidamente desatualizada seria uma ofensa ao ordenamento jurídico.

Por fim, cumpre ressaltar que a vedação à repristinação tácita não cria um caos normativo. Há regras que amparam o ato médico para a prescrição de canabidiol.A mais basilar delas, o Código de Ética Médico, permanece imprescindível na atuação da medicina enquanto permanecer a anomia resolutiva em questão, devendo-se, também, observar que há dispositivos fundantes decorrentes da Constituição Federal, bem como interpretativos, da Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos.

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VEJA TAMBÉM:

[1] Na experiência comparada, conferir Suprema Corte dos Estados Unidos 435 U.S. 519 (1978), Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc.

[2] REsp n. 734.045/RS, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 1/9/2005, DJ de 26/9/2005, p. 245.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTAS DE TRÂNSITO. CONTROLADORES ELETRÔNICOS DE VELOCIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA REGULAMENTAÇÃO DO CONTRAN. ART. 280, § 2º, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. RESOLUÇÃO Nº 131 REVOGADA PELA DELIBERAÇÃO Nº 34. REPRISTINAÇÃO DE NORMA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.

Ação anulatória com pedido de tutela antecipada proposta por PAULO LEOPOLDO DAHMER contra o DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DAER/RS, em que se discute a invalidade das multas aplicadas ao autor por ausência de regulamentação vigente na data da infração. Sentença julgando procedentes os pedidos sob o fundamento de que na data das autuações já havia sido revogada a Deliberação nº 34/02 e ainda não tinha sido publicada a Resolução nº 141/02.

Interposta apelação pelo DAER/RS, o TJRS negou-lhe provimento por entender que a anulação da Resolução nº 131/02 e da Deliberação nº 34/02 não repristina a Deliberação nº 29/01, por força do art. 2º, § 3º, da LICC. Recurso especial do DAER/RS alegando violação do art. 2º, § 3º, da LICC em razão de ser a Resolução nº 131/02 juridicamente inexistente, por não ter sido assinada pelo Ministro da Justiça. Aduz, ainda, que mesmo não configurada a inexistência do ato, deve-se reconhecer sua nulidade e, conseqüentemente, a não-produção de efeitos e que a declaração de nulidade feita pela Deliberação nº 34, no dia seguinte, tem eficácia ex tunc.

Contra-razões sustentando que a declaração de ausência de prova quanto à não-assinatura da Resolução recai na proibição da Súmula nº 7/STJ e que não pode ser objeto de recurso especial a ofensa à Resolução do CONTRAN.

Impossível exercer atividade disciplinar administrativa impondo-se multa ao administrado com base em resolução inexistente.
O direito administrativo coercitivo está vinculado ao princípio da legalidade.
Não há que se falar em repristinação de resolução punitiva. Esse princípio não se aplica ao direito administrativo.
Recurso especial não-provido.