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A atuação do ministério público como Ombudsman no Brasil: a busca pela promoção e proteção aos direitos humanos

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REVISTA FORENSE 433

Revista Forense

Revista Forense

10/08/2021

Revista Forense – Volume 433 – Ano 117
JANEIRO – JUNHO DE 2021
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Revista Forense – Volume 433Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

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C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO OMBUDSMAN NO BRASIL: A BUSCA PELA PROMOÇÃO E PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

THE PRACTICE OF THE PUBLIC MINISTRY AS OMBUDSMAN IN BRAZIL: THE SEARCH FOR THE PROMOTION AND PROTECTION OF HUMAN RIGHTS

SOBRE AS AUTORAS

DANIELA VIEIRA DE MELO

Doutoranda em Jurisdição Constitucional pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialização em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito. Especialização em Ciência Política pela UNIBF.

JULIANA NASCIMENTO DA SILVA

Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialização em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA).

Resumo: O objeto deste artigo consiste no estudo do instituto do Ombudsman no Brasil, e o objetivo é o de investigar como o Ministério Público Brasileiro – na linha de outros países na América Latina e no mundo – tem exercido suas funções como provedor de justiça para promoção e difusão dos Direitos Humanos. A metodologia utilizada é de revisão bibliográfica, apesar dos poucos e incipientes estudos sobre o tema. Os estudos sobre o Ombudsman, na América Latina, revelam que este precisa ser órgão autônomo financeira, administrativa e politicamente, preferencialmente criado pela Constituição, que supervisione os atos das autoridades públicas e prime pelo cumprimento dos Direitos Humanos. O Ministério Público Brasileiro, portanto, é órgão dotado de todas essas características e tem, seja por sua atuação corriqueira, ou no ajuizamento do Incidente de Deslocamento de Competência (IDC), seja por meio da atuação da Federação Iberoamericana de Ombudsman exercido, a contento, seu mister constitucional.

Palavras-chave: Ombudsman; Direitos Humanos; Ministério Público; Constituição Federal; Autonomia Política.

Abstract: The object of this article is to study the Ombudsman Institute in Brazil and the objective is to investigate how the Brazilian Public Ministry – in line with other countries in Latin America and the world – has exercised its powers functions as Ombudsman for the promotion and dissemination of Human Rights. The methodology used is a bibliographic review, despite the few and incipient studies on the subject. Studies on the Ombudsman in Latin America reveals that the Ombudsman needs to be an autonomous financial, administrative and political body; preferably created by the Constitution; that supervises the acts of public authorities and strives for the fulfilment of Human Rights. The Brazilian Public Ministry, therefore, is a body endowed with all these characteristics and has, either through its ordinary performance, or in filing the Displacement of Competence Incident – IDC- or through the performance of the Iberoamerican Federation of Ombudsman exercised to its satisfaction constitutional.

Keywords: Ombudsman; Human Rights; Public Ministry; Federal Constitution; Political Autonomy.

1 INTRODUÇÃO

A redemocratização ocorrida no Brasil, a partir dos trabalhos para a instalação da Constituinte de 1988 envolveu, entre outros aspectos, o fortalecimento das instituições voltadas a promover a efetivação dos direitos humanos, o que talvez tenha decorrido da compreensão de que o problema atual na promoção destes direitos não seja tanto proclamá-los, mas principalmente protegê-los. Trata-se, como defendeu Norberto Bobbio,1 de um problema não filosófico, mas político. 

Uma instituição que recebeu um lugar de destaque com a Constituição de 1988 foi o Ministério Público, cuja função essencial, determinada pelo próprio texto, é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Nessa esteira, este trabalho se volta a responder à questão se o Ministério Público Brasileiro seria considerado como ombudsman, e, em caso afirmativo, como se daria essa atuação. 

Para isso, inicialmente, o trabalho irá discorrer sobre as noções gerais a respeito do instituto do ombudsman: o que significa, como surgiu, quais suas funções principais, como o instituto se caracteriza. 

A premissa básica sobre o fenômeno é sua natureza jurídica, ou melhor, que as suas formas de atuação são delimitadas a partir das realidades sociais vivenciadas em cada país. Assim sendo, será feita uma análise geral do instituto na Suécia e em alguns países europeus; o tópico seguinte trará um delineamento das atribuições do provedor de justiça na América Latina. 

No contexto latino-americano, observar-se-á que o instituto ombudsman voltou-se primordialmente à adoção do viés de proteção e difusão dos direitos humanos, distanciando-se um pouco do modelo europeu cuja função marcante, no geral, é de fiscalização da atividade estatal. 

A última parte é dedicada a trazer a atuação do Ministério Público como Ombudsman no Brasil, sobretudo como órgão responsável por garantir os Direitos Humanos, na linha de atuação vivenciada pelos países da América Latina. Nesse sentido, far-se-á breve contexto histórico das origens do Ministério Público e quais as características imanentes que o fazem exercer a função de ombudsman, segundo nosso ordenamento, o que será demonstrado por meio de exemplos, não exaustivos, da atuação do órgão enquanto defensor dos Direitos Humanos.

2 NOÇÕES GERAIS SOBRE A FIGURA DO OMBUDSMAN: FUNÇÕES E ORIGENS 

Ombudsman ou provedor da justiça é um termo de uso recente na realidade brasileira, ainda não muito bem definido em seu significado, dada a plurivocidade de suas funções.2 Uma das características do instituto, portanto, é sua variabilidade, tendo em vista que cada país adotou contornos diferenciados a partir de contextos e necessidades distintas.3

Três das funções que ganharam maior destaque na doutrina são as de: ouvidoria (tanto no setor privado quanto no público), de supervisão das atividades da administração pública e da proteção dos direitos humanos.

Tradicionalmente, como é mais conhecida, a função de ombudsman, no setor privado (e até no público) é sinônimo de ouvidoria. Nesse sentido, essa figura está associada a um profissional facilitador de processos comunicativos organizacionais. É ouvidor que intermedeia as relações das organizações com os seus clientes ou funcionários, bem como um mediador de conflitos. Não é o foco deste trabalho.

Ombudsman, em outros países, também pode ter como função a supervisão das atividades da administração pública, caracterizada por uma estrutura independente, encarregada de fiscalizar e controlar possíveis ilegalidades ou abuso de poder cometidos pelo Estado, a exemplo incipiente do Ouvidor do Rei de tempos coloniais, que era representante da coroa imperial, em seu nome fiscalizando e aplicando justiça.4

Em terceiro lugar, em outra acepção de destaque, na qual este artigo está centrado, ombudsman é instituição promovente dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. É órgão independente, capaz de assegurar a proteção dos direitos humanos contra o abuso de poder da administração pública, como será oportunamente destacado.

Fixadas essas premissas, surge o seguinte questionamento: afinal, qual é a origem do ombudsman

Para aqueles estudiosos que relacionam a proteção de direitos humanos como função primordial do ombudsman, sua origem é bem remota. Segundo Lorena Gonzalez Volio,5 a história do provedor da justiça inicia nas cidades gregas de Esparta e Atenas, 700 a 500 a.C., quando em Esparta e Atenas supervisionava-se as atividades dos funcionários governamentais e atividades municipais.

De modo que, com o passar do tempo e a evolução do instituto, durante a dinastia Han na China – a partir do século III a.C. para 220 d.C, o imperador designou um funcionário civil para exercer um controle sistemático e permanente da administração imperial e de seus funcionários civis. Já durante a era bizantina (entre 395 a 1453 d.C.), a figura do defensor da cidade com a missão de proteger os humildes contra os abusos dos governantes.

No entanto, mesmo a parcela da doutrina que indica o surgimento do ombudsman a origens mais remotas, afirma que foi na Suécia que o instituto se consolidou, solidificando-se com seus caracteres atuais mais consuetos.

Portanto, a doutrina atribui suas origens e consolidação à realidade nórdica, no século XIX, na Suécia, com a criação da função de justitieombudsman ou comissário de justiça. A figura foi tratada pela primeira vez na Constituição de 1809, na Suécia, conhecida como delegado eleito do parlamento a quem competia supervisionar a observância das leis e regulamentos pelo poder público6

Na experiência sueca,7 o justitieombudsman é um comissário parlamentar, escolhido pelo Poder Legislativo cuja atribuição é acompanhar e fiscalizar a atuação da administração – realizando inspeções espontâneas nos serviços públicos –, a partir de queixas encaminhadas para a contenção dos abusos do poder administrativo.8

Os países que absorveram a experiência sueca de maneira mais acintosa, inicialmente, foram os países anglo-saxões, tais como a Inglaterra, Irlanda do Norte e Nova Zelândia. Caio Tácito esclarece que a Nova Zelândia adotou a inovação em lei que foi precedida de amplo debate parlamentar:  o Ombudsman Act de 1975, que consolidou a instituição; já na Irlanda do Norte, em 1969, foi promulgado o Cornmissioner for Complaints Act.9

Seguiram essa mesma linha outros países, como a Noruega (1952), com o Stortingets Ombudsman Act; a Dinamarca (1955), por meio do folketengets ombudsman; a Alemanha (1956), com o ombudsman militar; entre outros.10

O que todos esses países citados têm em comum é que a criação do ombudsman teve por fio condutor o combate às arbitrariedades e irregularidades perpetradas no exercício do poder, supervisionando a administração pública, a partir de queixas formuladas pelos próprios cidadãos.

Com a evolução da doutrina escandinava, a Espanha conferiu uma nova feição ao Ombudsman, que passou a ser chamado de defensor del pueblo que viria a influenciar sobremaneira os países da América Latina. A Figura do defensor del pueblo, na Espanha, acompanhou os condicionamentos do justitieombudsman da Suécia, todavia com características bem particulares. 

ombudsman espanhol surgiu, sem dúvidas, com finalidades diferentes e especiais quando comparado aos demais países da Europa. A Espanha, após sofrer com a ditadura, em 1975, realizou a transição para o regime democrático, com a aprovação da Constituição11 de 1978, fato que teve por efeito a necessidade de consolidar a proteção de direitos humanos.

A Constituição de 1978 espanhola consolidou a instituição do defensor del pueblo, no título dos Direitos e Deveres Fundamentais, no Capítulo: “Das garantias, das liberdades e direitos fundamentais”, em seu art. 54.12

Segundo estudos da UNESCO,13 o defensor del pueblo espanhol traz uma característica importante, que é o fato de não depender exclusivamente do parlamento e seu desempenho ser limitado apenas pela Constituição que define claramente sua finalidade e objetivo de defesa dos direitos humanos. O provedor da justiça espanhol tem mandato fixo, autonomia funcional, desempenhando suas funções com imparcialidade, com uso de suas prerrogativas funcionais, como a imunidade no exercício do cargo. 

O instituto do defensor del pueblo espanhol influenciou fortemente as atribuições que foram acometidas à figura do Ombudsman na América Latina. O ombudsman latino-americano teve como influência marcante o modelo espanhol e evoluiu de acordo com as necessidades de cada país, seja para controlar os abusos das autoridades públicas, seja para garantir a devida proteção aos direitos humanos.

OMBUDSMAN E A PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS NA AMÉRICA LATINA E NO BRASIL

Na América Latina, a primeira vez que se poderia falar na figura do ombudsman, segundo os estudiosos, foi com o trucuyricuy – aquele que tudo vê – relacionado à cultura inca, em que estava encarregado de fiscalizar as operações do Conselho de Império.14 Todavia, sua consolidação perante os regimes legais somente foi possível nas décadas de 70 e 80 do século XX, após as transições democráticas. Cada país da América Latina deu uma feição, denominação e função diferente ao instituto.

Para Volio,15 a expansão do instituto do provedor de justiça ou defensor do povo pode ser considerada uma resposta à generalizada fragilidade institucional de alguns países da América do Sul, bem como às graves violações dos direitos humanos cometidas durante as ditaduras militares e os conflitos internos que afligiram a América Latina nas décadas de 1970 e 1980. Tal situação, em especial, conduziu a atuação do ombudsman, aqui, com ênfase maior nos direitos humanos.

Portanto, o modelo latino-americano está associado aos desenvolvimentos constitucionais da transição para a democracia e o fim dos regimes autoritários e tem por função precípua a proteção dos Direitos Humanos (como herança do defensor del pueblo espanhol), sem abrir mão do controle dos atos do público (como na experiência escandinava).

Portanto, muito embora na América Latina o ombudsman seja baseado nos modelos previamente existentes (sueco e espanhol), o modelo latino-americano vinculou-se aos desdobramentos constitucionais de transição para a democracia e o fim dos regimes autoritários, acrescentando dois elementos fundamentais para a figura clássica. 

Por um lado, prioridade explícita é dada à proteção dos direitos humanos, sem renunciar ao controle dos atos da administração pública e, por outro lado, confere ao Ministério Público instrumentos para que este possa iniciar,16 quando for o caso, a investigação e a acusação17.

Na América Latina, o primeiro ombudsman foi criado na Guatemala, em 1985, por meio de sua Constituição, para assegurar o cumprimento dos Direitos Humanos, tendo sido criada, também, uma Comissão Parlamentar de Direitos Humanos. Em seguida, foi a vez de El Salvador, em que foi estabelecido a partir das reformas constitucionais de 1991, que surgiram como resultado dos Acordos de Paz para a promoção e proteção dos direitos e liberdades fundamentais do cidadão.18

Na Argentina, o defensor del pueblo foi criado, em 1993, por decreto presidencial, durante a gestão de Carlos Menem. No entanto, nenhum ombudsman foi nomeado até que um escritório fosse criado por lei ao final daquele ano. Em 1994, a instituição obteve assento constitucional.19

O mesmo processo progressivo, de transição democrática, com suas particularidades, aconteceu no Paraguai, Nicarágua, Bolívia, Peru e Colômbia. 

No caso do Brasil, após o período da ditadura militar, na transição para o regime democrático iniciou-se a discussão legislativa mais acirrada a respeito da figura do defensor del pueblo, com o anteprojeto proveniente da comissão provisória de Estudos constitucionais instituída pelo Decreto nº 91.450, de 1985. Sob a influência das disposições da Constituição espanhola e outros países europeus, o denominado defensor do povo brasileiro teria por finalidade a defesa de direitos fundamentais do cidadão e o combate ao abuso de poder.20

No entanto, alerta Caio Tácito21 que não seria a primeira vez que se discutia a necessidade da figura do ombudsman no Brasil, pois, em 1981, um grupo de parlamentares, liderados pelo Deputado Mendonça Neto, apresentou a Proposta de Emenda à Constituição n. 78, criando o cargo de procurador-geral do povo, com a atribuição de investigar as violações da lei e dos direitos fundamentais do cidadão.

Outros dois projetos de lei no mesmo sentido – o do Deputado Jônatas Nunes, em 1984, e do o Senador Marco Maciel – também não logram êxito. Ambos previam a criação de uma procuradoria ou ouvidoria instituídos para receber e apreciar denúncias populares sobre atos da administração pública.22

Diante de todo o exposto, segundo os estudiosos sobre o tema, pode-se concluir que existem algumas características que distinguem a figura do provedor de justiça, na América Latina, como uma figura democrática, associada à figura do defensor do povo espanhol, que podem ser assim resumidas: trata-se de funcionário ou órgão autônomo, sem qualquer ligação com um partido político; preferencialmente, criado pela Constituição; superviona os atos das autoridades públicas; prima pelo cumprimento dos direitos humanos; e deve ter total independêcia política, administrativa, orçamentária e funcional no exercício das suas funções.

O ouvidor na América Latina, portanto, é uma figura democrática capaz de mediar conflitos sociais e promover padrões democráticos e mais humanos. Nessa quadra, percebe-se que o Ministério Público deve ser concebido como instituição que detém todas as características no exercício das funções de ombudsman, sobretudo quando da proteção e promoção de direitos humanos ou direitos fundamentais, conforme será visto a seguir.

4 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO OMBUDSMAN NO BRASIL

Após o enquadramento da figura do Ombudsman no mundo e na América Latina, pode-se verificar que a experiência brasileira se assemelhou, em alguns pontos, aos modelos vivenciados em outros países, destacando-se a sua desvinculação aos poderes clássicos, sua autonomia financeira e administrativa e seu viés de proteção aos direitos humanos. 

Sobre o ponto, Thiago Pinheiro Correa23 – na linha do que já foi pontuado neste artigo – destaca que, apesar da aceitabilidade do instituto entre os mais variados países e culturas, não se verifica uma correspondência necessária entre as suas atribuições, ou melhor, uma uniformidade de características, pois sua inserção em cada ordenamento jurídico obedece aos arranjos institucionais próprios de cada país. 

4.1 Considerações sobre a História do Ministério Público Brasileiro 

Antes de adentrar especificamente nas características mais comuns verificadas no modelo de ombudsman, no Brasil, supracitadas, é preciso salientar que uma das instituições prevista na Constituição Federal de 1988, capaz de exercer o papel de promoção e difusão dos direitos humanos é, sem dúvidas, o Ministério Público, seja Federal ou Estadual, cuja origem e evolução precisa ser destacada.

As origens do Ministério Público são apontadas, de forma quase unânime, para a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, Rei da França,24 embora autores defendam a existência de traços da instituição já no Egito Antigo, com a figura do Magiai, funcionário real do Egito.25

O desenvolvimento do Ministério Público no Brasil sofre fortes influências lusitanas, como não podia deixar de ser, considerando o seu processo colonizatório. Assim, os primeiros traços da instituição provêm diretamente deste direito,26 até mesmo após a independência de Portugal. A Constituição Imperial de 1824 não traz disposições sobre o Ministério Público, atribuindo, contudo, “ao procurador da Coroa e Soberania Nacional a acusação no juízo de crimes, ressalvadas as hipóteses de iniciativa acusatória da Câmara dos Deputados”.27 Por outro lado, o Código de Processo Criminal do Império, de 1832, continha uma seção reservada aos promotores, o que denota que o Ministério Público surge como uma instituição voltada a servir ao governante, com marca acusatória.

Na Constituição de 1891, não se menciona o Ministério Público como instituição, apenas se faz referência à escolha do Procurador-Geral e à sua iniciativa na revisão criminal pro reo.28 Contudo, no governo de Campos Salles, Ministro da Justiça provisório, o parquet passa a ser tratado como instituição, por meio do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890. 

Hugo Mazzilli ensina que o Ministério Público teve um nítido desenvolvimento no período Republicano – ressalvando o retrocesso operado nas Constituições de 1937 e 1967–, de viés autoritário, culminando na Lei Complementar Federal nº 40/1981, que institui o estatuto para o Ministério Público Nacional, dispondo sobre suas atribuições, garantias e vedações.29

Com a Lei nº 7.347, de 12 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), essa instituição sobe mais um degrau em importância, pois tal regramento conferiu-lhe iniciativa na promoção de ações para a proteção de interesses difusos: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.30

Percebe-se, assim, que o Ministério Público se afasta cada vez mais da ideia de ser um órgão acusatório, cuja função é buscar a condenação de infratores – como ainda é muitas vezes visto pelo senso comum – para se firmar como uma instituição voltada à proteção e defesa da sociedade. Conquanto tenha nascido como uma instituição, “dentro do Estado, como braço do governante, como braço do rei”,31atuando em seus primórdios, como defensor do Soberano, depois passando a defensor do Estado – tanto assim que só deixou de ser Advogado da União com a Constituição de 1998 – hoje o Ministério Público aparta-se dessas funções, para ressurgir como defensor da sociedade e dos interesses sociais,32 muitas vezes contra o próprio Estado. 

A função acusatória é apenas uma de suas atribuições, eis que a Constituição confere ao órgão a função institucional de promover, privativamente, a ação penal privada. Mas hoje fica claro que essa não é, sequer, a sua principal atribuição. 

A atuação do Ministério Público, mormente após a Constituição de 1988, vai muito além da atuação estritamente penal, para passar a ser órgão voltado à defesa não apenas da lei (custus legis), da ordem jurídica, do regime democrático, como também dos interesses sociais e individuais indisponíveis, em suma, dos direitos humanos.

Esses são, aliás, e conforme afirma Wagner Gonçalves,33 “na sua plenitude, os objetivos inerentes à própria existência da instituição”, avultando, entre as suas funções, a defesa da democracia, do regime jurídico, dos serviços de relevância pública, da independência e harmonia entre os Poderes; a defesa de direitos e interesses coletivos e preservação do meio ambiente; a defesa do patrimônio público e social; a defesa dos serviços de saúde e educação, entre outros, além, é claro, da clássica função de promotor da ação penal.34

Os constitucionalistas contemporâneos, ao tecerem seus ensinamentos acerca do Ministério Público, chamam a atenção para o papel de destaque que a Constituição de 1988 deu a essa instituição. Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes35 apontam que o Ministério Público recebeu do constituinte de 1988 tratamento singular, e que, principalmente após a Constituição de 1988, o órgão adquiriu feições singulares, que o diferenciam de outras instituições que eventualmente colham designação semelhante no direito comparado.36 Dentre as funções institucionais principais, está, sem dúvida, a de proteção e promoção dos Direitos Humanos.

4.2 Das características do Ministério Público Brasileiro como ombudsman

4.2.1 Origem constitucional e autonomia perante os poderes estatais clássicos

Conforme salientado, o Ministério Público é instituição que teve suas origens e atuação consolidada com a inserção em sede constitucional, em diversas constituições brasileiras. A Constituição Federal de 1988 conferiu ainda maior autonomia e grau de importância à instituição, desvinculando totalmente a atuação ministerial inclusive da defesa, em juízo, do Poder Público.

Se em alguns países a criação do ombudsman está atrelada ao Poder Legislativo, ainda que sob diferentes arranjos, não é o caso no Brasil. Assim é que Thiago Pinto Correa, citando pesquisa desenvolvida por José Lucas Cardoso,37 identifica três modelos distintos de autonomia do ombudsman: um primeiro, que coloca o ombudsman como “órgão instrumental do Parlamento”; um segundo como um instituto que “possui gênese governamental, mas que exerce uma atividade dependente do parlamento”; e ainda um terceiro, como “órgão independente do Estado”, embora designado pelo Parlamento.

No Brasil, inicialmente, a ideia era criar um órgão distinto dos existentes para exercer as funções de ombudsman. Isso fica bem claro pela análise dos debates desenvolvidos durante a Assembleia Nacional constituinte que originou a nossa atual constituição, conforme destaca Caio Tácito.38

Tácito aponta como um dos destaques dos trabalhos da constituinte de 1988 a importação de uma instituição, que foi batizada de defensoria do povo, voltada à defesa dos direitos fundamentais e controle da Administração Pública e que, àquela época, já era encontrada no direito comparado.  

O texto previa,39 em seu art. 56, entre outros, que o defensor do povo seria escolhido, em eleição secreta, pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados, dentre candidatos selecionados pela sociedade civil e de notório respeito público e reputação ilibada, com mandato renovável de cinco anos, e seriam atribuídos ao defensor do povo a inviolabilidade, os impedimentos, as prerrogativas processuais dos membros do Congresso Nacional e os vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, seguindo a linha adotada no ordenamento alienígena.40

No decurso dos debates para a aprovação da nova Constituição, o relator da Assembleia Constituinte, Senador Bernardo Cabral, apresentou dois substitutivos ao projeto, que, entre outros pontos, trouxeram modificações à deliberação sobre a criação da defensoria do povo. O primeiro, reduzindo o mandato do defensor para quatro anos e, o segundo, estabelecendo limite de idade de 35 anos para a sua escolha. O segundo substitutivo foi mais substancial, eis que culminou na configuração que temos hoje, sendo, portanto, o que interessa a este trabalho. Neste, abandonou-se a denominação defensoria do povo, sendo as suas atribuições incorporadas às funções institucionais do Ministério Público, cuja importância sobrelevou-se com a Constituição de 1988.

Do arranjo constitucional atual, verifica-se que o Ministério Público não está inserido na estrutura de nenhum dos três Poderes estatais clássicos (Executivo, Legislativo e Judiciário), sendo uma instituição autônoma e independente, visto por muitos como um quarto Poder.41

Sobre o ponto, Daniel Sarmento42 ensina que o cenário atual indica uma significativa mudança no papel do Estado, que passou a intervir mais fortemente nas relações sociais, o que ensejou uma releitura da separação dos Poderes, de um lado a não se visualizar uma separação estanque entre as ditas funções e, de outro, ao possibilitar a existência de instituições independentes, cuja atuação se dá fora do âmbito desses três Poderes tradicionais. E é justamente a não inclusão dessas instituições na estrutura dos três Poderes estatais, conforme ensina Sarmento, que lhes confere a necessária autonomia para desempenhar de forma adequada o seu papel, inclusive como ombudsman.43

Por fim, assim como salientado por Lorena Volio,44 para o exercício da função, o defensor do povo é órgão autônomo. Segundo o art. 127, §§ 2º e 3º, da CF/1988, ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei tem de dispor sobre sua organização e funcionamento; bem como sua proposta orçamentária deve ser elaborada dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

4.2.2 Supervisão dos atos de autoridades públicas e proteção dos direitos humanos

Daniel Sarmento45 destaca que, desde a redemocratização, o Brasil “ensaia” se converter em um autêntico Estado Democrático de Direito, esbarrando, no entanto, na existência do que ele define de “verdadeiros bolsões de estado de exceção”, em que se verifica sistemáticas violações aos direitos fundamentais dos excluídos.46

A Constituição de 1988 teve a intenção de remediar esse quadro,47 não se contentando em reconhecer simbolicamente os direitos fundamentais, mas principalmente ao criar formas de assegurá-los, seja por meio de ações a serem utilizadas por todos na defesa dos seus direitos, mas, ainda mais fortemente, por meio das instituições que promovam o acesso de todos à Justiça e à efetivação dos seus direitos, mormente por aquela parcela da população mais vulnerável, que não dispõe dos meios, ou sequer conhecimento, para a sua própria defesa. 

Hugo Mazzilli defende, no ponto, que apenas se forem fornecidos efetivos instrumentos de atuação a essas instituições é que serão coibidos os abusos e violações de direitos humanos.48.

Os direitos humanos compreendem um conjunto de direitos indispensáveis à vida humana com dignidade, liberdade e igualdade, em um rol não taxativo, tendo em vista que as necessidades humanas estão em contínuo processo de mudanças e variam de acordo com cada tempo histórico. Nesse ponto, é preciso dizer que os direitos humanos comportam imperativos de diversas ordens, caracterizando-se como dever-poder, direito-pretensão e direito-liberdade. Seja qual for sua faceta, eles impelem obrigações a serem cumpridas pelos Estados e pelos particulares.   

Segundo Flávia Piovesan,49 os direitos humanos são um complexo integral, único e indivisível, em que direitos de diferentes ordens estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si. Via de consequência, é imperativo que lhe seja conferida a maior proteção possível. A figura do ombudsman, nesse sentido, consiste em mais um instrumento capaz de perseguir a necessária proteção destes direitos-poderes.

Para Daniel Sarmento, o modelo latino-americano de ombudsman, no qual o Brasil está inserido, foi erigido a partir do segundo pós-guerra e se volta de forma precípua à proteção dos direitos humanos, diferentemente do modelo europeu, em regra, de fiscalização do Estado.50

O autor traz ainda a definição da Federación Iberoamericana del Ombudsman – FIO, para quem o ombudsman seria como uma instituição pública dotada de autonomia em que a finalidade principal é proteger os direitos humanos dos cidadãos diante da Administração Pública do país respectivo,51 e que é criada, normalmente, pela Constituição do país, e regulada pela lei do parlamento.52

Não se pode esquecer, todavia, que o Ministério Público, como provedor de justiça, também tem como função o controle contra abusos e a fiscalização dos atos do Poder Público que exorbitem os seus limites legais, até porque isso, em última medida, também significa proteger os Direitos Humanos contra eventuais arbítrios estatais.

Nesses termos, não resta dúvida de que o Ministério Público exerce função de ombudsman. Como visto, trata-se de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, cujas funções institucionais abrangem a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput, CF). Desse modo, o desempenho das funções de ombudsman pelo Ministério Público está delimitado pelo escopo das suas próprias finalidades institucionais.

4.3 Atuação prática do Ministério Público Brasileiro como ombudsman

Na atualidade, muitas têm sido as situações em que o Ministério Público atua na busca da efetivação dos direitos humanos, exercendo seu papel de ombudsman, entrando muitas vezes em conflito com o Poder Executivo e com o próprio Judiciário53

Um exemplo concreto pode ser dado com a atuação, no ano de 2013, da Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão e da Cidadã em Sergipe (PRDC/SE), por meio da Ação Civil Pública nº 0004975-46.2013.4.05.8500, julgada na 3ª Vara Federal da Justiça Federal da Seção Judiciária de Sergipe,54 em que se efetivou o direito de cerca de duzentas famílias de trabalhadores rurais, de permanecerem em imóvel já declarado de interesse social para fins de reforma agrária, por meio de Decreto Presidencial, cujo ato, porém, o Supremo Tribunal Federal havia declarado nulo. 

Caso fosse levada adiante a desapropriação da área, mais de mil pessoas – entre elas vulneráveis (idosos e crianças) – seriam despejadas. A atuação do Ministério Público no caso garantiu não apenas a permanência das famílias no local, como também o pagamento de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) em dívidas trabalhistas, eis que essas famílias trabalhavam no local sem receber quaisquer direitos. 

A atuação do Ministério Público, nesse caso, foi tão importante à efetivação do direito e preservação da dignidade dessas famílias, que lhe rendeu o prêmio República de Valorização do Ministério Público Federal de 2015.55 Muitos outros exemplos podem ser citados sobre a atuação do Ministério Público na promoção de Direitos Humanos.

Nessa linha de intelecção, um passo a mais foi dado na busca de fortalecimento do papel do Ministério Público brasileiro como ombudsman, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, do ano de 2004, que ficou conhecida como a Emenda da Reforma do Judiciário, ao prever, entre outros, o Incidente de Deslocamento de Competência (IDC)

A Constituição Federal fortaleceu ainda mais o papel de ombudsman do Ministério Público ao prever a figura do IDC que permite que o Procurador-Geral da República, em hipóteses de grave violação de direitos humanos, e, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, suscite, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal (art. 109, § 5º, CRFB/1988).

André de Carvalho Ramos56 destaca que a motivação para o surgimento do IDC foi o Direito Internacional, que não admite que os Estados justifiquem o descumprimento de obrigações no âmbito da proteção universal dos direitos humanos com base na divisão interna das competências dos entes federados. Esta divisão interna não impede a responsabilização do Estado Federal, eis que para o Direito Internacional, ele é uno. 

Em outras palavras, conquanto tenha a Constituição Federal atribuído à Justiça Federal as competências previstas nos arts. 108 e 109, remanescendo às Justiças dos Estados uma competência residual, que compreende tudo o que não for atribuição da Justiça Federal, Eleitoral e do Trabalho,57 esta divisão interna não repercute para o direito internacional, que considera como responsável o Estado Federal Brasileiro. 

Trata-se o IDC de importante ferramenta para instrumentalização dos direitos humanos, eis que permite que um fato ilícito – geralmente violento e de grave repercussão – e que está sendo investigado em âmbito estadual seja deslocado para a Justiça Federal, em que se presume não apenas que haja um melhor aparato para apuração do fato, mas principalmente que os agentes do Estado responsáveis por quaisquer das etapas que envolvem a persecução penal (policiais, delegados, promotores, juízes) possam atuar com mais segurança, sem receios de sofrer represálias até mesmo às suas próprias vidas. 

No ano de 2005, o STJ editou a Resolução nº 06, na qual atribuiu à Terceira Seção a competência para o julgamento do incidente. Este órgão julgador recebeu o primeiro pedido de federalização no caso do homicídio da missionária Dorothy Stang, em 2005, apenas um mês após o crime. Na oportunidade, o órgão julgador, de forma unânime, julgou improcedente o pedido, afirmando que a existência de crime praticado contra os direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido, mas outros requisitos devem ser cumpridos para que se conceda o deslocamento; devendo haver, por parte do autor da ação, a demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante de inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal.58

Não obstante a improcedência do pedido, esse julgado é importante fonte para análise do instrumento59, pois o Superior Tribunal de Justiça conheceu do pedido e confirmou a constitucionalidade do incidente, além de ter citado expressamente a Convenção Americana de Direitos Humanos, ao afirmar que todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4º, nº 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.60

O Primeiro IDC julgado procedente,61 ou seja, no qual o Superior Tribunal de Justiça concedeu a federalização, referiu-se ao homicídio do defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado em 2009, após ter denunciado grupos de extermínio que atuavam na fronteira de Pernambuco e Paraíba. Em diversos outros casos, foi suscitado o Incidente como instrumento de efetivação de Direitos Humanos.62

Deixando ainda mais clara a atribuição constitucional do Ministério Público na defesa dos direitos humanos, é que foi criada, por meio da Lei Complementar nº 75/1993, e a partir da experiência do “defensor del pueblo” espanhol e do ombudsman sueco,63Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC), no âmbito do Ministério Público Federal, definida como uma instituição extrapoder, dotada de independência funcional, administrativa e financeira, com a função de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. 

Para André de Carvalho Ramos,64 o nível de comprometimento do Ministério Público com a defesa dos direitos humanos fica claro ao se verificar que só existem três ofícios unipessoais na cúpula do Ministério Público Federal, sendo eles o de Procurador-Geral da República, o de Procurador-Geral Eleitoral (que é o próprio Procurador-Geral da República oficiando junto ao TSE em matéria eleitoral) e o Procurador Federal dos Direitos Humanos, que seria o “Procurador-Geral dos Direitos Humanos”. 

Em reconhecimento à sua atuação, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão passou a integrar a Federação Ibero-Americana de Ombudsman (FIO), no ano de 2013, sendo o Procurador Federal dos Direitos Humanos o representante do Brasil no colegiado que reúne defensores del pueblo, procuradores, provedores de Justiça e presidentes de Comissões Públicas de Direitos, com o objetivo de ser um foro de discussão para a cooperação, o intercâmbio de experiências e a promoção, difusão e fortalecimento da cultura de direitos humanos, conforme atuação temática prevista no sítio eletrônico do Ministério Público Federal.65

O primeiro estatuto da Federação Ibero-Americana de Ombudsman (FIO) foi redigido e aprovado na Colômbia em agosto de 1995, e, hoje, integra a Federação: Andorra, Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Espanha, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Portugal, Puerto Rico, República Dominicana Uruguai e Venezuela.66

Por fim, em dezembro de 2020, provedores de justiça de 22 países ibero-americanos se reuniram para o congresso “Ataques a defensores e estados excepcionais”, que resultou em uma Declaração na qual reafirmaram o compromisso dos ombudsman com a efetivação dos direitos humanos,67 considerando-se “comprometidos com a supervisão, apoio e acompanhamento do cumprimento das ações assumidas pelos Estados no âmbito do Agenda 2030 das Nações Unidas”.

Reafirmara, ainda, o compromisso com o monitoramento, defesa e proteção dos direitos humanos dos migrantes e de todos os sujeitos à proteção internacional, além da disposição de trabalhar em conjunto com os Estados na construção de políticas públicas solidárias, integrais e inclusivas para os grupos populacionais mais vulneráveis.

5 CONCLUSÃO

Considerando tudo quanto foi exposto, verificou-se que o instituto do Ombudsman é essencialmente plurívoco, dada a diversidade de suas funções e características que foram se estruturando e consolidando a partir da realidade social experimentada em cada país. Aquelas que ganharam maior destaque, segundo a doutrina, são as de ouvidoria, a de supervisão das atividades da administração pública e a de proteção dos Direitos Humanos.

No Brasil, foi possível notar que a função do Ombudsman afastou-se um pouco do modelo sueco, sem excluí-lo no entanto, e, na esteira do quanto experimentado na América Latina, com as experiências de redemocratizações, propôs-se à defesa dos Direitos Humanos.

Para atingir tal desiderato, conforme demonstrado pela doutrina, o provedor de justiça deve guardar as seguintes características: órgão autônomo financeira, institucional e administrativamente, sem qualquer ligação com um partido político, preferencialmente criado pela Constituição e que superviona os atos das autoridades públicas, primando pelo cumprimento dos direitos humanos.

Com a redemocratização operada no interior da sociedade brasileira, consolidada com a Constituição Federal de 1988, o Brasil transmutou-se em Estado Democrático de Direito que, no entanto, ainda enfrentava – e enfrenta – diversas mazelas sociais, com sistemáticas violações aos direitos humanos. O Ministério Público, nessa seara, enquanto órgão reestruturado pela Constituição Federal de 1988, reúne todas as características acima relacionadas, não se contentando em reconhecer simbolicamente os Direitos Humanos previstos na Carta Magna.

Nesse diapasão, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 

O referido órgão democrático tem se valido de diversos instrumentos, enquanto ombudsman, para promover o acesso de todos à justiça e à efetivação dos seus direitos, mormente por aquela parcela da população mais vulnerável. Para tanto, além do exemplo diário da ação institucional do órgão ministerial para a proteção dos direitos humanos, foi possível verificar sua atuação, prevista constitucionalmente, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, em que o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, pode suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Ademais, no âmbito do Ministério Público Federal, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, em 2013, integrou a Federação Ibero-Americana de Ombudsman (FIO), tornando-se o representante do Brasil no colegiado que reúne os diferentes representantes do Ombudsman pelo mundo. O objetivo é criar um foro de discussão para o intercâmbio de experiências e sobretudo para difusão e fortalecimento da cultura de direitos humanos nos países envolvidos.

No entanto, não se pode esquecer que, a despeito da evolução do instituto do provedor de justiça na realidade brasileira, muito ainda tem de ser feito. Nesse sentido, apenas se os devidos e efetivos instrumentos forem garantidos à adequada atuação do ombudsman é que os abusos de poder e as violações sistemáticas aos direitos humanos serão coibidos.

Um longo caminho ainda precisa ser percorrido. Consoante a lição de Caio Tácito, o ombudsman tem prosperado, nos diversos países, com diversas nomenclaturas e batismos, sendo o símbolo do conflito permanente entre o homem e o poder. 

Poder-se-ia dizer mais, qualquer que seja a nomenclatura: Ministério Público, Provedor de Justiça, Cornmissioner for Complaints, folketengets ombudsman, ouvidor ou Ombudsman, não se trata exclusivamente de conflitos de poder, mas sobretudo da superação do uso arbitrário de poder com a perspectiva de promover efetivamente e difundir os direitos humanos, proporcionados por essas instituições populares. Mais que uma questão de política, trata-se de questão de humanidade.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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