Aspectos do novo marco normativo de improbidade administrativa aplicáveis às transformações sancionatórias em licitações e contratações administrativas

Neste artigo, William Paiva Marques Júnior* discute aspectos do novo marco normativo de improbidade administrativa aplicáveis às licitações e contratações administrativas. Leia agora!

A imoralidade administrativa qualificada é a que configura o ato de improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral. A probidade administrativa está relacionada ao princípio da moralidade, mas é forma qualificada de inobservância desse princípio. Tanto assim que se pune com maior rigor a imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, parágrafo 4^o– da CF/88).

Esse é o posicionamento de José Afonso da Silva[1]: “A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, §4º-). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”.

A Constituição de 1988 considera as hipóteses de imoralidade/ improbidade como sendo de natureza civil, portanto, é ato ilegal e está sujeita ao controle judicial.

Lei de Improbidade Administrativa

A  Lei da Improbidade – Lei nº. 8.429/92, com as transformações oriundas da Lei nº 14.230/2021 – consagrando as hipóteses nas quais a improbidade depende de prova.

Como consequências, conforme impõe o art. 37, § 4º – podem incidir sem prejuízo da ação penal cabível.

1. I) perda da função;
2. II) suspensão dos direitos políticos;

III)      declaração de indisponibilidade dos bens;

1. obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

Na aferição da improbidade administrativa, é essencial o princípio da proporcionalidade[2]. O princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria de licitação, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa ao referido princípio.

Elemento doloso para caracterização de improbidade

A recente Lei nº 14.230/2021, que altera, substancialmente, a Lei nº 8.429/1992 — Lei de Improbidade Administrativa — exige o elemento doloso para concretização da improbidade, eliminando a culpa como elemento subjetivo que oportuniza a configuração do ato como ímprobo. Assim sendo, as práticas sancionatórias exercidas sobre os agentes administrativos quanto aos direitos patrimoniais podem ser objeto de controle externo, para fins de improbidade, se perpetradas com dolo, cuja definição é delineada pela própria lei, que, no §2º do artigo 1º, assim o define como sendo: “§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.” Por seu turno, o art. 1º, §2º define o dolo: “§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.”. Complementando as inovações, o §3º do art. 1º estabelece que: “§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

Tem-se, portanto, que, uma vez ausente a comprovação da conduta dolosa dos agentes em causar prejuízo ao erário – bem como inexistente a constatação de dano efetivo ao patrimônio material do Poder Público – não há que se falar em cometimento do ato de improbidade administrativa .

Resta patente, por meio das inovações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 que a configuração dos atos de improbidade administrativa, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e do dolo (elemento subjetivo).

O disposto no artigo 10, VIII da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), com redação determinada pela Lei nº. 14230/2021 é a disposição mais utilizada para fundamentar ações de improbidade administrativa em matéria de licitações e contratos: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (…) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;      (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”.

Hipóteses sobre o cabimento do dano presumido ao erário

Provavelmente, a nova redação do dispositivo vai impactar a hermenêutica enfrentada no dia 1º de junho de 2021, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou dois recursos especiais ao rito dos recursos repetitivos, a fim de decidir sobre o cabimento do dano presumido ao erário (in re ipsa) em hipóteses de:

(a) frustação de licitude do procedimento licitatório;

(b) dispensa indevida de licitação (Tema 1.096).  No caso em deslinde, os Recursos Especiais representativos da controvérsia, relatados pelo ministro Og Fernandes, foram o RESp nº 1.912.668 e o RESp nº 1.914.458, os quais pretendem, nos termos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil e do art. 256-E do Regimento Interno do STJ, “definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”.[3]

Observe-se que o posicionamento do STJ encontra respaldo na orientação constante do Supremo Tribunal Federal (STF)[4] conforme a qual o prejuízo decorrente da celebração de contrato com dispensa indevida de licitação é presumido, configurando hipótese de danoinreipsa (independentemente da comprovação do dano), dada a impossibilidade de escolha.

A Lei nº. 14.133/2021, estabelece em seu art. 151[5] a utilização de meios adequados de solução de controvérsias às contratações administrativas.

Inovações da Lei de improbidade

A principal inovação da Lei nº. 14.230/2021 é que a improbidade só pode ser caracterizada quando há comprovação de dolo do gestor, ou seja, quando fica provada a existência de intenção maliciosa, não bastando imprudência ou negligência.

A lei cria prazos de prescrição que devem ser observados. Se algum deles for ultrapassado, o processo deve ser arquivado. É a chamada prescrição intercorrente, consagrada pelo art. 23, §8º: “§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.”. Pela redação original da Lei nº. 8.429/92, o único prazo de prescrição possível se dava antes da abertura do processo.

Outra inovação, diz respeito à legitimidade para propositura das ações de improbidade, uma vez que o Ministério Público (MP) passa a ser o único titular possível de ações de improbidade, conforme o caput do art. 17: “Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.”. Pela regra anterior, qualquer pessoa jurídica pode fazê-lo. Com a sanção da nova lei, o MP tem prazo de um ano para manifestar interesse em assumir os processos já abertos. Aqueles que não forem reivindicados serão arquivados.

Um mecanismo para contornar as limitações consagradas pelas inovações oriundas da Lei nº. 14.230/2021 é a aplicação da Lei Anticorrupção (Lei nº. 12.846/2013), a qual prevê sem seu art. 5º, a tipificação de atos lesivos à Administração Pública[6], enfatizando o sancionamento em sede de licitações.

No cotejo entre a Lei Anticorrupção Empresarial (LAE) e a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), prescrevem Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas[7] que a primeira trata dos chamados “atos de corrupção ativa”, diferentemente da Lei de Improbidade administrativa, que tem por objetivo a imposição de sanções ao agente público desonesto, ais quais, apenas, reflexamente, poderiam ser estendidas ao particular. Em termos coloquiais, enquanto a lei anticorrupção está preocupada com a “oferta” a lei de improbidade está preocupada com a “demanda”.

Mesmo com o novo regime, é importante destacar que o controle social também tem grande relevância, direta e indireta, no combate à corrupção em processos licitatórios. Nessa ordem de ideias, deve-se mencionar o disposto no art. 74, §2º da Constituição Federal de 1988, como mecanismo de aprimoramento da democracia participativa: “§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.”

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NOTAS

*              Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFC. Professor Adjunto I do Departamento de Direito Privado da Faculdade de Direito da UFC de Direito Civil II (Direito das Obrigações) e Direito Civil V (Direito das Coisas) e do Programa de Pós-Graduação em Direito (Metodologia do Ensino Jurídico, Direito Internacional e Metodologia da Pesquisa). Coordenador da Graduação em Direito da UFC (2014 a 2017). Assessor do Reitor da UFC. Foi Advogado Júnior da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), de 2008 a 2011. Professor do PPGD-UFC. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

[1] SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo.”27ª- edição. São Paulo: Malheiros, 2.006, pág. 669.

[2] “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. SANÇÃO. DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.” (Enunciado Administrativo 3 do STJ). 2. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 3. No presente caso, a imposição da suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e a proibição de contratar com o poder público levaram em consideração a trama ardilosa destinada a fraudar a licitação, evidenciando que a pena foi fixada dentro de um juízo de proporcionalidade, o que inviabiliza qualquer reproche a ser realizado na via excepcional. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1649308/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 17/12/2020)

[3] Neste sentido, conferir: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. REALIZAÇÃO DE COMPRAS PESSOAIS COM DINHEIRO PÚBLICO. SANÇÕES. DOSIMETRIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DOS AUTOS. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I ? Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II ? Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. III ? Rever o entendimento do tribunal de origem, acerca da proporcionalidade das sanções da ré Maria Mônica Ribeiro Tenório demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice constante da Súmula n. 07/STJ. IV ? Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V ? Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI ? Agravo Interno improvido.” (AgInt no REsp 1879048/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)

[4] “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANOS – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEIÇÃO – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LICITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – FIRMA INDIVIDUAL – REGISTRO CANCELADO – TITULAR CASADO COM A IRMÃ DO PREFEITO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR – DANO AO ERÁRIO CARACTERIZADO – RESSARCIMENTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Município tem legitimidade tanto para propor ação civil pública, quanto para habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes nas ações propostas por outros legitimados, conforme dispõe o art. 50, III e § 20, da Lei n° 7.347/85. 2. Irregular a contratação realizada pelo Município, sem licitação, de firma individual de titularidade do esposo da irmã do prefeito, que não atuava no ramo de atividades contratado e que sequer possuía registro ativo no órgão competente. 3. Ainda que o serviço tenha sido prestado, consoante entendimento consolidado na jurisprudência do STJ, o prejuízo decorrente da celebração de contrato com dispensa indevida de licitação é presumido, configurando hipótese de danoinreipsa, dada a impossibilidade de escolha, pelo ente público da melhor” (STF- ARE 1304329, Relator: Min. Roberto Barroso, julgamento: 10/08/2021, publicação: 19/08/2021).

[5] “Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.”

[6] “Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. § 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro. § 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais. § 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”

[7] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da Lei Anticorrupção — Reflexões e interpretações   prospectivas. Disponível em: https://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2014/01/ART_Diogo-Figueiredo-Moreira-Neto-et-al_Lei-Anticorrupcao.pdf. Acesso em 03 dezembro de 2021.