A nacionalidade e a condição dos apátridas – Francisco Campos; José Joaquin Caicedo Castilla; Georges H. Owen; Osvaldo Vial; Mariano Ibérico
Expulsão de sócio de sociedade civil e controle jurisdicional – Miguel Reale
Do dever de declarar-se falido no prazo legal e suas relações com o requerimento de concordata preventiva – Rui Carneiro Guimarães
O Executivo e as leis inconstitucionais – Antônio Carrillo Flores
Encargos do Ministério Público no ramo civil – H. da Silva Lima
Variações sôbre recursos – L. A. Costa Carvalho
Maioria nas eleições presidenciais norte-americanas – Matos Peixoto
Sociedades por ações – Substituição de diretores por membros do Conselho Fiscal – Aloísio Lopes Pontes
Em defesa do Prof. Rafael Bielsa – Editorial Revista Forense
Entidades de direito privado ou de direito público, que recebem ou aplicam contribuições para fiscais – Prestação de contas – Bilac Pinto
Sôbre um veto (matéria constitucional) – Alcino Pinto Falcão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: 1. A regra legal e sua aplicação pelos juizes e tribunais. 2. Os desvios do direito legislado através das soluções da jurisprudência. 3. Vantagens, para o estudo da ciência jurídica, do conhecimento do direito concreto, formulado diariamente pela aplicação judiciária. 4. O dever de declarar-se falido, dentro de certo prazo e em determinadas circunstâncias, e as conseqüências, para o devedor, do descumprimento ou execução tardia dêsse dever. 5. O problema diante da disciplina (alimentar brasileira, e sua evolução, desde o Código Comercial de 1850 até o dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. 6. O anteprojeto apresentado por TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE e o projeto de um Cód. de Falências, de autoria do deputado HERBERT LEVY. 7. A proibição de requerer concordata preventiva, imposta ao devedor omisso ou moroso em denunciar a própria quebra. 8. Vacilações da doutrina e da jurisprudência, em contraste com a limpidez dos dispositivos sôbre o assunto. 9. Enumeração das principais opiniões e julgados sôbre a matéria. 10. Conclusões.

Autores

Rui Carneiro Guimarães, advogado no Distrito Federal.

Do dever de declarar-se falido no prazo legal e suas relações com o requerimento de concordata preventiva

1. A regra legal e sua aplicação pelos juizes e tribunais

Ao prefaciar pequeno livro de sua autoria – uma inteligente compilação de jurisprudência civil e penal dos tribunais italianos relativa à nova lei falimentar em vigor na Itália desde março de 1942 – preocupou-se principalmente LUIGI ROCHI em defender e justificar a utilidade dos trabalhos do mesmo gênero.¹ Embora frisando, preliminarmente e com modéstia, que o livro, em última análise, é simples obra de classificação, elaborado sem intuito de proclamar novas verdades, mas com o objetivo único de “satisfazer a uma comodidade”, o autor se estende em considerações do maior interêsse em tôrno do assunto, para afirmar a convicção em que se encontra a respeito do verdadeiro valor a ser atribuído às compilações de jurisprudência.

E, na verdade, as coletâneas de decisões prolatadas por juízes é tribunais, coordenadas com probidade e método, não terão outro préstimo senão o de servirem à consulta dos advogados à cata angustiosa dos precedentes? Sempre houve, entre nós e no estrangeiro, certa prevenção contra êsse gênero de trabalhos jurídicos, oriunda principalmente da circunstância de que êles são elaborados, muitas vêzes, sem qualquer espírito de sistema, reduzindo-se a tarefa dos autores à simples classificação dos assuntos por ordem alfabética.

O Prof. LUIGI ROCHI é de opinião que os repertórios jurisprudenciais podem ser úteis à ciência e ao ensino do direito, pois “não basta ensinar e aprender a anatomia e a fisiologia dos institutos e das relações jurídicas: é necessário também conhecer-lhes a patologia, e sobretudo fazer experiências, muitas experiências, de clínica”. E não pode haver melhor campo de observação e experiência do que o estudo atento das soluções práticas que a Justiça é forçada a dar cotidianamente às hipóteses concretas e inesperadas trazidas ao seu conhecimento. Juristas do porte de SCIALOJA e FERRARA ressaltaram as vantagens para o estudo do direito de uma estreita interdependência entre a teoria e a prática, salientando o último que a “prática deve erguer-se do empirismo e da intuição instintiva do direito até uma aplicação consciente dos princípios; mas a teoria deve retemperar os seus teoremas no banho da vida real, dos fenômenos econômicos, das situações que se suscitam e são apreciadas pela jurisprudência cotidiana. Uma e outra devem juntar e fundir as suas vistas, as suas críticas, os seus desejos, para cooperarem na atividade legislativa”.²

FINZI, citado por ROCHI, lamenta igualmente que apenas se considere o direito expresso nas leis. “Do direito vivo, concreto, formulado diàriamente pela jurisprudência através do trabalho dos juízes, o qual não raramente constitui uma deformação ou um desvio do direito legislado – mas que possui vigor efetivo em virtude da tenaz viscosidade do costume jurisprudencial e da autoridade difìcilmente superável do precedente – nada, ou quase nada se ensina na Itália. Não obstante, na prática, o que vemos é que um bom advogado não se limita a ler os Códigos, mas consulta sempre as coleções de jurisprudência. E se apóia de preferência numa decisão reiterada da Côrte de Cassação (ainda que ela não. o convença) do que numa teoria científica fundada diretamente sôbre o texto da lei. Pois efetivamente, para a conduta dos cidadãos, é norma mais verdadeira aquela que se manifesta através da vontade reiterada e concreta dos juizes do que a abstrata vontade constante da lei”.

Sendo, pois, um conceito pacífico o de que o direito não pode estar contido dentro da rigidez dos quadros legais, porquanto é impossível ao legislador, ainda o mais sábio, prever ou abranger em normas gerais tôda a inesgotável variedade de hipóteses que a vida em sociedade faz surgir, perpètuamente renovadas e, às vêzes, no entrechoque dos interêsses, adquirindo matizes inesperados e vários, parece-nos injustificável relegar ao abandono o estudo sistemático e acurado das soluções jurisprudenciais.

Não devem impressionar ao pesquisador as vacilações ou, contradições, às vêzes mais aparentes que reais, entre os arestos coligidos. Nem o aspecto de casuísmo estreito que, ao primeiro exame, apresenta a maioria das decisões. É necessário não esquecer que a Justiça é chamada a resolver casos concretos, e difìcilmente haverá hipótese rigorosamente idêntica a outra, sendo suficiente uma leve alteração nos dados do problema trazido ao tribunal para justificar decisão diversa.

Por isso pôde escrever eminente magistrado brasileiro que “assim como a evolução do direito penal se vem fazendo no sentido da individualização das penas, no direito civil caminha-se também para a individualização dos casos”. E citou, ao propósito, G. RENARD, para quem tôda a metodologia jurídica se reduz a uma sorte de transação entre a generalização e o casuísmo, a um como equilíbrio entre direções abstratas ou doutrinárias e elaborações jurisprudenciais in factum“.³

Através da multiplicidade de hipóteses suscitadas diàriamente perante a Justiça, vão aparecendo, ora as soluções impregnadas de eqüidade, destinadas a atenuar os conflitos que uma aplicação muito rigorosa do mandamento legal exacerbaria, ora decisões cujas raízes mergulham em determinadas orientações doutrinárias, as quais, assim acolhidas, deixam o limbo das abstrações teóricas e se transformam naquela “reiterada e constante vontade dos juízes”, tão ou mais respeitável que a lei.

2. Os desvios do direito legislado através das soluções da jurisprudência.

Não há exagêro nessas afirmações. Ao contrário, seria fechar os olhos à realidade desconhecer que a jurisprudência sempre participou e continua a participar da lei no momento da sua aplicação aos caos ocorrentes. Restringindo o presente estudo ao campo do direito brasileiro mostraremos, a seguir, numerosos exemplos em que se manifesta a função predominantemente criadora da jurisprudência, algumas vêzes deformando o texto legislativo, outras contornando-o por meio de inteligentes artifícios ou, mais freqüentemente, expungindo-o da rigidez primitiva para acudir a casos excepcionais em que seria nefasta a aplicação pura e simples do enunciado literal da lei.

Assim, por exemplo, o parágrafo único do art. 27 do dec.-lei nº 3.385, de 21 de junho de 1941, que regula as desapropriações por necessidade pública, limitou a indenização devida pelo poder desapropriante, no caso de propriedades sujeitas ao impôsto predial, a uma soma equivalente, no máximo, a 20 vêzes o valor locativo do bem desapropriado. Êsse princípio, longe de constituir uma novidade em nossa legislação, vinha, ao contrário, de leis e regulamentos anteriores, que se sucederam durante quase um século.⁴ Mas, não obstante tratar-se de critério antigo, há longo tempo incorporado à legislação pátria, e embora o peremptório do texto legal, a jurisprudência, ao aplicar, o novo diploma, teve de acudir ao violento antagonismo deflagrado entre os interêsses públicos e particulares (motivado, principalmente, pela realização de grandes empreendimentos urbanísticos, inflação monetária e desmedida valorização dos bens imobiliários), fazendo-o através da aplicação conjugada de vários artigos daquela legislação especial.

Como ninguém ignora, o Supremo Tribunal Federal e outros colégios judiciários do país, notadamente o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em reiterados pronunciamentos, assentaram definitivamente que o parágrafo único do art. 27 não deve ser interpretado isoladamente, mas em função dos outros princípios e critérios estabelecidos na lei, podendo a indenização ser, em certos casos, superior a 20 vêzes o valor locativo. A orientação dos tribunais veio a refletir-se na elaboração da Carta Constitucional em vigor. E SEABRA FAGUNDES, autor de excelentes comentários ao decreto-lei que regula as desapropriações, e, aliás, defensor da intransponibilidade dos limites traçados no citado parág. único do art. 27, reconhece que, em face do novo texto constitucional, “já não será possível acoimar de menos procedentes e doutrinàriamente discutíveis os julgados que ponham de parte o critério do parágrafo único do art. 27 (econômicamente insatisfatório) para encontrar, através da regra do corpo do artigo, indenização correspondente à realidade econômica”.⁵

Antes de entrar em vigor a nova Lei de Introdução ao Cód. Civil, isto é, quando ainda vigorava o princípio da lei pessoal, a aplicação da lei estrangeira acarretava “situações de tal iniqüidade, que os juízes se viam na contingência de criar fórmulas, para fugir ao exato cumprimento das ditas leis. E conhecida a solução de eqüidade, evidentemente modificadora do texto legal, que o Supremo Tribunal Federal tem adotado, para atribuir à italiana que se casou com italiano, segundo a lei nacional de ambos, a metade dos bens do marido, entendendo que houvera entre ambos os cônjuges uma “sociedade de fato”.⁶

Os dispositivos do diploma legal que regula os registros públicos, clara e terminantemente vedatórios da mudança de prenomes, têm sido flanqueados para. atender principalmente aos casos de portadores de prenomes ridículos, sendo inúmeras as decisões que conseguiram, graças a inteligente trabalho de interpretação, abrandar o categórico texto da lei, para acudir a determinadas e excepcionais situações, admitindo-se a retificação por interpretação humana e social dos dispositivos legais”.⁷

Outros e numerosos exemplos de modificações e aperfeiçoamentos trazidos. à ordem jurídica pela aplicação judiciária encontrará o leitor na conferência pronunciada por SEABRA FAGUNDES e publicada integralmente nesta revista,⁸ sob o título “Contribuição da jurisprudência à evolução do direito brasileiro”. O conferencista, além de estudar o assunto sob vários outros aspectos, assinalou com justeza a importância do contingente trazido pelas elaborações jurisprudenciais à evolução do direito do trabalho, demonstrando como, ao contrário do que aconteceu em outros países, o juiz brasileiro compreendeu, por exemplo, a finalidade social da lei de acidentes do trabalho, cujo conceito veio sendo progressivamente. ampliado, através de sucessivos arestos, mais tarde cristalizados em textos legislativos.

3. Vantagens, para o estudo da ciência jurídica, do conhecimento do direito concreto, formulado diariamente pela aplicação judiciária.

É interessante observar que, pelo, menos no Brasil, a ação erosiva da jurisprudência sôbre os textos das leis se manifesta invariàvelmente em moldes liberais, isto é, no sentido de flexibilizá-los para abranger hipóteses não previstas, mas favoráveis ao devedor da obrigação, ou então para fazer com que caiam em desuso certas formalidades e exigências que passam a ser consideradas odiosas ou inúteis. Exceção a esta regra só nos ocorre, no momento, a orientação jurisprudencial firmemente assentada pelos tribunais do país, no sentido de que, nas renovações de contratos de arrendamento compulsòriamente decretadas, o prazo não deve ser superior a cinco anos, embora seja maior o lapso contratual do arrendamento a renovar. Exceção que talvez se justifique pela consideração de que, tratando-se de lei especial, de amparo ao fundo de comércio, em cujo nome o direito de propriedade sofre tão fundas e numerosas restrições, não ficaria mal que, embora em parte mínima, se passasse a considerar o proprietário o imóvel como merecedor de um sôpro favorável da Justiça.

No campo do direito falimentar, a tendência, liberal dos juízes e tribunais igualmente se manifesta, às vêzes de maneira tão ao arrepio do preceito legal, que chega a assumir o aspecto de injustificável rebeldia contra o enunciado literal da lei. Exemplo típico do que acabamos de afirmar é o constituído pelo dec. nº 5.746, de outubro de 1930, o qual, no seu art. 149, § 2º, impunha, como condição essencial à viabilidade da proposta de concordata preventiva, o oferecimento de garantias pessoais ou reais que assegurassem o seu cumprimento. Pode-se pôr em dúvida a justiça da exigência, na verdade muito rigorosa e extraordinàriamente dificultadora da obtenção do favor legal. Mas o certo é que ela figurava na lei, com tôdas as letras, e o estudo dos trabalhos de elaboração da lei não deixa dúvida sôbre o fato de que foi introduzida após longos debates; com o intuito declarado de dificultar a concordata preventiva. Mas não tardou que os juízes passassem a ver no mandamento acima citado uma perfeita inocuidade, pois que chegaram à conclusão de que as “garantias” ali mencionadas poderiam ser as dos bens constitutivos do patrimônio e a idoneidade do proponente, ou o próprio ativo dêste último.⁹ A lei falimentar em vigor, acolhendo a orientação jurisprudencial, não reproduziu a exigência.

Dentro do campo da lei de quebras, em perpétua efervescência, e ainda no que tange a um dos pressupostos da concordata preventiva, trava-se, há muitos anos, uma luta ainda sem decisão entre o legislador e o aplicador da lei. Esmera-se o primeiro na elaboração de textos legais que, pela sua limpidez, ofereçam o menor campo possível à margem de arbítrio do julgador. As leis falimentares se sucedem, reiterando a exigência. Repetem-se as sentenças e acórdãos, os quais vão desde o abrandamento do texto legal mediante seu entendimento em conjunto com outros dispositivos -. o que nos parece legitimo e louvável – até a negação, o abandono do texto legal inequívoco, sob os mais especiosos pretextos – o que nos parece inaceitável, – a não ser que, parodiando LAFAYETTE, se queira admitir que a jurisprudência também “tem as suas pias fraudes”.

Referimo-nos ao dever impôsto ao devedor comerciante, que deixa de pagar no vencimento, sem relevante razão de direito, obrigação líquida e certa, – de tomar a iniciativa de provocar a própria falência, dentro de determinado prazo, – sob várias penalidades, das quais a principal é a impossibilidade de obter concordata preventiva.

Entre nós, como no estrangeiro, sempre se atribuiu importância transcendental àquele dever do comerciante impontual. Já doutrinava CARVALHO DE MENDONÇA que a falência não oferece apenas aos credores uma valiosa defesa coletiva rio desastre econômico do devedor, estabelecendo a parconditiocreditorum, mas enseja também a êste o expediente honesto para demonstrar a sua lisura no infortúnio e obter liberação mediante prazo para pagamento ou remissão parcial. Por êsses motivos, concluía o mestre, que dão àquela forma de execução característicos singulares e a diferenciam da execução ordinária ou exclusiva, “é que o devedor pode, se não deve, provocar, no momento oportuno, a declaração judicial da própria falência”.¹⁰

Em outro passo do seu tratado, insiste o grande comercialista em que a obrigação, imposta pela lei ao comerciante insolvável, de denunciar o seu estado aos credores, dentro de um lapso determinado, não é apenas um direito, mas um dever que lhe cabe cumprir para que não seja levado à prática de expedientes ruinosos a êle e a seus credores.¹¹ Também para BONELLI o dever de desvendar publicamente o estado de insolvência reveste muito mais os característicos de obrigação legal do que os de faculdade outorgada ao devedor impontual:

“La dichiarazione di fallimento è un diritto e un obbligo del commerciante. Ma la legge la considera sopratutte da questo ultimo punto de vista, ed è la consacrazione de un tale obbligo che se contiene nel presente articolo. Da ciò consegne che nel intenzione d’el legislatore l’iniziativa del fallito è il modo normase e più correto di apertura del fallimento. Altrimenti si ha un stato abusivo, caratterizato dall’inadempiemento di un obbligo da parte del debitore, e che lo espone a sanzione anche di ordine penale (art. 857, nº 3)”.¹²

Os modernos tratadistas italianos da matéria continuam a atribuir importância excepcional à iniciativa do devedor insolvente em requerer a declaração de sua falência. Para SALVATORE SATTA,¹³ o inimplemento do comerciante, desde que assuma o caráter de insolvência, não se exaure no estreito âmbito das relações entre credor insatisfeito e devedor, mas passa a interessar á, todos os credores, sob um duplo ponto de vista: “pelo perigo que o exercício da emprêsa em ruína, ou pelo menos da permanência do comerciante à sua frente, pode representar para as garantias patrimoniais que ainda permanecem; e, além disso, pelo estado potencial de conflito que entre os credores pode determinar a inobservância da par condicio. Daí o caráter necessário da declaração da falência, como “único meio adequado a remover aquêle perigo e prevenir aquêle conflito”.

Tenha-se em mente que a atual lei italiana de falências não reeditou o preceito que impunha ao devedor a obrigação de confessar a própria falência, no prazo de três dias, constante da legislação anterior. Sob a lei vigente na Itália, o requerimento de autofalência é um direito, uma faculdade. Mas, não obstante o caráter facultativo do pedido, é necessário observar, com o Prof. GIORGIO DE SEMO, que a omissão do devedor não fica destituída de sanção penal, se se vier a positivar que ela produziu um agravamento do prejuízo aos credores (art. 217). Em suma, como diz aquêle autor, o novo sistema legislativo italiano, depois de haver excluído a obrigatoriedade do pedido do devedor, “pôs um freio oportuno à inércia prolongada dêste, incriminando-a nas hipóteses em que haja contribuído para agravar a situação patrimonial, em prejuízo dos credores”.¹⁴

No Brasil, as ponderações doutrinárias acêrca da necessidade de impor ao devedor impontual a obrigação de confessar a própria insolvência, dentro de certo prazo contado do vencimento de obrigação mercantil líquida e certa, encontram eco na mais remota tradição legislativa.

O velho Cód. Comercial de 1850, no seu art. 801, inciso 2°, dispunha que a quebra pode ser qualificada com culpa, “não se apresentando no tempo e na forma devida (art. 805)”, e o art. 805 se encarregava de definir o que é uma falência apresentada tempestivamente e na devida forma, impondo a todo o comerciante que houvesse cessado os seus pagamentos o dever de, “no preciso têrmo de três dias”, apresentar na Secretaria do Tribunal do Comércio do seu domicílio uma declaração datada e assinada por êle ou procurador bastante, com a exposição de motivos do falimento e o estado da sua casa, balanço exato do ativo e passivo, etc.

O regime caduco atribuía tal importância à confissão oportuna da falência, que, no art. 823, garantia ao devedor pontual no cumprimento daquele dever a regalia especial de não ser prêso antes da pronúncia.

O dec. nº 917, de 24 de outubro de 1890, que substituiu tôda a parte III do Cód. Comercial, estabelecendo nova disciplina falimentar, e a lei nº 859, de 16 de agôsto de 1902, que o reformou, nos seus arts. 5° e 8°, respectivamente, prescreviam ao comerciante que faltasse ao pagamento de alguma dívida comercial a obrigação de expor ao juiz as causas do falimento, no “preciso têrmo de cinco dias”, de acôrdo com o decreto, e “10 dias”, segundo a lei. Ambos os diplomas, nos arts. 80, inciso III (dec. nº 917) e 87, inciso III (lei nº 859), cominavam ao devedor omisso na execução do dever legal a pena de falência culposa, salvo a fraude, caso em que seriam aplicadas às penas de falência fraudulenta ao devedor que, no prazo legal, não se declarasse falido, se da omissão resultasse ficar fora da influência da “época legal da falência algum ato que, dentro dessa época, seria nulo ou anulável”.

Dispositivos e sanções êsses que, como veremos, seriam repetidos pela legislação posterior, com ligeiras variações de forma.

4. O dever de declarar-se falido, dentro de certo prazo e em determinadas circunstâncias, e as conseqüências, para o devedor, do descumprimento ou execução tardia dêsse dever.

A lei nº 2.024, de 13 de dezembro de 1908, dispunha no art. 8°:

“O devedor que faltar ao pagamento de alguma obrigação comercial deve, no preciso prazo de 10 dias, contados do vencimento da obrigação, requerer ao juiz do Comércio a declaração da falência, etc.”

O não-cumprimento dêsse dever, ou sua execução fora daquele “preciso prazo”, acarretava para o devedor omisso ou moroso a possibilidade de lhe serem aplicadas as penas de falência culposa se da omissão resultasse ficar fora da Influência do têrmo legal da falência algum ato que, dentro dêsse têrmo, seria revogável em benefício da massa (art. 169, 3°, da citada lei nº 2.024).

Ao reformar-se, em 1929 o diploma falimentar que vigorava desde 1908, o então deputado MARCONDES FILHO, relator, na Comissão de Justiça, do parecer sôbre o projeto que haveria de transformar-se no dec. nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, criticou severamente o dispositivo já citado da lei anterior e o do art. 170, nº 3, do projeto, ambos sem sanção “porque cominam a pena de falência culposa, salvo a prova de fraude, ao devedor que, no prazo legal, não se declarar falido, mas sòmente na hipótese de que, da omissão, resulte que fique fora da influência do têrmo legal da falência algum ato que, dentro dêsse têrmo, seria revogável em benefício da massa. As conseqüências dessas circunstâncias são bem conhecidas. Facilita-se ao devedor já impontual a protelação da quebra na expectativa de um golpe feliz do acaso, protelação obtida com a prática daqueles expedientes ruinosos, de que fala CARVALHO DE MENDONÇA, embora não revogáveis (vendas em más condições, letras de favor, empréstimos a juros não comerciais, etc.), que consomem o ativo, com sacrifício direto dos interêsses dos credores, como todos os dias se verifica”.

O dec. nº 5.746, no seu art. 8°, veio a reproduzir o dispositivo da lei anterior, isto é, impôs ao comerciante impontual a obrigação de confessar a própria falência dentro de certo prazo, o qual passou a ser de 20 dias. No que diz respeito à sanção para o devedor inexato do cumprimento dêsse dever, a nova lei manteve, ipsisliteris, a regra inócua da lei nº 2.024, já transcrita. Entretanto, o eminente relator do projeto conseguiu ver vitoriosa a sua emenda nº 56 ao art. 104, com a qual visou declaradamente estabelecer uma penalidade eficaz para o comerciante moroso no cumprimento do dever legal de denunciar a própria quebra. Assim, dispôs o art. 104 do dec. nº 5.746:

“Art. 104. Não poderão propor concordata:

……………………………………………………………………………………………………………………………..

8°) O falido que não tiver requerido a sua falência no prazo do art. 8º.

A emenda era justificada com as seguintes palavras:

“Ao tratar do art. 8°, analisamos longamente a necessidade de criar uma pena para o devedor que não requer a sua falência dentro do prazo do art. 8º. Pela lei n° 2.024, como também no projeto, êsse dispositivo ficou sem sanção, pois ao devedor que não a requeira nesse prazo comina a pena de falência culposa (art. 170, 3°), mas sòmente quando resultar que, da omissão, fique fora do têrmo legal ato revogável se dentro dêle caísse. O dispositivo do art. 8º é de grande necessidade. Com êle obrigamos o devedor a trazer em dia a sua contabilidade. Com êle impedimos que o devedor se lance em operações ruinosas que o levarão à quebra quando já não houver mais ativo, como todos os dias ocorre.

“A cncordata deve ser concedida ao devedor de boa-fé e, pois, não a merece o comerciante que deixou de cumprir quanto lhe mandava a lei.

“Ensina, CESARE PAGANI: “Se i loschi sfruttatori della buona fede altrui e coloro che ritardano la denuncia del proprio dissesto a razzia compiuta, sapessero che l’autorità giudiziaria, consigliatia delle prove ottenute, pronunciando non trascura di valersi delle facoltà accordatele – l’opera malvagia della speculazione fallimentare sabere da questa doverosa energia Del magistrato almeno in parte frenata”.¹⁵

A reforma levada a efeito ao terminar o ano de 1929 não conseguiu exterminar a rêde de enganos, fraudes e abusos que constituíam e continuam a constituir o que se chama a “indústria das falências”, expressão que talvez não seja feliz, mas que conta em seu favor a consagração do uso e da repetição. Destarte, alguns anos depois, a exemplo do que acontecera anteriormente com a lei número 2.024, o dec. nº 5.746 sofria a crítica dos doutos e interessados. O govêrno pensou em reformar a legislação sôbre falências e o então ministro da Justiça, Dr. FRANCISCO CAMPOS, encarregava o ilustre jurista Dr. TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE de alterar o sistema vigorante na época. O anteprojeto elaborado pelo acatado comercialista foi publicado no “Diário Oficial” de 26 de janeiro de 1940, “para receber sugestões”.¹⁶

Ao estudo que estamos fazendo interessa salientar que o referido anteprojeto, no seu art. 8°, repetiu o dispositivo da legislação anterior, impondo ao comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagasse no vencimento obrigação mercantil líquida e certa, o dever de, dentro em 30 dias, contados do vencimento da obrigação, requerer ao juiz a declaração da própria falência.

No que diz respeito às sanções para os devedores que violassem o mandamento estatuído no art. 8°, o anteprojeto se esmerava em dispositivos meticulosos. Assim é que no título X, sob a rubrica “Das concordatas”, dispunha o art. 136:

“Art. 136. Não poderá impetrar concordata:

………………………………………………………………………………………………………………………………

2°) O devedor que, a partir, retrogradando, da data do requerimento da falência ou do pedido de concordata preventiva, tem, há mais de 30 dias, título mercantil, líquido e certo, vencido e não pago”.

E no art. 152, tratando especialmente da concordata preventiva:

“Art. 152. A petição inicial será instruída com os documentos seguintes:

………………………………………………………………………………………………………………………………….

5º) declaração assinada pelo devedor de que não tem títulos mercantis, líquidos e certos, vencidos e não pagos há mais de 30 dias e de que nunca fôra condenado, etc.”.

Além de privar o devedor omisso ou moroso no cumprimento do dever de solicitar a declaração da própria falência no prazo legal dos favores das concordatas terminativa e preventiva, reiterava o anteprojeto um preceito já constante das leis anteriores, estatuindo, no art. 180:

“Art. 180. Incorrerá na pena de falência culposa, salvo a prova de fraude, caso em que será aplicável a pena de falência fraudulenta:

1°) O devedor que, no prazo legal, não se declarar falido, se da omissão resultar que fique fora da influência do têrmo legal da falência algum ato que, dentro dêsse têrmo, seria revogável em benefício da massa”.

Não teve andamento o anteprojeto que acabamos de examinar. Mas, em 1943, já ministro da Justiça o Sr. MARCONDES FILHO, – era encaminhado ao presidente da República um novo anteprojeto de reforma da Lei de Falências, elaborado pela Comissão presidida pelo Prof. HAHNEMANN GUIMARÃES, à época consultor geral da República. Publicado para receber sugestões durante todo o ano de 1944, foi convertido no projeto definitivo que, apresentado à sanção presidencial, se transformou no dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, vigente até hoje. A nova lei, apresentada na ex posição de motivos ministerial como ditada não só pela necessidade de adaptar e coordenar o instituto com os novos quadros legislativos, mas ainda pela de atualizar a legislação de maneira a prepará-la para atender ao período de transposição econômica de após-guerra, contém algumas inovações que têm sido muito discutidas. Seu exame foge, entretanto, ao âmbito dêste estudo. No que tange ao dever de confessar-se falido, impôsto ao devedor impontual, reproduziu, com ligeira modificação, a regra editada nos diplomas anteriores:

“Art. 8 ° O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação liquida, deve, dentro de 30 dias requerer ao juiz a declaração da falência”.

No título X, “Das concordatas”, firmou o princípio de que não pode impetrar concordata o comerciante que não haja cumprido o dever prescrito no artigo 8° (art. 140, n° II). E na seção segunda do mesmo título, dedicada especialmente à concordata preventiva, dispôs, no art. 158:

“Art. 158. Não ocorrendo os impedimentos enumeradas no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condições…”

Ora, um dos impedimentos de que trata o art: 140 consiste justamente no fato de não ter o devedor confessado a falência dentro do prazo do art. 8°.

Ainda na seção dedicada à concordata preventiva, reza á vigente lei alimentar:

“Ar: 162. O juiz decretará a falência, dentro de 24 horas, se, em qualquer momento do processo, houver pedido do devedor ou ficar provado:

I – Existência de qualquer dos impedimentos enumerados no artigo 140”.

Saliente-se, por último, que a lei em vigor pune com a pena de seis meses a três anos o devedor que usar de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da falência.

Na opinião do deputado HERBERT LEVY, partilhada, aliás, por outros estudiosos do assunto “não satisfaz a Lei de Falências, atualmente em vigor, ao propósito dos juristas eminentíssimos, que a elaboraram; e não foi feliz exatamente nas inovações que introduziu no sistema do instituto falimentar brasileiro. Entremostrou-se logo a necessidade de modificá-la, no que se mostrou incompatível, com as necessidades do comércio e do crédito que, em verdade, desamparou”.

5. O problema diante da disciplina (alimentar brasileira, e sua evolução, desde o Código Comercial de 1850 até o dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

Com as palavras acima transcritas inicia aquêle parlamentar a justificação do projeto nº 112, de 1951, que “estabelece novo Código de Falências” e foi publicado na integra no “Diário do Congresso Nacional” de 13 de abril de 1951. Trata-se de um projeto de lei, com 148 artigos, contendo inovações e reformas, algumas, a nosso ver, de real valor, mas que deixamos de examinar por escaparem ao âmbito dêste estudo. Transcrevemos, entretanto, a seguir, os arts. 7° e 96 do projeto, que se prendem diretamente à matéria que procuramos focalizar:

“Art. 7º A autofalência – O comerciante que se encontre em estado de falência é obrigado a, dentro em 30 dias (e, em caso de impontualidade dentro em 10 dias contados do vencimento), requerer ao juiz de direito que a decrete, expondo-lhe as causas e a situação exata dos negócios, juntando ao pedido…”

“Art. 96. A iniciativa da proposta – Assiste ao devedor, comerciante ou não, o direito de impetrar concordata preventiva, e ao falido o de propor a suspensiva.

Não pode, entretanto, requerê-la o devedor ou o falido:

I – que deixou de requerer a falência no prazo do art. 7°”.

Conforme acabamos de verificar, a obrigação que assiste ao comerciante impontual, de confessar a própria falência dentro de maior ou menor prazo a contar do vencimento do título não pago, é uma constante da disciplina falimentar brasileira. Ela aparece no regime do Código Comercial de 1850, já sob forma imperativa e armada de sanções. E figura nas leis subseqüentes, aparelhada com sanções cada vez mais eficazes, ou que pelo menos assim se apresentam ao legislador. Destarte, se durante a vigência do Cód. Comercial, do dec. nº 917, da lei nº 850 e da lei nº 2.024, o comerciante que procrastinava a declaração da própria quebra corria apenas o risco de se ver processado, conforme as circunstâncias, como falido culposo ou fraudulento, – já sob o império do dec. nº 5.746, além daquela penalidade, uma outra aparece – a proibição de requererconcordata. E, em face do diploma legal em vigor, a sanção é ainda mais eficaz, porque atinge a própria faculdade de requerer concordata preventiva.

Julgamos haver evidenciado, através do estudo do elemento histórico e dos processos elaborativos das leis, não só das revogadas, mas da que ainda vigora e das que permaneceram ou permanecem em projeto, ser insuscetível de contestação o fato de que o legislador brasileiro, emprestando relêvo excepcional ao dever do comerciante de não retardar a declaração do próprio estado de falência, não só reiterou, através das sucessivas reformas, o dispositivo legal sôbre a matéria, mas procurou, sempre e cada vez mais, torná-lo eficaz e respeitado mediante poderosas sanções, entre as quais a maior, sem dúvida, é a proibição de impetrar concordata preventiva.

Como têm procedido juízes e tribunais na aplicação dos preceitos que vimos de enumerar? Acompanham a tendência do legislador, no sentido de impossibilitar a concordata preventiva do comerciante que tem títulos vencidos há mais de 30 dias da data do ajuizamento da concordata, ou, ao contrário, procuram atenuar e, às vêzes, contornar a proibição legal, por via de interpretação liberal? Qual a tendência jurisprudencial dominante e que lições pode nela colhêr o legislador para futuras reformas?

Vimos que, desde o dec. nº 917, passando pela lei nº 850 e pela lei número 2.024, a obrigação de denunciar-se quebrado, imposta ao comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagava no vencimento obrigação líquida e certa, acarretava para o devedor que não a cumpria tempestivamente a pena de falência culposa, salvo a prova de fraude, hipótese em que incidiria na de falência fraudulenta, mas tão-sòmente no caso de ficar provado que da falta resultara haver escapado à influência do têrmo legal da quebra algum ato, que, dentro dêsse têrmo, seria revogável em benefício da massa. Verificamos igualmente que, no consenso unânime dos mestres, aquelas sanções se revelaram da mais absoluta inocuidade, razão pela qual, ao elaborar-se a reforma da lei nº 2.024, surgiu o art. 104 do dec. n° 5.746, que, inscrito no título VII, “Da concordata”, dispôs:

“Art. 104. Não poderão propor concordata:

6°) o falido que não tiver – requerido sua falência no prazo do artigo 8º”.

Introduzido na lei, segundo se depreende do estudo dos seus trabalhos preparatórios (nº 20 dêste estudo), com o propósito deliberado de dificultar a obtenção da concordata, êle deu logo motivo a que surgisse uma primeira questão, qual a de saber se o impedimento se prendia sòmente à concordata extintiva ou se abrangia também a preventiva. Doutrina e jurisprudência cindiram-se. SOARES DE FARIA opinou no sentido de que ao comerciante nas condições previstas naquele dispositivo legal não poderia ser negada a concordata preventiva, pior duas ordens de motivos: 1º) semelhante exigência se não encontra enumerada entre os extremos substanciais do art. 149, nº 2, já estudados; 2º) o art. 104 não está incluído entre as disposições que o art. 158 mandou que fôssem inteiramente aplicados à concordata preventiva.¹⁷ Também para PAULO DE LACERDA a falta de confissão judicial da falência acarreta para o devedor, tão-somente, a proibição de requerer concordata após a quebra.¹⁸

A lição dêsses autores, entretanto, nem sempre mereceu acolhida favorável por parte dos tribunais.

A 6ª Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, em acórdão de 23 de outubro de 1934, de que foi relator o desembargador ARMANDO DE ALENCAR, decidiu que a “exigência contida na atual lei nº 5.746 visou preencher a lacuna contida na lei anterior, o dec. n° 2.024, porquanto êste deixara sem sanção um estado abusivo, que se caracterizava pelo inimplemento das obrigações em que se facilitava ao devedor a prática de expedientes ruinosos (parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos “Deputados)”. Continua o acórdão tecendo considerações várias, para salientar, finalmente, que o “devedor não estará adstrito a requerer a sua falência no prazo de 20 dias contados do vencimento do título, se ocorrer em seu benefício relevante razão de direito em se eximir do respectivo pagamento; entretanto, êsses casos de relevante razão de direito são os mesmos que o devedor poderia opor ao requerente de sua falência e expressos no art. 4º da citada lei número 5.746; e de tais razões de direito, a prova cabia ao agravante, que não as produziu; as declarações de fls. 89 e 90, além de data muito posterior ao requerimento da falência, são documentos graciosos”.¹⁹

A mesma 6ª Câmara, em decisão de 6 de novembro de 1931, sendo relator o desembargador SOUSA GOMES, decidia no mesmo sentido.²⁰ E ainda a mesma 6ª Câmara, julgando o agravo de petição nº 1.890, lançava como fundamentos da decisão: “A disposição do art. 104, de que não poderá propor concordata o falido que não tiver requerido a sua falência dentro do prazo de 20 dias da data do vencimento da obrigação (e não do protesto), tem o caráter de uma pena, que o juiz deve observar”. ‘Bastam os títulos dos credores Pereira Araújo & Cia., Nadir de Figueiredo, Cerâmica Brasileira e Correia & Santos, vencidos de setembro até 31 de dezembro de 1935, para se concluir que a concordata não podia ser homologada por ter o agravante incorrido na sanção do art. 104, nº 6, do dec. nº 5.746. Os documentos de fls. 340 e 341 não são de molde a provar a prorrogação, não só porque alguns dos seus signatários não provaram a qualidade de cessionários, como porque se referem a outros títulos, que não os enumerados pelo 2º curador de Massas. Não há, também, identidade com. o caso julgado pela 6ª Câmara, cujo acórdão se encontra por certidão às fls. 353, desde que, naquele processo, as prorrogações dos vencimentos dos títulos constavam dos livros de escrituração, eram firmados pelos próprios credores, e êstes justificavam a prorrogação em virtude de recebimentos “parciais”. Êste acórdão é de 12 de abril de 1937, e tem como relator o desembargador FREDERICO SUSSEKIND.²¹

O Tribunal de Apelação de Minas Gerais, pela sua Câmara Civil, em acórdão proferido a 12 de novembro de 1930²² e relatado pelo desembargador PEDRO VIANA, decidiu que “o art. 119 da Lei de Falências, em que se fundou o agravante, faculta a proposta de concordata depois da primeira assembléia de credores, mas êste artigo, como bem demonstrou o juiz, está subordinado ao art. 104, nº 6, que proíbe propor concordata ao falido que não tiver requerido sua falência no prazo do art. 8°, dentro dos 20 dias seguintes ao vencimento de um título. Tal disposição não se continha na lei antiga e a nova usou de maior rigor para as concordatas, quer preventiva, quer emergente. Para a concordata preventiva a exigência só se refere a título protestado, sem restrição alguma quanto ao prazo. Para a concordata emergente, foi estabelecida nova condição, qual a do art. 104, n° 6. Assim, o simples vencimento de um título há mais de 20 dias, sem que o devedor requeira sua falência, impede proposta de concordata”. Em sentido idêntico é o acórdão de que foi relator o desembargador LEAL DA PAIXÃO, prolatado pela 1ª Câmara Civil do mesmo Tribunal, a 30 de janeiro de 1941.²³

Em sentença que proferiu pouco após a entrada em vigor do dec. n° 5.746, o Dr. LAUDO DE CAMARGO, então juiz da 1ª Vara Civil e Comercial de São Paulo, decidiu não ser procedente a argüição de que “a lei fala em vencimento e êste só se prova pelo protesto, não se podendo contar o prazo senão desta medida. O que houve com a lei nova foi o seguinte maior rigor para as concordatas, quer preventivas, quer emergentes”. Depois de examinar os vários dispositivos legais em vigor, concluía o eminente magistrado que o simples vencimento há mais de 20 dias, sem que o devedor requeira sua falência, impede de propor concordata emergente. É que faltoso se tornou e dessa falta será contado o período legal da falência para nêle abranger os atos praticados”.²⁴

As decisões que vimos de transcrever parcialmente traduzem de maneira bem expressiva as seguintes diretrizes jurisprudenciais:

1ª) O dec. n° 5.746, ao reformar a lei nº 2.024, visara dificultar as concordatas, tanto a preventiva, como a extintiva;

2ª) a proibição de requerer concordata, imposta ao devedor omisso no cumprimento do dever de confessar a própria falência no prazo de 20 dias, a contar do simples vencimento de título líquido e certo, se referia tão-sòmente à concordata extintiva. A par dessa orientação uniforme, é digno de nota que os mencionados arestos examinaram meticulosamente outros aspectos da questão, pesando com cuidado a prova dos autos, sendo que, em dois dêles, são repelidas com bons argumentos as famosas “cartas” e “declarações” com que alguns credores, dominados à undécima hora por insopitáveis impulsos de bondade, vinham para os autos declarar que, em tempo oportuno, haviam concordado com a prorrogação dos títulos. Esses documentos continuam a aparecer em primeira instância, logo que algum credor mais diligente se opõe à concordata preventiva sob o fundamento de desobediência ao art. 8° da lei, e funcionam quase sempre com o mais completo êxito.

Alguns tribunais estendiam a proibição legal à própria concordata preventiva. Ocorre-nos citar o acórdão da 1ª Câmara do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, de 3 de novembro, de 1936,²⁵ que decidiu por unanimidade não poder propor concordata preventiva ou extintiva o devedor que não confessa sua falência no prazo de 20 dias, contado do vencimento de títulos de sua responsabilidade, ainda que não protestados. O acórdão estuda o dispositivo legal aplicável à luz da sua elaboração, salientando que não há falar em tradição liberal da legislação falimentar brasileira, pois não se pode interpretar com liberalidade o dispositivo do art. 104, n° 6, que veio ao corpo da lei suprir exatamente uma lacuna do diploma anterior, que deixara, sem sanção eficaz a obrigação imposta no artigo 8º.

Entretanto, embora a divergência acima apontada, e outras que certamente nos escaparam, parece fora de dúvida que a corrente jurisprudencial mais ponderável se orientou no sentido de que a proibição de requerer concordata se referia tão-somente à extintiva. Se é certo que o estudo dos trabalhos preparatórios impõe a convicção de que o legislador visava impedir a consecução de quaisquer concordatas ao comerciante que não houvesse denunciado a própria falência dentro do prazo de 20 dias do vencimento de título de sua responsabilidade, não é menos certo que a proibição contida no artigo 104, nº 6, do dec. nº 5.746 se subordinou ao título VII, “Da concordata”. Daí, certamente, uma das razões por que doutrina e jurisprudência se manifestaram, como demonstramos, pelo menos na maioria dos casos, a favor da tese de que o impedimento só dizia respeito à concordata extintiva. E o próprio Supremo Tribunal Federal, chamado a manifestar-se sôbre o assunto, fê-lo adotando a orientação mais liberal, ao ensejo de julgar os embargos ao recurso extraordinário número 3.653, que foram rejeitados, confirmando-se, por unanimidade, de acordo com o voto do relator, ministro OTÁVIO KELLY, a decisão proferida pela 1ª Turma. A ementa do acórdão é a seguinte: “Não pode propor concordata o comerciante que deixou de requerer a sua falência dentro de 20 dias contados do vencimento de obrigação mercantil líquida e certa, que não houvera satisfeito” (dec. nº 5.746, de 1929, art. 104, nº 6).

“Decide contra a letra dêsse dispositivo o acórdão da Justiça local que homologa uma concordata em tais condições.

“O recurso extraordinário tem cabimento para, restaurando a sentença que negou a homologação, mandar prosseguir na falência, dirimindo a controvérsia estabelecida entre hipóteses idênticas, já apreciadas por outros tribunais” (Constituição de 1937, art. 101, III, a e d)”.²⁶

6. O anteprojeto apresentado por TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE e o projeto de um Cód. de Falências, de autoria do deputado HERBERT LEVY.

O vigente dec.-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945, um dos últimos diplomas legais elaborados sob a égide do chamado Estado Novo, seguindo a trilha do anteprojeto redigido por TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, não só reproduziu o dispositivo das leis anteriores relativo à obrigação de confessar a própria falência dentro de determinado prato a contar do vencimento de título líquido e certo – prazo que foi aumentado para 30 dias, – mas, dissipando as dúvidas suscitadas pelo diploma revogado, determinou que ao comerciante descumpridor daquele dever ficaria impedido o acesso, tanto à concordata preventiva quanto à emergente (agora denominada suspensiva). É o que resulta claramente da leitura do arts. 8°, 140, nº, II, subordinado ao título X, “Das concordatas”, e 158, êste na seção segunda do mesmo título, dedicada especialmente à concordata preventiva, com remissão expressa aos arts. 140, 162, nº I, e 169, nº III, todos já mencionados ou transcritos no nº 22 dêste estudo.

Mas, se o legislador de 1945 manteve a tendência da legislação brasileira, de impossibilitar a concordata ao devedor omisso ou moroso no desempenho do dever legal de confessar oportunamente a própria quebra, e expressamente estendeu a impossibilidade ao candidato à concordata preventiva, juízes e tribunais não se impressionaram com a limpidez dos novos textos legais, e continuam a conceder concordatas preventivas, ora aplicando as disposições atinentes ao assunto através de construções repassadas de liberalidade para o devedor, ora rebelando-se contra o texto legal, imolado pura e simplesmente a uma suposta “tendência liberal” da nossa legislação.

Realmente, as disposições do diploma falimentar em vigor, que obstam a concessão de concordata, preventiva ou suspensiva, ao devedor omisso no cumprimento do dever legal de requerer a própria falência no prazo de 30 dias, a contar do vencimento de obrigação líquida e certa, aquelas disposições se acham redigidas de tal maneira e com tão insuperável clareza, que negá-las, como fazem alguns arestos, equivale a atentar contra o enunciado literal da lei.

Mas a jurisprudência não sé encontra isolada, nessa obra de erosão da lei claríssima. Acatadíssimo mestre, de autoridade oracular, autor do anteprojeto em que aparecia, como demonstramos no nº 21 dêste estudo, expressa em têrmos lapidares, a preocupação de impedir qualquer espécie de concordata ao devedor inexato na obrigação de denunciar a própria insolvência, esta mesma autoridade, ao enfrentar o assunto nos comentários que escreveu sôbre a Lei de Falências, se toma de perplexidades e vacila, como arrependido do que fizera na qualidade de autor do projeto e mesmo do que afirma na qualidade de doutrinador. Na verdade, o ilustre TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, na sua conhecida obra sôbre a matéria, incontestàvelmente a melhor até agora surgida entre nós, emite em tôrno do espinhoso tema nada menos de quatro opiniões, cada uma com um matiz diverso.

Em escólio ao art. 8° da lei falimentar, aquêle festejado comercialista observa que no fato de vir a juízo o devedor pedir a abertura de sua falência está a particularidade dêste processo de execução coletiva, para frisar em seguida que “lhe impõe mesmo a lei o dever de a requerer, se deixou de pagar no vencimento obrigação líquida, sem relevante razão de direito. Não o fazendo, dentro em 30 dias, a contar da impontualidade, não poderá o devedor impetrar concordata (art. 140, nº II)”.²⁷

Que espécie de concordata é esta, que ao devedor nas condições referidas é defeso obter?

O mesmo comercialista, à pág. 223 do 2º vol. da sua obra, se encarrega de esclarecer a matéria, pois, ao tecer considerações em tôrno do art. 140, escreve:

“O art. 140 enumera os fatos que impedem o devedor de ingressar em juízo com o pedido de concordata, quer preventiva, quer suspensiva da falência. Nenhum dêsses impedimentos precisa ser alegado, já que revestem o caráter de verdadeiras proibições, pelo que o juiz, tendo de qualquer deles conhecimento, deve, ex officio, indeferir o pedido do devedor, ainda que devidamente instruído. Mas, se o juiz, na ignorância da existência do impedimento, o que pode suceder nos casos mencionados nos números III e IV, deferir o processamento da concordata, decretará imediatamente a falência, ou reformará o seu despacho para determinar o prosseguimento desta, logo que chegue ao seu conhecimento o fato impeditivo”.²⁸

Tão clara lição, sôbre texto tão cristalino de lei, ainda torna menos compreensíveis as palavras do mesmo insigne mestre, contidas precisamente à pág. 224 do mesmo volume:

“Impõe a lei ao comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida, o dever de confessar, dentro em 30 dias, a sua falência. A violação do preceito impedirá o comerciante de promover a concordata suspensiva se a falência tiver sido requerida por êle, ou por qualquer credor, depois de 30 dias. Não se há de impedir o falido que, no curso dos 30 dias, quando se preparava para confessar a falência, teve esta requerida por um credor, de promover concordata suspensiva. Conclusão justa, já que para o ingresso em juízo do pedido da concordata preventiva a lei não adota o critério de vencimento de obrigação líquida, mas o de não ter tido o devedor título protestado por falta de pagamento (art. 158, nº IV): O impedimento, portanto, ao nosso ver, só se aplica à concordata suspensiva”.²⁹

Esta opinião, entretanto (que, aliás, não nos parece a mais justa), felizmente não é a decisiva, porquanto o mesmo autor teve ocasião de comentar o art. 169, nº III, da Lei de Falências, o qual especifica as atribuições e deveres do comissário (figura, como se sabe, peculiar à concordata preventiva), estatuindo que êle deve “verificar a ocorrência dos fatos “mencionados nos ns. I, II e III do artigo 162, requerendo a falência, se fôr o caso”.

Portanto, como ensina VALVERDE, “tem o comissário o dever de requerer, no curso do processo da concordata, a falência do devedor, se verificar a existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140, a falta de qualquer das condições exigidas pelo artigo 158, ou a inexatidão de qualquer dos documentos mencionados no parág. único do art. 159″.³⁰

VALDEMAR FERREIRA, ao contrário, embora não se alongue no estudo do assunto, é peremptório quando considera vedada a possibilidade da concordata preventiva ao devedor que tem títulos vencidos por período superior a 30 dias:

“Não pode impetrá-la o que não arquivou, não registrou, nem inscreveu no Registro do Comércio os documentos e livros obrigatórios. Nem o que, atempadamente, não requereu sua própria falência”.³¹

O mesmo autor considera como um dos pressupostos do pedido de concordata preventiva, a ser formulado por escrito, o fato de ter o devedor “deixado de requerer a autofalência no prazo de 30 dias, salvo se comerciante individual de passivo quirografário inferior a Cr$ 50.000,00…”.³²

Já BENTO DE FARIA, ao estudar o art. 8° da lei falimentar, ressalta a significação que tem para o devedor o cumprimento do dever, ali fixado, de denunciar a própria quebra no prazo de 30 dias, a contar do vencimento de obrigação líquida, esclarecendo que a omissão importa para o devedor na impossibilidade de “requerer concordata”. Que concordata? O autor não esclareceu. E na mesma obra menciona, dentre os comerciantes impedidos de “requerer concordata aquêle que não requerer a falência, dentro de 30 dias, contados da data em que deixou de pagar, no vencimento, obrigação líquida, sem relevante razão de direito”.³³

Persiste, assim, o ilustre autor em não esclarecer que espécie de concordata está o devedor impedido de requerer: se a preventiva ou a suspensiva, ou ambas. Esta observação não escapou a VALTER AQUINO, em parecer publicado nesta revista,³⁴ e no qual, aliás, se inscreve entre os que consideram que sòmente o protesto constitui obstáculo à concessão dos favores legais da concordata preventiva. Convém salientar, entretanto, que o mesmo BENTO DE FARIA, em outra passagem da sua obra, quando comenta especialmente a concordata preventiva, ensina que o juiz deve decretar a falência “se, em qualquer momento, tal fôr pedido pelo devedor ou ficar provado qualquer dos fatos previstos no art. 162 dêsse mesmo decreto”.³⁵

Ora, entre os fatos previstos pelo artigo 162 figura, justamente sob o nº I, “a existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140”, o qual, por sua vez, sob o n° II, enumera a falta de cumprimento do dever prescrito no art. 8º como impediente da concordata.

7. A proibição de requerer concordata preventiva, imposta ao devedor omisso ou moroso em denunciar a própria quebra.

E não é só. Ao estudar os pressupostos da concordata preventiva, o mesmo ilustre comercialista escreve:

“Conseguintemente, a admissibilidade da proposta de concordata preventiva está subordinada a condições essenciais. Assim, é necessário:

“a) …………………………………………………………………………………………………………………………………

“b) a não ocorrência de nenhum dos impedimentos estabelecidos pelo art. 140 do dec.-lei nº 7.661, citado”.³⁶

De onde se conclui que, se o mestre não foi muito claro, contudo não se lhe pode apontar incoerência. Apenas deixou de frisar – com o que lucraria em clareza sua exposição – que pela lei atual o devedor que não cumpre a obrigação do art. 8° não pode obter qualquer espécie de concordata. Chegou à mesma conclusão, tratando de cada uma das concordatas separadamente, e dai a obscuridade, mais aparente do que real.

O juiz VICENTE SABINO JÚNIOR publicou, nesta mesma revista,³⁷ um sucinto, mas claro e substancioso estudo sôbre a matéria que ora versamos, assinalando de início que a prática não o resolve de maneira uniforme. Após definir a concordata preventiva e caracterizar os seus objetivos, aquêle magistrado paulista faz um histórico da instituição entre nós, remontando ao regime das moratórias e passando em revista os sucessivos diplomas editados sôbre o assunto, para concluir com o exame da lei em vigor, frente à qual, “tôda a questão perde o interêsse, diante do texto legal, que não dá margem a interpretações diversas”.

8. Vacilações da doutrina e da jurisprudência, em contraste com a limpidez dos dispositivos sôbre o assunto.

Èle salienta, com razão, que o procedimento do devedor, sua sinceridade e honestidade, a sua boa-fé, em suma, constituem uma garantia e uma justificativa para obtenção do excepcional favor que representa a concordata preventiva. E essa boa-fé não se apresenta de maneira mais explícita que “na observância do preceito que manda requerer a autofalência no prazo de 30 dias, a contar do vencimento de obrigação líquida. Quem assim procede demonstra que tenta evitar maiores danos para os credores, presumindo a lei que êsse prazo basta para garantir os interêsses recíprocos, pois a continuação do negócio, em estado de manifesta insolvência, revela propósitos: desonestos, que poderão conduzir à prática de crime falimentar. Por isso, a lei vigente claramente manda ao devedor que, para propor a concordata terminativa ou preventiva, faça a prova de haver requerido a falência, no primeiro caso, ou apresentado a sua proposta, no segundo, dentro do prazo dia, art. 8º”.

9. Enumeração das principais opiniões e julgados sôbre a matéria.

Passando ao domínio das elaborações jurisprudenciais produzidas sob o império da atual lei que disciplina as falências, citaremos, em primeiro lugar, os trechos mais significativos do voto prolatado pelo desembargador VIEIRA BRAGA, na qualidade de relator do agravo de instrumento nº 8.386, da 7ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.³⁸ As sólidas razões que fundamentam o voto, acolhido unânimemente, devem ser postas em destaque porque, a nosso ver, traduzem de maneira lapidar a tendência daquele setor jurisprudencial, que poderíamos chamar ortodoxo, isto é, mais fiel ao texto e ao espírito da lei. Escreveu aquêle eminente magistrado:

“A Lei de Falências não se limita a estabelecer os casos de falência a requerimento do credor. Declara, expressamente, ser um dever do comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida, requerer, dentro de 30 dias, a decretação da falência. Significa êsse dispositivo a presunção legal da insolvabilidade do devedor, quando êste, durante 30 dias, deixa de saldar obrigação líquida, sem relevante razão de direito, impondo-lhe o dever de confissão da falência.

“E, como reputa essa confissão dever do comerciante honesto, nega-lhe o direito de impetrar concordata. Alega-se, porém, que não há mora, se o credor não reclamou o pagamento e, como a prova da impontualidade é o protesto, sem êste seria inadmissível e injusta a denegação da concordata.

“Poderia aceitar-se essa interpretação duvidosa se a lei não dissesse o seu pensamento com clareza, se a evidência, como acontece aqui, não constituísse obstáculo à indagação de alternativa fora do que está escrito na lei. Ao tratar da concessão da concordata, a lei condiciona sua concessão ao fato de não ocorrerem os impedimentos do art. 140, isto é, estatui, portanto, que não poderá obter a concordata o impetrante que tenha deixado de pagar, durante 30 dias, obrigação líquida vencida, ainda que satisfaça as demais exigências.

“E depois isto, e apesar disto, no mesmo artigo exige a prova de não ter o requerente título protestado por falta de pagamento.

“Desde que a lei, para admitir a concordata preventiva, exige, além da prova de não haver título vencido há mais de 30 dias, e de não haver nenhum protestado, é porque, se decorrido aquêle prazo do vencimento, sem a satisfação da dívida, o caso “é não de concordata preventiva, tenha sido ou não o título protestado”.

“Como pretender, então, interpretar a lei, suprimindo e fulminando um daqueles requisitos?

“Se não há impossibilidade constitucional, e, convém desde logo acrescentar, para evitar divagações inconsistentes, se não há impossibilidade lógica, filosófica ou moral à norma legal que exclui do benefício da concordata preventiva o comerciante que não paga, sem relevante razão de direito, dentro de 30 dias, obrigação líquida vencida, a solução é cumprir a lei, pois negar a lei não é interpretá-la, desobedecer a lei não é defendê-la, revogar a lei não é aplicá-la. Porque, grande que seja a autoridade da sentença, é condição, para que sobreviva, curvar-se a outra maior, à autoridade da lei”.

Será difícil dizer mais, ou melhor, em favor da tese de que está impedido de requerer com êxito feliz concordata preventiva o devedor que tem títulos líquidos, vencidos e não pagos há mais de 30 dias, sem qualquer das relevantes razões de direito capazes de justificar o seu procedimento. Mas êsse acórdão não constitui decisão isolada. Outros colégios Judiciários se manifestaram no mesmo sentido. Assim, por exemplo, a 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal julgando o agravo de instrumento nº 9.815, assentou que “o só fato do vencimento, há mais de 30 dias, sem requerimento de declaração de sua falência, constitui impedimento legal para a concordata. É um dispositivo da lei e se justifica, para que o negociante naquelas condições não venha a praticar atos ou expedientes prejudiciais aos seus credores ou a ela própria. O mencionado art. 8° usa da expressão “deve”, dentro de 30 dias, requerer a decretação da falência. Não é uma faculdade, mas um dever, uma obrigação imposta por lei. Se fôr omisso no cumprimento dela, sofrerá a restrição estabelecida na mesma lei falencial não pode obter concordata ou requerê-la”.³⁹

Também a 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo se pronunciou em consonância com essa orientação. Observa a decisão do Tribunal paulista:

“Se o comerciante já tem título de dívida líquida e certa vencido há menos de 30 dias e ainda não protestado, assistir-lhe-á o direito à concordata preventiva. Entretanto, se a dívida se venceu há mais de 30 dias e êle deixou de requerer a autofalência, então o caso passará a reger-se pelo disposto no artigo 140, que estabelece como causa ou motivo impediente da concessão da concordata, preventiva ou suspensiva, aquela falta ou negligência do devedor. O art. 8°, a que aludem os arts. 182, nº 1, e 140, refere-se apenas ao “vencimento” de obrigação líquida e não à falta de pagamento ou à impontualidade caracterizada pelo protesto. O dever que aí se impõe ao comerciante depende ou resulta simplesmente do não pagamento da obrigação líquida, no seu vencimento, e não da existência de título protestado, mesmo porque o protesto tem por finalidade solenizar a impontualidade e não caracterizar o vencimento. Nestas condições, bastava essa circunstância inegàvelmente comprovada no processo, para justificar a decisão agravada, que poderia até ser proferida de ofício, segundo deflui dos têrmos do art. 162″.⁴⁰

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, proferido ao ensejo do julgamento do recurso extraordinário n° 15.065, a 4 de novembro de 1949, acolheu unânimemente a tese do relator, segundo a qual o protesto, que caracteriza a impontualidade, é exigido a outras pessoas que requeiram a falência, e não ao próprio devedor, a quem a lei impôs a declaração de não haver feito o pagamento de obrigação líquida, em certo prazo, contado do dia do vencimento”. Após demonstrar que a disposição do artigo 8° do dec.-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945, vem do art. 805 do Código Comercial, atravessando, com modificações quanto ao prazo, o regime do dec. nº 917, da lei nº 2.024 e do dec. nº 5.746, cita CARVALHO DE MENDONÇA, que, escrevendo sôbre o dec. nº 917, ensinava que a declaração da falência se devia fazer no preciso têrmo legal, contado do dia em que se desse o primeiro vencimento de obrigação líquida, sendo indiferente que seja ou não levada a protesto” (“Das Falências”, 1899, pág. 96, n° 109).

Ao proferir o seu voto no mesmo julgamento, observou o ministro OROZIMBO NONATO, rendendo-se às razões do relator:

“À primeira vista, pareceria ser mais lógico exigir o protesto para caracterizar a mora em direito comercial. Mas o eminente Sr. ministro relator demonstrou que, desde o regime caduco de 1850, se exigia apenas o vencimento da dívida, em hipóteses como a dos autos, sem necessidade de protesto, protesto que se exigia para outras situações e não para a confissão de falência. É que o comerciante honesto e advertido deve estar a par de seus negócios e não será o protesto que irá alertá-lo”.⁴¹

Mas, numerosos outros arestos, dos mais vários tribunais, concluem pela possibilidade de obter concordata preventiva o devedor que tem títulos líquidos simplesmente vencidos, mas não protestados, há mais de 30 dias.

É sempre citada a decisão da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, proferida no julgamento do agravo de instrumento nº 9.337, a qual reformou a sentença de primeira instância, que, acolhendo parecer do Ministério Público, decretara a falência do devedor, visto ser o requerimento de concordata preventiva posterior ao lapso de 30 dias decorrido após o vencimento de várias obrigações do requerente. São do voto do relator, desembargador SERPA LOPES, adotado sem discrepância, os seguintes trechos:

“Não há dúvida de que o art. 140, número II, da Lei de Falências considera impedido de propor concordata o devedor que deixou de requerer a própria falência, dentro do prazo previsto pelo artigo 8°, caso em que o juiz cumpre decretar a falência, com a constatação de qualquer dêsses impedimentos (art. 146). Entretanto, o art. 140, nº II, está vinculado ao art. 8°, consoante se vê, e êste dispositivo condiciona o dever do comerciante em promover sua falência no prazo de 30 dias se não pagar, sem relevante razão de direito, obrigação líquida e certa”. A condição prevista em “lei não é simplesmente a do vencimento do título, mas o seu não pagamento.

Ora, o agravante sustenta inexistir qualquer protesto de título contra êle, e é esta medida ô elemento comprobatório da apresentação do título à cobrança, e do seu não pagamento; é o elemento probatório necessário para documentar a apresentação da cambial a pagamento (P. DE LACERDA, n° 302, pág. 286). Sendo o título cobrável no domicílio do devedor, o seu simples vencimento não o coloca, ipsofacto, em mora, que só se patenteia pelo protesto. Destarte, o prazo do art. 8° sòmente pode ser contado a partir do protesto do primeiro título. No caso subjudice, mais patente se torna essa interpretação, atento a que nenhuma impugnação houve por parte dos credores, e a informação do síndico se manifestou favorável ao agravante”.⁴²

Percebe-se fàcilmente que os partidários da necessidade do protesto para caracterizar a impossibilidade do requerimento de concordata preventiva, colocados em frente a disposições legais que podem ser acoimadas de injustas, mas que se apresentam, a nosso ver, redigidas em têrmos de indiscutível limpidez – percebe-se fàcilmente que êles são forçados a despender grandes esforços de hermenêutica e dialética, ora para estabelecer distinções onde elas não existem, ora para encarar sob o mesmo aspecto hipóteses totalmente diversas. Assim, a 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a exemplo do que fizera a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no acórdão citado no item anterior, reformou sentença de primeira instância que negara concordata preventiva a um devedor omisso no cumprimento do dever prescrito no art. 8°. Fê-lo por unanimidade, seguindo os atraentes, embora complicados, caminhos do seguinte voto do relator, o eminente desembargador VILAS BOAS:

“A sentença agravada se ajusta aparentemente aos têrmos da lei, que indica a impontualidade como significativa da quebra e nega o benefício da concordata ao comerciante remisso na execução de obrigação positiva por mais de um mês, sem denúncia, do seu estado (dec.-lei n° 7.661, arts. 140, 158, 159 e 162, em referência ao art. 8°).

“Como se configura a impontualidade? Eis a questão.

“A lei nº 5.746, de 1929, dava o protesto como impedimento à concordata preventiva, não sendo obstáculo a pura cessação de pagamento. A atual lei não alude a protesto, e tem-se reputado intencional a omissão. Parece, pois, que a expressão literal da lei obsta a distinções, e, assim, a simples exibição de um título insignificante, exigível há mais de 30 dias, engendraria uma presunção inafastável de indignidade.

“Entretanto, a realidade e o próprio conceito da concordata preventiva forçam a distinguir. Entre as condições fundamentais do benefício tem supremacia e da boa-fé”.

Após transcrever um trecho de RAMELLA, o voto continua:

“Não se compreende, porém, que se exija tôda boa-fé do devedor e nenhuma dos credores. A boa-fé deve, necessàriamente, ser recíproca.

“Ora, uma aplicação rígida dos textos pode redundar nesta iniqüidade: um credor, simulando tolerância, adiaria a responsabilidade; passados 30 dias, estando êle em absoluta impossibilidade de propor qualquer concordata, teria que lançar mão de expedientes inconfessáveis para a eliminação do crédito impeditivo, isto é, perpetrar-se-ia, a pretexto de cumprir a lei, a mais deslavada burla aos seus intuitos. Como a interpretação mais correta é a que desvia do absurdo, claro é que os incisos invocados devem ser entendidos, não por sua letra, mas em consonância com o art. 11, no qual se inseriu que é o “protesto que caracteriza a impontualidade do devedor”, dispositivo que não se presta a distinção alguma e preserva a subestrutura do instituto”.⁴³

O primeiro reparo que se pode fazer ao voto do ilustre membro do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é que contém, inicialmente, uma afirmação que é fruto de equívoco evidente: a de que a atual lei falimentar “não alude a protesto, e tem-se reputado intencional a omissão”, ao contrário do dec. nº 5.746, “que dava o protesto como impedimento à concordata preventiva”. Ora, ao revés do que se afirma no voto, a vigente Lei de Falências impõe ao devedor comerciante, como um dos pressupostos essenciais a que possa obter concordata preventiva, “não ter título protestado por falta de pagamento” (art. 158, nº IV), aperfeiçoando, assim, o dispositivo semelhante da lei anterior (art. 149, § 2°, do dec. nº 5.746), que se referia a “títulos levados a protesto”, e ensejava, com essa expressão ambígua, longa e difusa controvérsia em tôrno da questão de saber se, para frustrar a concordata preventiva, era necessário que os títulos tivessem sido efetivamente protestados, ou se bastava a distribuição ou “apontamento”.

No mais, não nos parece que a “aplicação rígida dos textos” possa levar a situações iníquas. A “tolerância simulada”, imaginada pelo douto relator, é coisa que dificilmente se compreende: ou a tolerância consta de um documento escrito – prorrogação, novação, etc. – ou de simples moratória, que pode ser tácita e inferida de circunstâncias de fato, a serem apreciadas em cada hipótese, convindo aqui salientar que uma longa tolerância – simulada ou sincera – constitui, inequìvocamente, uma moratória, tàcitamente consentida. Em qualquer caso, estaria o devedor candidato à concordata preventiva ao abrigo dos ataques da má-fé, porquanto poderia alegar em seu favor a “relevante razão de direito”, a que alude o art. 8° da lei.

Mas, em matéria de decidir francamente ao arrepio da regra legal, pelo menos no que diz respeito ao assunto que estamos focalizando, parece que nenhum Tribunal superou a 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a qual, aliás, um ano antes, julgara em sentido diametralmente oposto, conforme o acórdão citado no nº 37 dêste trabalho. Efetivamente, ao julgar o agravo de instrumento nº 494, decidiu aquela egrégia Câmara que “mesmo que o concordatário já tivesse títulos protestados ao requerer a concordata e depois houvesse pago a determinados credores, não é de ser casada a sentença que concedeu a concordata se a situação do concordatário, mercê da sua própria diligência, já apresenta as melhores garantias de integral pagamento a todos os credores”.⁴⁴

Até aqui discutia-se se tinha ou não direito à concordata preventiva o devedor que, ao ajuizar o pedido, tinha títulos vencidos há mais de 30 dias, embora não protestados. Era ponto insuscetível de dúvidas o de não poder obter aquêle favor o comerciante com títulos já protestados. Mas a colenda 8ª Câmara, na hipótese especial que ora analisamos, modificou o entendimento anterior dado à lei, para considerar viável uma proposta de concordata preventiva, confessadamente impressionada com o fato de haver provado o concordatário estar “pagando integralmente a determinados credores”. Vale a pena transcrever o voto vencedor do eminente desembargador EMANUEL SODRÉ:

“Contra o primeiro agravado há, realmente, duas circunstâncias, cuja gravidade não se pode obscurecer: já tinha êle títulos vencidos e não pagos, e depois veio a pagar, preferentemente, a determinados credores. Infringidos estavam, portanto, os arts. 8°, 140 e 150 da Lei de Falências (dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945). Mas sobreleva a tudo isso o fato de estar o concordatário a pagar integralmente a todos os credores, apresentando hoje um ativo bem superior ao passivo, mercê da sua própria diligência; de modo que tudo desaconselha que se volte atrás, com possível prejuízo daqueles mesmos credores a quem os dispositivos invocados visam proteger e beneficiar”.

Aí temos, pois, o Tribunal a resguardar com a sua indiscutível autoridade uma concordata preventiva alcançada à custa da violação de vários textos legais. Violação, aliás, leal e corajosamente reconhecida pelo aresto, que se deixou impressionar, entretanto, pela circunstância de que o concordatário, embora aquelas transgressões (ou justamente por causa delas), vinha pagando integralmente ou preferentemente a alguns credores. Data venia, a boa doutrina está vazada no voto vencido do desembargador GUILHERME ESTELITA:

“Assi decido porque, para obter a concordata, tinha o requerente o impedimento do nº II do art. 140 da Lei de Falências, pois, como ponderou o próprio comissário da concordata (fôlhas 23 v., infine), possuía títulos vencidos há mais de 30 dias, sem provar relevante razão de direito dessa justificativa, nem ter requerido a falência. Possuía, até, um título protestado, em 5 de dezembro de 1946 (fls. 35 v., 36 e 37), por falta de pagamento, sendo a sentença que lhe concedeu o favor de 23 dêsse mês. Ora, estipula a lei citada (art. 158, número IV) ser condição para obter concordata preventiva não ter título protestado por falta de pagamento. Além de tudo isso, o embargante-agravante provou haver o concordatário pago a alguns credores, antes mesmo de homologada a concordata (fls. 39 v. a 40 v.), não podendo, assim, deixar de ser tido como incurso no nº II do art. 150 da lei. Por último, é o próprio concordatário quem confessa sua plena solvabilidade (fls. 43). Ora, impor-se aos credores, com a concordata, sacrifício maior que a liquidação na falência, é fundamento legal para embargar aquela (artigo 143, nº I). Se o ativo, como sustenta o concordatário, é maior que o passivo, menos sofrerão os credores com a falência, pois, com a concordata, vão receber apenas 60% dos seus créditos (petição de fls. 20-20 v.). Nada, pois, justifica, a meu ver, desatender-se à lei, para atender-se ao concordatário”.

Já vimos (nº 37 dêste estudo) que a mesma questão foi submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal. Êste, em decisão proferida pela sua 2ª Turma, a 4 de novembro de 1949, adotou a tese de que não depende de protesto, correndo do simples vencimento de obrigação líquida, o prazo de requerimento da falência por parte do devedor que, sem relevante razão de direito, deixa de solvê-la, devendo o juiz decretar a falência do concordatário, se verificar que o devedor não a requereu, quando devia. Entretanto, a 10 de agôsto de 1950, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, rejeitava, por unanimidade, os embargos a um acórdão também prolatado sem discrepância pela sua 1ª Turma, firmando que, “para impedir a concordata, não basta o simples decurso do prazo, sem exigência do respectivo pagamento, mas é necessário o protesto do título”.⁴⁵

Se a ementa do acórdão, que acabamos de transcrever, é suficientemente clara, o mesmo não acontece aos votos. Efetivamente, dá leitura dos mesmos se conclui que no processo se discutiu, como matéria de embargos à concordata, além do maior sacrifício impôsto aos credores, a existência de título de responsabilidade do devedor, “apontado”, embora não protestado. Não ficou claro, ou pelo menos não ficou suficientemente claro, se o Pretório Excelso admitiu a concordata preventiva por não haver título protestado, mas apenas “apontado”, dentro do período de 30 dias, ou se a permitiu mesmo diante da prova de que o devedor possuía dívidas de sua responsabilidade vencidas e não pagas, sem razão relevante, por prazo superior a 30 dias. O voto do ministro RIBEIRO DA COSTA é elucidativo do que acabamos de afirmar, dispensando maiores comentários:

“Desprezo os embargos, confirmando, em conseqüência, o venerando acórdão recorrido, pelos fundamentos do jurídico voto do relator, o eminente Sr. ministro BARROS BARRETO, voto a que aderi, na assentada de julgamento.

“Efetivamente, a formalização do pedido de concordata preventiva não pressupõe a exigência de prova, no prazo de 30 dias, segundo o disposto no artigo 158, nº IV, do dec.-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, da inexistência de título “apontado”, de responsabilidade do comerciante, eis que a caracterização da impontualidade, que constitui motivo de impugnação à concordata, resulta do protesto, elemento revelador do estado de insolvência.

“Vê-se, pelo exposto, que se não configura, na espécie, o impedimento ao pedido de concordata preventiva, segundo o disposto no art. 143, nº I, da Lei de Falências, o que só ocorre se o comerciante, devedor, deixa de pagar, durante 30 dias, obrigação líquida e certa”.

10. Conclusões.

Do que acabou de ser exposto podem ser extraídas as seguintes conclusões:

a) o conceito bastante generalizado de que a proibição de obter concordata preventiva imposta ao comerciante que não ajuíza o pedido dentro do prazo de 30 dias, a contar do vencimento de obrigação líquida, não paga sem relevante razão de direito, – o generalizado conceito de que aquela proibição atenta contra os princípios liberais da nossa legislação, é absolutamente destituído de fundamento.

Realment, segundo acabamos de verificar, o impedimento vem do regime caduco do Cód. Comercial de 1850 e foi repetido, sucessivamente, com pequenas modificações, por todos os diplomas legais editados sôbre a matéria falimentar, até o atual. Sendo de notar que os anteprojetos de leis de falência (o de VALVERDE, que não se converteu em lei, mas Inspirou em grande parte a que vigora), e o do deputado HERBERT LEVY, apresentado à Câmara dos Deputados com o objetivo de dotar o país de um novo “Código de Falências”, mantiveram a proibição em têrmos incisivos;

b) Não obstante, é inegável que aquela “reiterada e concreta vontade dos juízes”, a que aludia o autor italiano citado no princípio dêste estudo, vem afrontando e superando a majestade dos mandamentos legais. Se não é lícito falar, no momento, numa jurisprudência pacífica e tranqüila em tôrno do assunto, a exemplo da que se formou em tôrno da interpretação do art. 27, parág. único, da lei que regula as desapropriações, é impossível desconhecer que a maioria das elaborações jurisprudenciais se inclina para, através da interpretação conjugada dos vários dispositivos legais, permitir a concordata preventiva ao devedor relapso no cumprimento do dever prescrito no artigo 8º da lei de quebras;

c) Êste estudo não tem o objetivo de demonstrar qual das correntes jurisprudenciais está com a razão. Contentamo-nos em repetir, de acôrdo com o voto, citado, do desembargador VIEIRA BRAGA, que contra a vedação não há obstáculo constitucional, nem impossibilidade lógica, moral ou filosófica, atentando, entretanto, com o maior acatamento, para as respeitáveis vozes que descobrem na mesma proibição uma sementeira de iniqüidades, digna de ser aniquilada à custa. dos golpes reiterados das mais atrevidas construções jurisprudenciais;

d) Acreditamos não existir advogado ou juiz capaz de contestar a afirmação de que, entre nós, e principalmente no Distrito Federal, a concordata preventiva é, pura e simplesmente, um compasso de espera, o período prodrômico da falência, e não um meio de evitá-la. Podem ser contadas nos dedos as concordatas preventivas cumpridas nos prazos e nas bases propostas. As que não terminam, depois de anos de hibernação em cartório, por falências melancólicas, com o quase total desaparecimento do ativo e completo desinterêsse dos credores, acabam geralmente por acôrdos em que os credores, desanimados com os prazos infindáveis, o dia que nunca chega da “publicação do quadro de credores”, etc., terminam por dar quitação pela décima parte do que lhes fôra prometido.

Somos, por isso, favoráveis a que seja. dificultada a obtenção da concordata preventiva. Mas êsse objetivo não será alcançado com a reiteração do disposto no art. 8° da lei em vigor. Está evidenciado que, não obstante a repetição daquele mandamento, a doutrina não o acolhe com aplausos unânimes, e que a jurisprudência, representada por uma grande e ilustre corrente, o repele. Julgamos que a juízes e tribunais repugna a idéia de que o simples vencimento de títulos, sem protesto, possa ter outro significado que não o de uma moratória tácita concedida ao devedor, assumindo, neste caso, as roupagens de uma daquelas relevantes razões de direito que êle pode alegar para justificar a impontualidade. Se, no momento em que se cogita de um novo Código Comercial, o qual, provàvelmente, acarretará novas modificações à legislação falimentar, persistir a intenção de dificultara concordata preventiva, consideramos inútil a repetição do que dispôs a lei atual, como fêz o deputado HERBERT LEVY, no seu anteprojeto. O peremptório do texto legal não evitou que a jurisprudência manifestasse a sua repugnância pela proibição e é inútil lutar contra a “tenaz viscosidade do costume jurisprudencial” que, pelo mesmo fato da sua tenacidade, deve ser acolhido como traduzindo ponderáveis diretrizes filosóficas, morais e econômicas. O objetivo de não facilitar a concordata preventiva deve ser alcançado, portanto, por outros meios.

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NOTAS:

1 LUIGI ROCHI, “Il fallimento e le altre procedure enncorsuale”, Giuffré Editore, 1960, páginas 1 a 3.

2 FERRARA. “Interpretação e aplicação das leis”, tradução de MANUEL A. DE ANDRADE, 1934, págs. 99-100.

3 JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA, “Aspectos de um Ideal Jurídico”, págs. 12 e 47.

4 CARLOS MEDEIROS SILVA, “Comentário à Sentença do juiz RIBAS CARNEIRO, in “Revista de Direito Administrativo”, vol. I, págs. 85 e segs. e 219 e segs.

5 “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 14, nº 12, pág. 15.

6 MARCONDES FILHO, “Exposição de Motivos do Anteprojeto de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”.

7 “REVISTA FORENSE”, vols. XCII, página 481 e CI, pág. 109: “Diário da Justiça” de 23 de agôsto de 1944, pág. 3.731, apenso ao nº 196.

8 “REVISTA FORENSE”, vol. CXXVI, página 18.

‘9 “Arq. Judiciário”, vol. 55, pág. 201: “Revista de Direito”, vol. 62, pág. 334; VALVERDE, “Comentários à Lei de Falências”, vol. II, número 946, pág. 282; SOARES DE FARIA, “Da concordata preventiva”, pág. 52.

10 CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, vol. VIII, número 16, pág. 26.

11 CARVALHO DE MENDONÇA, ob. cit., vol. VII, nº 213, pág. 281.

12 BONELLI, “Commentario al Codice de Commercio”, vol. VIII, “Del Fallimento”, nº 87, página 152, comentário ao art. 686.

13 “Istituzioni di Diritto Fallimentare”, 1949, nº 17, pág. 43.

14 “Diritto Fallimentare”, 1948, nº 109, página 120.

15 MARCONDES FILHO, “Parecer da Comissão de Justiça”, datado de 4 de julho de 1929, págs. 10 e 40;

16 Publicado também na “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXI, pág. 527.

17 SOARES DE FARIA, “Da concordata preventiva da falência”, nº 38, pág. 55.

18 PAULO DE LACERDA, “Da falência no Direito Brasileiro”, nº 32, pág. 32.

19 “Arq. Judiciário”, vol. 34, pág. 64.

20″Rev. de Direito”, vol. 104, pág. 397.

21 “REVISTA FORENSE”, vol. LXXI, página 83.

22 “REVISTA FORENSE”, vol. 56, pág. 69.

23 “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 645.

24 “Arq. Judiciário”, vol. 14, pág. 363.

25 “REVISTA FORENSE”, vol. LXX, página 119.

26 Diário da Justiça” de 24 de junho de 1941, pág. 920, apenso ao nº 144, e de 14 de outubro de 1941, pág. 2.453, apenso ao nº 239.

27 TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, “Comentários à Lei de Falências”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. I, nº 70, pág. 92.

28 Ob. cit., vol. II, nº 859, pág. 223.

29 Ob. cit., vol. II, nº 861, pág. 224.

30 Ob. cit., vol. II, nº 1.028, pág. 326.

31 VALDEMAR FERREIRA, “Instituições de Direito Comercial”, vol. IV, nº 1.700, infine, pág. 377.

32 Ob. cit., vol. IV, nº 1.643, pág. 290.

33 BENTO DE FARIA, “Falências e Concordatas”, vol. IV, 2ª parte, nº 148, pág. 435.

34 “RVISTA FORENSE”, vol. CXXIII, página 60.

35 Ob. cit., nº 157, pág. 455.

36 Ob. cit., vol. IV, 2ª parte, nº 166, página 463.

37 “REVISTA FORENSE”, vol. CXVII, página 21.

38 “REVISTA FORENSE”, vol. CXV, página 492.

39 “Diário da Justiça” de 8 de dezembro de 1948, apenso ao nº 283, pág. 3.295.

40 “REVISTA FORENSE”, vol. CXV, página 148.

41 “REVISTA FORENSE”, vol. CXXX, página 410 (íntegra dos votos fornecida pelo “Serviço de Cópias” da revista).

42 “Arq. Judiciário”, vol. 86, pág. 175.

43 “REVISTA FORENSE”, vol. CXXV, página 220.

44 “Diário da Justiça” de 14 de outubro de 1949, pág. 3.333, apenso ao nº 238.

45 “REVISTA FORENSE”, vol. CXXXIII, página 404.