– Cessão da locação, quando tal ocorre, é uma cessão de direitos, não é transferência do contrato de locação, que só pode ocorrer com intervenção do locador, mediante novação subjetiva, por substituição do devedor.

PARECER

EXPOSIÇÃO DOS FATOS

Por escrito particular de 19 de junho de 1936, o Dr. Euclides Barroso, proprietário dos prédios n° 81, à rua São Clemente, onde se achava instalada a Garagem Metrópole, de José Joaquim & Irmãos, e n° 83 da mesma rua, arrendatáriosêstesúltimos dos referidos imóveis, desde 1928 (contrato particular de 17 de novembro dêsse ano), convencionou com êles prorrogar o prazo do contrato da locação pelo aluguel mensal de Cr$ 3.500,00, sendo Cr$ 2.700,00 da garagem e dependências e Cr$ 800,00 do prédio contíguo nº 83.

Neste contrato ficou estipulado:

1) que poderiam os locatários fazer nos imóveis arrendados as benfeitorias que bem entendessem, uma vez que não prejudicassem a sua solidez (cláusula 6ª), e

2) que poderiam sublocar, no seu todo ou em parte, os imóveis arrendados, sem dependência de consentimento do locador, subsistindo, porém, como é de direito, a responsabilidade dos mesmos para todos os efeitos do contrato (cláusula 9ª);

3) que, porém, o contrato não poderia ser transferido sem expressa autorização do locador (cláusula 10ª);

4) que qualquer infração ao contrato importaria a sua rescisão de pleno direito, independentemente de interpelação judicial ou extrajudicial, sujeitando-se os infratores à multa de Cr$ 20.000,00, sem prejuízo das obrigações do contrato até a entrega definitiva dos imóveis.

Antes de seutêrmo, convencionaram as mesmas partes contratantes, por escritura pública de 27 de março de 1941, a prorrogação do prazo do arrendamento de ditos imóveis, por mais 6 anos, 9 meses e 1 dia; terminaria o prazo impreterivelmente a 1 de abril de 1951, pelo mesmo aluguel, sob as mesmas bases, condições e obrigações do contrato originário, do qual o então convencionado passaria a ser parte integrante.

E na mesma data, por outra escritura pública, em notas do mesmo tabelião, o Dr. Euclides Barroso deu, em arrendamento aos mesmos locatários, José Joaquim & Irmãos, pelo prazo de 10 anos, a findar a 1 de abril de 1951,têrmo, como vimos, do contrato anterior, o prédio de sua propriedade à rua São Clementens. 81-A e 81-B (um só imóvel com dois números).

O aluguel mensal era de Cr$ 1.000,00, e as condições estipuladas, as mesmas do arrendamento da garagem: poderiam os locatários fazer no imóvel as benfeitorias que entendessem, desde que lhe não prejudicassem a solidez; era-lhes facultado sublocar o imóvel, no todo ou em parte, sem dependência do consentimento do locador; mas o contrato não poderia ser transferido sem expressa autorização escrita do proprietário; as mesmas eram as cominações contra qualquer infração do contrato; não se declara, nem a tal se alude no contrato, a destinação do imóvel: se para residência, se para fins comerciais; mas certo é que êste imóvel, em 1 de março de 1945, veio a ser sublocado pelos locatários, José Joaquim & Irmãos, a uma firma comercial, Rubem Pereira & Irmão, como se verifica pela escritura adiante referida.

Na vigência dos arrendamentos contratados pelas duas escrituras de 27 de março de 1941, os locatários sublocaram à Distribuidora de AutomóveisStudebakerLtda., por escritura pública de 18 de outubro de 1945, os imóveis à rua São Clemente ns. 81, 81-A, e 81-B e 83, supra referidos sob ns. 2 e 3, com a obrigação de respeitar até seu têrmo, que era a 1 de março de 1950, a sublocação por êles outorgada à firma Rubem Pereira & Irmão.

O prazo da sublocação coincidia com o da locação, terminando assim a 1 de abril de 1951. O preço era o da soma dos preços das duas sublocações (Cr$ 4.500,00 por mês), que a sublocatária pagaria diretamente ao representante do proprietário-locador (Euclides Barroso), servindo de prova do cumprimento da obrigação o competente recibo, que ficaria em poder da sublocatária, não obstante constar do mesmo o nome da sublocadora (José Joaquim & Irmãos), “ficando desde já estabelecido pela firma outorgante-sublocadora que a outorgada-sub-locatária substitui-la-á em tôdas as suas relações contratuais para com os herdeiros e sucessores do proprietário-locador, cujas diligências (sic) correrão por conta exclusiva da sublocatária, sem qualquer responsabilidade para a sublocadora”.

Antes de decorrido um ano desta sublocação, suscitaram-se entre as partes contratantes divergências que levaram a sublocatária a propor uma ação declaratória para lhe ser reconhecido o direito de fazer nos prédios as benfeitorias que entendesse, que lhes não prejudicassem a solidez, deacôrdocom o contrato (cláusula 6ª), ou então o de repor tudo no estado primitivo, sem prejuízo da subsistência da locação, de que era sublocatária. Dias depois, revidaram os sucessores do proprietário-locador com uma ação, em que pediam fôsse decretada contra os locatários e a sublocatária a rescisão do contrato e a sua condenação na multa contratual e às perdas e danos. As faltas argüidas, que justificavam o pedido, eram duas: a cessão da locação, sem consentimento do locador, e a mudança da destinação do imóvel de ns. 81-A e 81-B da rua São Clemente, prédio residencial, pretende-se, adaptado pelas obras executadas para os serviços da garagem ali instalada.

Reunidos os dois processos, dada a sua notória conexão, foi em primeira instância julgada procedente a ação declaratória e improcedente a rescisória e de indenização.

Declarou o juiz: cessão da locação não houve; mas sublocação autorizada no contrato; as obras realizadas pela sublocatária, em face das provas colhidas, não constituem infração do contrato.

Em apelação foi, contra um voto, confirmada a sentença, por acórdão de 21 de abril de 1948, da 8ª Câmara do Tribunal de Apelação.

Ante o art. 1.201 do Cód. Civil, diz o Tribunal, não é possível deixar de distinguir cessão da sublocação e sublocação total. Sendo esta expressamente autorizada no contrato, podia a locatária fazê-la, como fêz. Pouco importa que, no instrumento da sublocação, o sublocador pretenda ficar substituído pelo sublocatário nas suas relações com a locadora; sendo isso contra o próprio conceito da sublocação, nenhum valor tem. O ato jurídico será sempre sublocação, como resulta expressamente das declarações dos contratantes. E quanto ao recibo do aluguel, ficou estipulado seria êle passado em nome da sublocadora. Acentuou-se aí a característica principal da sublocação: a permanência do vínculo originário entre o locador e o locatário.

Quanto à rescisão motivada pela natureza das obras feitas, é certo que o locador as autorizara com a maior amplitude – as que o inquilino bem entendesse, uma vez que não prejudicassem a solidez dos prédios. Da largueza dessa concessão é de induzir, obtempera o acórdão, não fizesse o senhorio empenho algum em que os prédios permanecessem com a feição residencial. Importava-lhe a renda que produzissem. Demais, acrescenta, êsse prédio junto à garagem sempre foi alugado com esta, da qual se pode considerar verdadeiro anexo e, portanto, devendo e podendo ser adaptado à exploração da mesma. Se as obras não afetam a solidez do prédio e o sublocatário se prontifica a desfazê-las ao ter de restituir o imóvel, não há razão para considerar a sua realização como motivo de rescisão. Recorre aí o acórdão a um argumento de analogia. Segundo a jurisprudência dos tribunais do Distrito Federal, não constitui infração do contrato descurarem os inquilinos da conservação do imóvel locado, permitindo-lhes só realizarem as obras a isso necessárias quando tiverem de entregar o imóvel alugado. A sublocatária teria direito de invocar tratamento igual, se em culpa contratual fôsse achada.

Opostos embargos aêsteacórdão, foram êles desprezados, porque a sentença de primeira instância e o acórdão que a confirmou, declara o Tribunal, constituem uma decisão absolutamente justa, na qual foi bem apreciada a prova produzida e o estipulado nas cláusulas do contrato de locação.

Depois de resumir, apoiando-as, as considerações em que o acórdão embargado esteia a sua conclusão, observaram os juízes das Câmaras Cíveis Reunidas: “Urge considerar que o locador sabia qual a destinação que os embargados davam (dariam) aos imóveis. Não houve infração contratual nem pelo fato da sublocação, nem pelo fato da transformação do prédio nº 83. Êsse prédio não era exclusivamente residencial. Ali já havia oficinas e escritório da embargada, cumprindo ainda salientar que existe uma caução para garantir a volta do prédio à anterior situação”.

Desta decisão foi interposto recurso extraordinário para o egrégio Supremo Tribunal Federal com fundamento nas alíneasae d do art. 101, III, da Constituição federal.

A primeira das alíneas invocadas autoriza o recurso “quando a decisão fôr contraria a dispositivo desta Constituição ou “a letra de tratado ou lei federal“.

A segunda faculta-o “quando, na decisão recorrida, a interpretação da lei federal invocada fôr diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio “Supremo Tribunal Federal”.

A PRELIMINAR

O recurso com fundamento na letraa, cumprindo confrontarêste preceito com os motivos que deram lugar à interposição do recurso: a) uma suposta cessão da locação defesa por expressa cláusula do contrato, e b) a mudança da destinação de um dos imóveis alugado para fins residenciais, mas adaptado para os serviços comerciais da garagem que ocupava o prédio contíguo.

Cabia recurso extraordinário da decisão da justiça local que se pronunciou, repelindo-as, sôbre estas duas argüições com que os recorrentes procuram justificar o pedido de rescisão do contrato?

Para resolvermos a questão, cumpre-nos precisar o alcance, o conteúdo exato do dispositivo constitucional. E para chegar a uma conclusão acertada, há mister não confundir a preliminar da admissibilidade do recurso com a questão do mérito. Nesta confusão laborou, data venia, a decisão embargada. Como à egrégia 1ª Turma, embora sem razão, como demonstrarei, pareceu que, no mérito, a questão fôra mal julgada, com preterição do direito dos recorrentes, ela inverteu os têrmos da questão: admitiu o recurso para chegar ao que queria: a reforma no mérito da decisão recorrida.

Para bem elucidar a questão, reporto-me a um estudo anterior, em que, guiado por um luminar da ciência jurídica, PIERO CALAMANDREI, “La Cassazione Civile”, II, página 41, procedi a um confronto entre o recurso extraordinário, com fundamento na letra a do art. 101, nº III, da Constituição federal, e o de cassação, vigente em França, Itália e outros países.

Os textos romanos distinguem o caso em que o juiz desconheça na sentença o direito subjetivo de uma das partes (jus litigatoris) daquele que desconheça o direito objetivo, que deverá constituir a premissa do seu silogismo, a norma abstrata posta em forma hipotética pelo legislador (jus constitutionis). A norma abstrata non est in arbitrio judicantis.

O caso típico do êrro de direito concernente à premissa maior (CALAMANDREI, “La Teoria dell’Error in judicando nel Diritto Intermedio – Studi sul Processo Civile”, I, pág. 53) é o êrro contra literam legis, pelo qual o juiz põe como fundamento da sentença uma norma de caráter geral inconciliável com a clara expressão literal da lei em vigor. Noção haurida das fontes romanas que figuram justamente a hipótese de uma sentença contra juris rigorem,contra juris formam e, para mostrar a diferença entre uma sentença pronunciada contra jus litigatoris e outra contra jus constitutionis, aduzem exemplos de sentença em que o juiz afirma como preceito de direito uma máxima literalmente contrária ao texto da lei. Em geral, quando se fala de sentença dada contra jus entende-se a referência a êste caso de êrro contra literam legis. E ainda quando os decretalistas dão exemplos tirados do direito canônico, constroem-nos sempre sob o mesmo esquema, supondo tenha o juiz na sentença afirmado um princípio textualmente oposto a um preceito de lei.

Contra a doutrina mais larga do abade PARNOMITANO, que assemelhava ao êrro contra literam o êrro contra rationem legis, insurgiu-se a doutrina. CINO DA PISTOIA, GIASON DEL MAINO, DÉCIO, TARTAGNI, ALTIMARO ensinavam que a sentença contra jus pode dizer-se só aquela que viola a letra da lei, a que assenta numa máxima contrária à lei em vigor.

Ponto notabilíssimo da teoria do error in judicando é o que respeita à violação de uma lei obscura leges dubiae quae habent varios intellectus.

Tôda vez que, no direito comum (ob. cit., nº 24, pág. 90), se admite a nulidade de uma sentença por violação da lei, se supõe que a lei violada seja clara e patente, de sorte que não possa haver dúvida sôbre o seu significado: a sentença, assim, é nula sòmente enquanto é dada contra jus certum et infallibile, ou, como dirão os juristas do direito comum alemão, contra jus in thesi clarum. Se, ao invés, é possível dúvida sôbre o verdadeiro sentido da lei, é, conseqüentemente, impossível uma absoluta certeza sôbre êrro do juiz, o qual, pois que opiniones doctorum faciunt rem ambiguam, é escusável, se é induzido em engano pela obscuridade da lei. Donde o princípio: quando lex habet plures intellectus propter dissenssionem glossatorum valet sententia propter dubium juris.

Nula é a sentença dada com violação da lei clara, não a proferida com falsa interpretação da lei obscura.

Reflete-se esta doutrina na lei francesa de 27 de novembro de 1790, segundo a qual o tribunal de cassação “annullera toutes procédures dans lesquelles les formes auront été violées et tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi”. Já o art. 66 da Const. de primaire do ano VII não reproduz essa expressão limitativa: prevê a cassação para todos os casos em que há contravenção expressa à lei, sem distinguir entre contravenção ao texto e contravenção ao espírito da lei (“Pandectes Françaises”, vb. “Cassation civile”, nº 698).

A princípio, a jurisprudência não dava pela nulidade senão quando ocorria uma contravenção clara e literal. Era necessário “faire voir que la disposition de la loi et celle du jugement sont tellement opposées qu’elles se détruisent pour ainsi dire respectivement, et qu’elles ne peuvent plus subsistir ensemble” (nº 793).

Mas, tendo em vista que o fim da sua instituição é manter a unidade da jurisprudência, a Côrte de Cassação foi aos poucos dilatando em seus julgados a noção por demais estreita da contravenção à lei. “II suffit pour elle que la contravention à la loi soit certaine et que la disposition du jugement frappé de pourvoi soit en contradiction, non avec le texte, mais même seulemente avec l’esprit de la loi. La fausse interprétation et la fausse application de la loi suffisent donc pour entrainer la cassation”.

O Codice de Procedura Civile italiano (de 1865), no art. 517, nº 3, e o Código vigente, art. 360, nº 3, eliminaram os últimos traços do direito intermédio. Segundo êstes dispositivos, pode ser impugnada a sentença, em grau de apelação, pelo recurso de cassação, se contiver violação ou falsa aplicação da lei.

Desta sucinta recapitulação parece-me podem deduzir-se legitimamente as conclusões seguintes:

1) Quando o legislador constituinte (o de 1934 como o de 1946) fala em decisão proferida contra literal disposição de tratado ou lei federal ou contrária à letra de tratado ou lei federal, sôbre cuja aplicação se haja questionado, êle inequivocamente se reportou à tradição do nosso direito, que corresponde exatamente à doutrina do direito intermédio ou comum. As Ords. do Liv. III, tít. princ. e tít. 87, § 1º, consideram nenhuma a sentença “quando foi dada contra direito expresso, assim como se o juiz julgasse direitamente que o menor de quatorze anos podia fazer testamento, ou podia ser testemunha, ou contra coisa semelhante, que seja contra nossas Ordenações, ou contra direito expresso”.

Não é lícito dar aos têrmos explícitos da lei constitucional outro valor ou significado que o que resulta da sua linguagem, que corresponde a uma longa tradição bem conhecida. Contra literal disposição de lei federal ou contra a letra da lei federal é a decisão contra juris rigorem, contra jus in thesi clarum, contra literam, não aquela que se considera apenas contra rationem juris, contra o espírito da lei.

2) No tocante à interpretação, cujo fim é revelar o verdadeiro espírito da lei, a Constituição não confere ao Supremo Tribunal Federal competência para tomar conhecimento do feito, por meio de recurso extraordinário, senão quando a diversidade de interpretação, a inteligência diversa dada à mesma lei federal por tribunais diferentes, inclusive por êle próprio, lhe é tornada manifesta e se demonstra pela indicação precisa de decisões definitivas de tribunais de apelação, ou dêle próprio, dos quais esta contradição se evidencie.

Se é assim, como pudera êle, lògicamente, admitir recurso extraordinário com fundamento na letra a, por entender que a decisão recorrida deu à lei federal questionada uma interpretação errônea? De que serviria então a restrição posta à sua competência no caso da letra d? Segundo êste último inciso, só é admissível o recurso quando a inteligência diversa da mesma lei federal é trazida ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal pela indicação das decisões em divergência, inclusive dêle próprio. E dirá êle então qual a interpretação acertada e justa. Por que êste inciso, por que tais exigências e formalidades, se lhe fôsse lícito, em virtude do disposto na letra a, conhecer do recurso por ter a decisão recorrida dado à lei federal uma inteligência que não a que ele julga acertada?

Em suma, o dispositivo da letra a diz respeito à violação da lei, à sentença proferida contra jus in thesi clarum, contra juris rigorem; a da letra d refere-se à interpretação ou falsa aplicação da lei, mas sòmente quando se mostra que a interpretação consagrada pela sentença recorrida entra em conflito com a que deram à mesma lei federal outros tribunais, inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal. O que não me parece lícito é compreender no dispositivo da letra a o que deve ser regulado, com as restrições insertas no texto constitucional, pelo que dispõe o inciso d.

A exposição desta questão na douta monografia do ministro CASTRO NUNES, “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, pág. 356, apontando as dúvidas e vacilações da jurisprudência no entendimento do inciso a do art. 101, nº III, da Constituição federal, entende que a “questão federal”, nas hipóteses do inciso a, é o próprio exame do mérito quanto baste para se poder ajuizar da incompossibilidade da decisão e da norma legal… A “questão federal” existe, definindo-se pela crontradição existente, não entre o julgado legal e a lei federal, mas entre aquêle e o enunciado literal desta. Mas a apreciação do mérito cessa em meio, detém-se no ponto em que o juiz se julgue habilitado a decidir da compossibilidade do julgado com o texto evocado, no seu enunciado literal, ou vice versa. Na primeira hipótese, não conhece do recurso. Na segunda, conhecendo do recurso, conclui o exame do mérito, e lhe dá ou não, provimento. E continua: Decide “contra a lei” o juiz (ou Tribunal) que nega a tese da lei, isto é, decide dizendo o contrário do que diz a lei… O Supremo Tribunal Federal, não conhecendo do recurso, decide apenas que o julgado recorrido não é contrário à letra da lei. Mas não o confirma nem lhe sufraga a doutrina. O exame do mérito não se completou, porque parou no momento em que mostrou o suficiente para excluir a cabida do recurso.

Avançou desta posição doutrinária o eminente ministro OROZIMBO NONATO ao enunciar esta proposição: “Entendo que a letra da lei é ofendida não quando o acórdão decide ao arrepio da sua literalidade, mas quando desconhece seu mandamento em seu verdadeiro sentido. Só quando a decisão ofende grosseiramente êsse sentido, quando a ofensa é visível ao primeiro súbito de vista é que cabe o recurso na moldura da letra a“. Mas é sempre de exigir uma lei expressa cujo preceito ou mandamento, em seu verdadeiro sentido, saia malferido da decisão recorrida, como se depreende destas palavras colhidas de seu voto no rec. extraordinário n° 15.263 (“REVISTA FORENSE”, vol. 133, págs. 96-97): “Não constitui ofensa de letra de lei o exame da ocorrência dos extremos da res judicata, até porque êstes extremos não constituemobjeto de lei expressa… O eventual desacêrto do Tribunal de São Paulo a propósito da res judicata não constitui ofensa da letra da lei”.

Prescindamos das opiniões extremas do saudoso ministro FILADELFO AZEVEDO, que conhecia invariàvelmente do recurso, desde que apontada a lei federal que se argüia de violada, ainda que para negar provimento, dada a manifesta improcedência da argüição, e do eminente ANÍBAL FREIRE, que, se conhecia do recurso, com fundamento no inciso a, é que entendia dever dar-lhe provimento: nestes dois casos, elimina-se a preliminar, e o recurso torna-se pràticamente uma terceira instância.

Confrontemos agora com o preceito constitucional o caso em espécie.

Que decidiu a Justiça local?

Quanto à primeira argüição: se houve cessão da locação ou simples sublocação decidiu o acórdão da 8ª Câmara Cível, tendo tido o cuidado de acentuar prèviamente a distinção entre cessão e sublocação, com fundamento no art. 1.201 do Cód. Civil, que a legítima interpretação do contrato, examinando êste sob todos os seus aspectos, o compelia a afirmar que o que ocorreu, o que foi convencionado foi uma simples sublocação, com subsistência da responsabilidade dos locatários para com o proprietário-locador ou, como se exprime o acórdão, a permanência do vínculo originário entre o locador e o locatário. Conseguintemente que, em se tratando de sublocação, o ato não dava lugar á aplicação da cláusula rescisória. Onde a lei federal violada ou ofendida grosseiramente reconhecível ao primeiro súbito de vista; onde, para adotar o fraseado de CASTRO NUNES, a incompassibilidade entre a decisão e a norma legal, entre o julgado e o enunciado literal dessa norma? Quando e como foi aí desconhecido, como quer o eminente OROZIMBO NONATO, o mandamento da lei em seu verdadeiro sentido? Que lei se pode apontar como violada pelo julgado? Nenhuma. Tudo se reduz à interpretação do contrato, e não se pode, sem temeridade, sustentar que o entendimento dado ao contrato pela Justiça local aberre dos cânones da interpretação das convenções. A interpretação de um contrato, a não ser que se trate de uma deformação grosseira, que o desfigure, e lhe empreste uma fisionomia, que não é evidentemente a que o caracteriza, não dá lugar ao recurso extraordinário com fundamento no inciso a. É torrencial a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal no proclamar que a interpretação razoável da lei e dos contratos exclui o cabimento do recurso extraordinário, e o mais recente julgado proferido neste sentido é, a meu conhecimento, o do acórdão de 3 de dezembro de 1951, no recurso extraordinário nº 19.734, de que foi relator o eminente ministro LUÍS GALLOTTI. Quando, adiante, passarmos a examinar o mérito da questão, ficará evidenciado que a interpretação que deu ao contrato a decisão recorrida é a mais acertada.

Quanto à segunda argüição, esta é pura, simples e exclusivamente uma questão de fato e de interpretação de contrato. Depois de assinalar que o contrato autorizou com a maior amplitude as obras que o locatário bem entendesse executar, contanto que não ficasse prejudicada a solidez dos prédios, argumenta o acórdão que o prédio, cuja destinação se diz mudada, junto à garagem, sempre foi alugado com esta, da qual se pode considerar verdadeiro anexo e, portanto, devendo e podendo ser adaptado à exploração da mesma. Se as obras não afetam a solidez do prédio, e a sublocatária se prontifica a desfazê-las ao ter de restituir o imóvel, não há razão para considerar a sua realização como motivo de rescisão. É concebível, no tocante a esta argüição, admitir ó recurso extraordinário com fundamento na letra a? Qual a lei federal ofendida, máxime grosseiramente violada? O art. 1.192, nº I, do Código Civil, que aliás não é referido no acórdão embargado? Êste impõe ao locatário a obrigação de “servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como a tratá-la com o mesmo cuidado, como se fôsse sua”. Pretende-se que a sublocatária mudou a destinação de um dos imóveis alugados, transformando-o de prédio residencial em dependência da garagem, alugada na mesma ocasião. Mas a destinação do imóvel não está declarada no contrato de locação, as modificações não lhe prejudicam a solidez (única restrição imposta), e os prédios foram alugados contemporâneamente com a garagem, podendo razoàvelmente presumir-se ser lícito adaptá-lo à exploração da mesma. Foi o que entendeu o acórdão recorrido, tendo em vista, de um lado, as estipulações do contrato em conjunto, do outro a natureza das obras realizadas, decidindo à vista disto que estas obras – não podiam dar lugar a rescisão prevista. Interpretação razoável, curial, plausível, que não dá lugar a censura. Questão de fato e de interpretação do contrato, que não abre espaço à interposição do recurso extraordinário.

Colhe-se do acórdão proferido no recurso extraordinário nº 15.423 (“Direito”, vol. 64, pág. 297) a seguinte lição do voto do eminente ministro RIBEIRO DA COSTA: “Êste remédio é inaplicável aos julgados locais que apreciam fatos, interpretam cláusulas das escrituras ou o próprio texto da lei, cuja aplicação se dá sem ofensa à sua literalidade”. Doutrina FRANCISCO CAMPOS, “Direito Constitucional”, págs. 227-228: “A Côrte Suprema, nos casos levados ao seu conhecimento mediante o recurso extraordinário, só entra no exame da questão federal suscitada no litígio, e a questão federal é, precisa e restritamente, uma questão puramente legal ou puramente de direito, ou se resume em saber se, decidindo o caso, a Justiça local o decidiu tendo em vista o direito federal aplicável à espécie. Sôbre outras questões, a Côrte Suprema não tem jurisdição, ou, em relação a elas, a Justiça local decide definitivamente ou sem recurso”. E conclui: “Se êste (o Tribunal local) aplicar o direito federal, ainda que o tenha aplicado mal ou erradamente, desde que não haja violado disposição literal ou o não interprete de modo diverso de outros tribunais locais, das suas decisões não caberá recurso extraordinário”.

Ora, não há questão que mais dependa de apreciação de provas, exame de circunstâncias de fato e interpretação de convenções que a que versa sôbre a simulação e a fraude. Foi o que precisamente decidiu o egrégio Tribunal nos recursos extraordinários ns. 11.565 e 9.277, citados no memorial da embargante à pág. 6.

Também, neste particular, é caudalosa a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal no inculcar enfàticamente o descabimento do recurso extraordinário, com fundamento na letra a, quando se trata de apreciação de provas e interpretação de cláusulas de contrato V., entre muitos outros, o ac. de 10 de dezembro de 1951, no rec. extraordinário nº 14.035 (relator ministro LUÍS GALLOTTI); o de 27 de novembro de 1951, no rec. ext. nº 19.223 (relator ministro LAFAYETTE DE ANDRADA); o de 6 de novembro de 1951, no rec. ext. nº 19.567 (relator ministro LAFAYETTE DE ANDRADA); o de 27 de dezembro de 1951, no recurso extraordinário nº 18.992 (relator ministro NELSON HUNGRIA); o de 25 de julho de 1950, no rec. extraordinário nº 14.403 (relator ministro LAFAYETTE DE ANDRADA).

Verifiquemos agora o cabimentoda recurso extraordináriocom fundamento na letra d do art. 101, nº III, da Constituição federal.

Quais os acórdãos que se apontam como divergentes com a tese do acórdão recorrido? O pressuposto para a admissão do recurso extraordinário, neste caso, é que o acórdão, recorrido e o acórdão ou os acórdãos apontados como divergentes hajam apreciado a. mesma hipótese, a mesma espécie ou Idêntica relação de direito.

Apontados como divergentes, como informa o parecer do Dr. procurador geral, foram: um acórdão unânime da 1ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, de 8 de abril de 1946 (“Arq. Judiciário”, vol. 80, pág. 165); um acórdão unânime da 5ª Câmara do Tribunal de Apelação de Minas, de 30 de junho de 1949, inserto na “REVISTA FORENSE”, vol. 132, pág. 177. No seu voto, o Exmo. Sr. ministro LUÍS GALLOTTI refere-se a um caso análogo de cessão de contrato, disfarçada em sublocação, de que fôra relator, com a conseqüente rescisão.

Mas, desconhecendo-se o teor dêste acórdão, que não teria sido talvez publicado, não pode ser confrontado com o acórdão recorrido para se verificar se trata de idêntica relação jurídica, ou do que se designa no fôro como mera questão da espécie.

O primeiro dêstes acórdãos; publicado igualmente na “Rev. dos Tribunais”, de São Paulo, vol. 161, pág. 265, afirma a seguinte tese: que não pode ser mudado o destino para o qual o imóvel foi alugado, tese que não é absolutamente contrariada pela que sustenta o acórdão recorrido. A diversidade da conclusão entre as duas decisões resulta da diversidade dos fatos das duas causas.

No caso de São Paulo, afirma o acórdão que as duas salas haviam sido alugadas com o fim expressamente declarado de servir de sede de uma “organização de classes trabalhistas”; e entretanto elas foram ocupadas e utilizadas para sede de uma agremiação partidária, o Partido Trabalhista Brasileiro. Viu aí, enxergou neste fato, o Tribunal de São Paulo mudança da destinação do imóvel, que lhe pareceu indisfarçável. É uma pura quaestio facti. Diante dos fatos apurados, entendeu o Tribunal ter havido mudança da destinação da locação, que fôra concedida para o fim expressamente declarado de servir de sede de “uma organização de classes trabalhistas”.

O Tribunal do Distrito Federal, apreciando os fatos (quaestio facti), entendeu que as obras executadas no prédio pela sublocatária não importavam mudança da destinação de um dos prédios alugados, em conjunto com outros; que o contrato autorizava com maior amplitude que o locatário fizesse no imóvel as benfeitorias que bem entendesse; que o imóvel sempre fôra alugado juntamente com a garagem, da qual se podia considerar verdadeiro anexo e, portanto, devendo e podendo ser adaptado à exploração da mesma. Ademais, não há no contrato nenhuma referência à destinação do prédio alugado contemporâneamente com a garagem; donde o tribunal a quo inferiu, com razão, que podia ser adaptado à exploração da mesma, tanto mais quanto a sublocatária assumira a obrigação de desfazer as obras realizadas ao ter de restituir o imóvel. Como se vê, atém-se o acórdão a simples apreciação de fatos e à interpretação do contrato.

A decisão não implica nenhuma contradição com a tese da lei (Cód. Civil, art. 192, nº I) sustentada no acórdão do Tribunal de São Paulo.

Logo, o acórdão indicado não autoriza a admissão do recurso extraordinário com fundamento na letra d.

Quanto ao segundo acórdão do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a espécie é a seguinte: a locatária foi omissa no cumprimento da obrigação de conservar a coisa em bom estado, e que alterada tinha sido a forma do prédio. Não se esclarece em que consistia a alegada alteração. No relatório se fala em modificações feitas pelo inquilino no prédio.

Não há tratos por duros que sejam que possam arrancar daí a conclusão de estar o acórdão de Minas em contradição com o acórdão recorrido. Afirma-se a tese da lei; que o inquilino deve servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como a tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fôsse (Cód. Civil, art. 1.192). Ora, o acórdão recorrido entendeu que o contrato, pela amplitude de seus têrmos, autorizava as obras realizadas no prédio; e as circunstâncias o levaram a concluir que o procedimento da sublocatária se conformara com o uso, não convencionado, que convenção não ocorreu, mas que as circunstâncias deixavam presumir.

Questão de fato, de interpretação da convenção, sem nenhuma contradição com a tese do acórdão de Minas Gerais.

Também o exame dêste segundo acórdão não revela a divergência jurisprudencial que dá lugar à interposição do recurso extraordinário com fundamento, no inciso d do artigo 101, nº III; da Constituição federal.

O MÉRITO DO RECURSO

Duas foram as questões que se suscitaram no curso do processo, e às quais o egrégio Supremo Tribunal Federal, apreciando o mérito do recurso, e dando-lhe provimento, deu solução diametralmente contrária à que foi consagrada pela Justiça local, em primeira e duasvêzesem segunda instância.

Entendeu o egrégio Tribunal que era de aplicar a cláusula de rescisão de pleno direito estipulada no contrato de locação, por ter sido êste duplamente infringido:

1°) pela cessão pactuada; sem expressa autorização escrita do locador, embora simulada sob a forma de um contrato de sublocação convencionado entre os locatários José Joaquim & Irmãos e a sublocatária Distribuidora de Automóveis Studebaker Limitada;

2º) pela mudança de destinação de um dos prédios alugados, de caráter residencial, adaptado pela sublocatária à exploração da garagem instalada no prédio contíguo e arrendado junta e contemporâneamente com esta pelo locador aos mesmos locatários.

Invertamos a ordem da discussão e examinemos desde logo esta segunda argüição.

-A-

Objeto do primeiro contrato, de 19 de junho de 1936, foi a prorrogação do prazo de arrendamento da Garagem Metrópole, à rua São Clemente nº 81, do prédio com terreno sito à mesma rua nº 83. Não se alude aí àdestinação do prédio de nº 83. O de n° 81 era utilizado para uma garagem. O de nº 83foi alugado juntamente com aquêle. Reza a cláusula 6 â que os locatários poderão fazer, nos mesmos imóveis, as benfeitorias que entenderem, uma vez que não prejudiquem a sua solidez, e que tais benefícios ficarão pertencendo aos imóveis, sem que possam os locatários pedir qualquer indenização, quer no caso de rescisão a que tenham dado causa, quer no de terminação do contrato, sob qualquer pretexto.

Foi o prazo dêsse contrato prorrogado por escritura de 27 de março de 1941, mantendo-se as mesmas “bases, condições e obrigações” do contrato anterior, de 1936.

Na mesma data, por escritura em notas do mesmo cartório, o mesmo locador (Dr. Euclides Barroso) arrendou aos mesmos locatários (José Joaquim & Irmãos) o prédio à mesma rua São Clemente sob ns. 81-A e 81-B, e nesta se reproduzem as mesmas cláusulas e condições do contrato de 1936, às quais se reportava a seu turno a escritura que tinha por objeto a locação dos prédios ns. 81 (garagem) e 83; obrigação de conservação, faculdade de fazer no imóvel as benfeitorias que bem entendessem, uma vez que lhe não prejudicassem a solidez, ficando elas pertencendo ao imóvel. Nenhuma referência ou alusão à destinação do prédio arrendado.

Ulteriormente, por escritura de 18 de outubro de 1945, os locatários José Joaquim & Irmãos sublocaram à Distribuidora de Automóveis Studebaker Ltda. os prédios que lhes havia arrendado o Dr. Euclides Barroso, a saber: a Garagem Metrópole, sito à rua São Clemente nº 81, e o prédio com terreno sito à mesma rua nº 83, e mais o prédio à mesma rua ns. 81-A e 81-B, arrendamentos que terminavam a 1 de abril de 1951.

Dispõe o art. 1.192 do Cód. Civil que o locatário é obrigado:

“I. A servir-se da coisa alugada para os usos convencionados, ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como a tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fôsse”.

Nos contratos de locação, tanto no contrato inicial de 1936, como nos de 1941, não se faz qualquer menção do uso a que eram destinados os imóveis arrendados, fazendo-se apenas referência à Garagem Metrópole, instalada no prédio de nº 81, que era explorada pelos locatários.

Na falta de estipulação expressa sôbre a destinação do imóvel, esta será a que se possa presumir da natureza da coisa alugada e das circunstâncias. CARVALHO SANTOS aduz sôbre isto considerações sensatas e pertinentes (“Código Civil Interpretado”, volume XVII, pág. 56 – com. ao art. 1.192). Não havendo convenção, diz êle, o critério para decidir se o locatário usa, ou não, da coisa para o uso presumido, terá de orientar-se principalmente pelas circunstâncias, como a profissão do locatário, o costume do lugar, o uso a que precedentemente tenha servido a coisa, etc. E exemplifica: se uma casa, sempre alugada para moradia de família, é alugada a uma pessoa que não tinha então exercido a profissão de hoteleiro, não se pode presumir tenha o contrato por fim destiná-lo a um hotel ou estabelecimento semelhante.

Mas é certo que a profissão exercida pelo locatário, se não é critério geral e único, para por si determinar a destinação da coisa locada, pode concorrer com outros critérios para estabelecer a destinação segundo as circunstâncias (ABELLO, “Locazione,” vol. I, pág. 502). Isto ocorria no caso em que se tratasse de um conhecido hoteleiro de profissão ou um conhecido diretor de um estabelecimento de instrução, ou casa de saúde, que alugasse um vasto casarão: será de presumir ser o imóvel destinado a instalação de um hotel ou a um estabelecimento de instrução ou a uma clínica. Ao critério da profissão do locatário refere-se PACIFICI-MAZONI, (“Istit. di Diritto Civile Italiano”, volume 5°, 2ª, pág. 39), que à pág. 40 pondera: “ma in generale gli sono permessi i cambiamenti che senza modificare la sostanza, della cosa (é o que diz o contrato, in verbis: contanto que lhe não prejudiquem a solidez), e lasciandolo impiegato all’uso determinato dal contratto (o que não se verifica porque a convenção nada diz), sono intesi ad adattarla meglio ai bisogni ad anche al gusto del conduttore; è pero sempre salvo il diritto del locatore di dimandare che al termine delta locazione le cosa siano rimesse nel loro stato primiero!”

Para GUILLOUARD, “Traité du Contrat de Louage”, vol. I, nº 196, pág. 201, “la destination de la chose se manifeste d’abord par le bail, s’il y est indiqué qu’une maison est louée à usage bourgeois; ou qu’une pièce de terre est louée en nature d’herbageé ou bien encore si le bail mentionne la profession que le preneur exerce, cette indication suffit pour faire connaître la destination que les parties ont entendu donner aux lieux loués”.

Concordam PLANIOL ET RIPERT, “Traité Pratique du Droit Civil Français”, vol. 10, nº 567, pág. 705: “La destination de la chose louée sans résulter des termes mêrnes du bail peut être interpretée d’après certaines de ses dispositions. C’est ainsi que, si le bail contient l’indication de la profession du preneur, cette indication peut être considérée comme determinant la destination des lieux loués”. Cfr.. HUC, “Comm.”, vol. 10, página 419.

E para terminar esta observação aguda de HENRI DE PAGE (“Traité Elémentaire de Droit Civil Belge”, tomo 4º, nº 657), depois de ter exposto os principais critérios para apurar se ocorreu, ou não, mudança de destinação da coisa locada: “Si les príncipes sont certains“, diz êle, em nota (7) en revenche, ils ne doivent jamais, en droit, être appliquées avec des oillères. Sauf cas exceptionnels (règle d’ordre public ou clause contractuelle formelle et absolue) une règle est une directive, et non un couperet.

Comme le dit très bien LAURENT, le preneur peut, dans une certaine mesure, acommoder la chose louée à ses convenances, à ses besoins. Il va de soi toutefois qu’il faut réserver le cas où une clause spéciale du bail interdit au preneur, d’une manière absolue, tout changemet, toute modification ou toute distribution nouvelle à apporter à l’immeuble. (O que não ocorre na hipótese). Pareille clause doit être évidemment observée, et est au surplus de riguer. Le juge ne peut y introduire aucune distinction, même nationnelle”. (Todos os destaques são do autor)

Apliquemos agora estas regras e diretivas ao nosso caso.

O contrato guarda silêncio completo no tocante à destinação dos imóveis locados. Não contem nenhuma cláusula proibitiva de obras. Pelo contrário, autoriza explicitamente, com uma fórmula de grande elasticidade, poderem os locatários fazer os mesmos imóveis as benfeitorias que entenderem, uma vez que não prejudiquem a sua solidez. Não é plausível pretender que as partes tivessem uma noção muito precisa e rigorosa do que em direito se há de entender por benfeitorias. O entendimento mais razoável é que se quisessem referir a quaisquer obras, indiscriminadamente, contando que não pusessem em risco a solidez do imóvel.

E as circunstâncias, em que sentido nos orientam?

Os imóveis 81 e 83 foram, desde o primeiro contrato (1936), ou melhor, desde 1928, alugados a uma firma de garagistas, que tinham ai instalado um estabelecimento que denominaram Garagem Metrópole.

Pelo mesmo diploma foram alugados, conjuntamente, os dois prédios a êsses garagistas. Em 1941, o prazo dêsse arrendamento foi prorrogado, até 1 de abril de 1951, mantendo-se tôdas as bases, cláusulas e obrigações do contrato precedente; e na mesma data, o mesmo locador, por outra escritura, arrendou ainda aos mesmos garagistas um prédio contíguo aos dois primeiros, sob números 81 e 81-A. Para que? Para fins residenciais? Absolutamente, não. O que um comezinho bom-senso está a inculcar é que o arrendamento foi concedido para os mesmos serviços de guarda, conservação, consêrto e venda de automóveis e atividade anexas.

Não há pois censurar à sublocatária as obras que fêz no prédio nº 83, sem prejuízo de sua solidez, antes com grande benefício para o prédio, que com elas se valorizou, obras que melhor o adaptaram para a exploração dos serviços de garagem. Não seria isto permitido, como vimos, se tal lhes fôsse expressamente defeso pelo contrato. Mas tal não sucede, e a obrigação que assumiram, e para a qual deram fiadores, de repor tudo no estado anterior ao ter de restituir o Imóvel, exime-se do reproche de infração contratual. Argumenta com inteira razão o acórdão recorrido que no caso há de aplicar-se por analogia a jurisprudência consagrada no tocante à obrigação da boa conservação da coisa alugada, segundo a qual a falta contratual se consuma se o inquilino deixa de entrega-la, ao têrmo do prazo do contrato, em condições de boa conservação, a que se obrigou, a que a lei o obriga.

A questão é dessas que exigem o exercício daquele esprit de finesse, que PASCAL contrapunha ao esprit géometrique. Recorde-se a sensata observação de HENRI DE PAGE: se as normas legais são certas, elas “en revanche, ils ne doivent jamais, en droit, être appliquées avec des oillères; a regra é uma diretiva, não uma régua, nem um cutelo. Compreende-se, por exemplo, que um locador se insurja, durante o prazo do contrato e sem delongas, contra a utilização da casa de moradia, que haja alugado, para um alcoice. O dano daí resultante é de caráter permanente e se reflete até mesmo na sua própria reputação. A reação é justa e deve ser imediata.

Mas, no caso questionado, as circunstâncias são absolutamente diversas, e não autorizam a conclusão, segundo me parece, injusta a que chegou o acórdão embargado.

– B –

Que dizer da segundaargüição, igualmente acolhida pelo acórdão embargado?

O contrato, diz-se, veda a cessão do contrato, sem expressa autorização escrita do locador.

Os locatários, sob a forma simulada de sublocação, na verdade cederam o contrato à sublocatária.

Incorreram, portanto, nas penas nêle cominadas: rescisão de pleno direito, imediata despejo dos subinquilinos e multas.

Mas vejamos:

Que diz o primeiro contrato, o de 1936, referente aos prédios ns. 81 e 83?

“O presente contrato não poderá ser transferido sem expressa autorização escrita do outorgante” (cláusula X).

A escritura de 1945 prorrogou o prazo do contrato anterior, “pelo mesmo aluguel e sob as mesmas bases, condições e obrigações do contrato originário e retro citado, do qual fica a presente (escritura) como parte integrante e complementar para todos os fins e efeitos legais”.

A outra escritura, do mesmo ano e dia concernente aos prédios ns. 81-A e 81-B, repete em substância as cláusulas do contrato anterior, inclusive a 10ª: “O presente contrato não poderá ser transferido sem expressa autorização escrita do outorgante”.

Ora, não há confundir cessão com transferência, cessibilidade com transmissibilidade. Lição de HUC (“Théorie de la Cession et de la Transmission des Créances”, I, nº 70, pág.104): “La transmissibilité s’étend aux facultés et à tous les éléments actifs et passifs du patrimoine, notamment aux doits de créance et aux dettes. La cessibilité concerne seulement les droits de créance. Il n’est dons pas logique de conclure comme on l’a fait souvent de la cessibilité, qui ne peut concerner que les créances, à la transmissibilité qui s’applique à la fois aux créances et aux dettes” (cfr. CARVALHO DE MENDONÇA, “Obrigações”, nº 504).

Mais adiante, comentando (pág. 280) a fórmula de THIBAUT: “quand on a un droit mélangé d’obligation, ou peut céder son droit, mais non son obligation“, explica o nosso autor: “il ne peut pas y avoir de moyen pour contraindre l’autre parte à s’en tenir au cessionnaire pour les réclamations qu’elle aura à former. Toutes les tentatives faites dans ce sens seront impuissantes, et aboutiront tout au plus, à une simple indication de paiement”. E ainda (pág. 282): “Dans les rapports synallagmatiques, où chacune des parties est créancière et débitrice, il y a de part et d’autre un entrecroisement réciproque de créances et d’obligation multiples, formant, pour chaque partie, un tout, un ensemble distinct. C’est cet ensemble qui n’est pas cessible. Néanmoins il convient de remarquer que cet ensemble n’est pas le moins du monde indivisible. Rien de plus facile, au contraire, sue de le décomposer pour en separer nettement les éléménts actifs et passifs qui le constituent”. A fórmula, diz o mesmo autor (pág. 284), se reduz, em suma, a reconhecer pura e simplesmente a impossibilidade para o devedor de se tornar alheio à sua dívida transportando-a a outro.

Ora, foi esta impossibilidade jurídica, a qual implica numa novação subjetiva por substituição do devedor, e portanto uma obrigação nova (Cód. Civil, art. 999, nº III), para a qual se exige o acôrdo entre o primitivo devedor, o novo e o credor, foi tal impossibilidade jurídica que, segundo o acórdão embargado, os locatários teriam perpetrado.

– Aplicando à locação os princípios anteriormente expostos, ensina HUC (ob. cit., nº 207, pág. 294):“Lepreneur peut donc céder son bail, c’est-à-dire, vendre le droit de créance qui lui appartient ayant pour objet la jouissance de la chose louée. Mais quand il agit ainsi, transporte-t-il sur la tête lu cessionnaire le repport juridique dans son ensemble activement et passivement? Ce que nous avons déjà dit démontre la radicale impossibilité d’obtenir un pareil resultat. La cession du bail à un tiers ne saurait rendre le preneur primitif étranger à la suite de ce bail, mais le laisse au contraire vis-à-vis du propriétaire dans les mêmes obligations et aussi dans les mêmes droits”.

É igualmente a lição de MUHLENBRUCH, “Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte”, Suttgart, 1836, pág. 310: “Und ebenso versteht es sich von selbst, dass durch Cession des Rechts aus seinem Mieths oder Pachtvertrage immer nur der Anspruch des Cedenten, nicht auch das gegenseitige Rechtsverhältniss Gegenstand der Abretung sein kann”.

Compreende-se assim de si mesmo que, pela cessão do direito à locação (de prédios urbanos ou rústicos), objeto da cessão é sempre e sòmente pode ser o direito do cedente e não também a relação jurídica contrária. E continua: “Eine andere Frage aber ist: ob überhaupt ein Obligations intessent das aus einem solche Vertrage ihm zustehend gesammte Recht durch Cession auf einem Anderén bringen könne? Diese Frage ist bekanntlich sehr bestritten; um übrigens cinem hier so leicht möglichen Missvertändnisse vorzubezeugen, muss man sie so stellen: kann jemand durch cession der conducti actio es bewirken, das der Vermiether der Cessasionar als den Miethsberechtigten anzusehen habe, der durch Cession der locati actio, dass der Cessionar den debitor cessus als seinen Miethsmann in Anspruch nehmen dürfe? So gefasst, mõchten woht die überwlegende Gründe für die verneinende Antwort sprechen”. Ou em vernáculo (mau vernáculo talvez, dadas as dificuldades da tradução do alemão): Uma outra questão, porém, é se o interessado na obrigação possa transmitir a um outro, mediante cessão, em conjunto; o direito que lhe pertence. Semelhante questão é notòriamente muito disputada; para, evitar mal-entendidos tão fàcilmente possíveis, pode colocar-se a questão nestes têrmos. É dado a alguém, mediante cessão da conducti actio, fazer que o locador considere o cessionário como o titular da locação ou que, mediante cessão da locati actio, o cessionário deva aceitar o debitor cessus como seu inquilino? Assim posta a questão, militam em favor de uma resposta negativa razões de pêso.

A transmissibilidade das obrigações teve a sua evolução descrita, entre outros, por F. CLEMENTE DE DIEGO, na sua douta monografia “Transmissióndelas Obligaciones” (Madri, 1912).

O ponto de partida, o primeiro grau da evolução foi que as obrigações não se transmitiam nem ativa, nem passivamente. A obrigação originàriamente era intransmissível. A primeira brecha que se abriu foi a sucessão universal mortis causa, em virtude da qual o herdeiro sucedia nos bens, créditos e obrigações do defunto: in universum jus defuncti, por conseguinte nos créditos e nas dividas. Não podia dizer-se outro tanto da sucessão singular, porque, consistindo a obrigação num vínculo entre duas pessoas determinadas, não é possível transferi-la a outrem sem destruir a primitiva obrigação e substitui-la por outra nova. Por fim, deparou-se aos romanos outro expediente: o credor transmitia a outra pessoa o direito de exercício de seu crédito, quer dizer, encarregava-o de exigir o crédito como se fôsse mandatário seu. Não era o cessionário sucessor do credor, senão um simples mandatário dêste, se bem que em vantagem própria: procurator in rem suam. A transmissão dos créditos se fazia em Roma por via de cessão da ação, e para isto havia dois modos de proceder: ou transferindo a ação útil à cabeça de outra pessoa, caso de cessão verdadeira (actio utilis translata), ou dando poderes a outra pessoa para que judicialmente exigisse e recolhesse o provento da ação, caso em que o mandato afetava a ação direta (mandata, directa actio). Contrapõe-se assim a actio directa sòmente mandata á actio utilis realmente translata.

Esta sutileza, porém, veio a desaparecer, pois, como adverte OLEA (“De Cessione Jurium et Actionum”, 1665), “Utilis vero et directa actio non duae actiones sunt sed una tantum et licet directa maneat penes cedentem, utilis autem competat cessionario tamen in substantia una est actio ad idem competens”. E assim, no direito moderno, admite-se, sem controvérsia, a cessão dos direitos, dispensado como inútil o expediente da procuratio in rem suam. Mas cessão dos direitos, não das obrigações ainda que ligadas a tais direitos, ou com êles entrelaçados, a não ser que, como acontece em certas hipóteses, a da sociedade, a separação seja impossível. Neste caso vedada é a cessão mesmo do direito e assim não é admissível a cessão do direito de sócio, do que nos dá exemplo, o art. 334 do Cód. Comercial.

O direito alemão prosseguiu nesta evolução, admitindo a sucessão singular nas dívidas por via de convenção ou a transmissibilidade convencional das dívidas (Shulaübernahme). A questão é a seguinte: a mudança do devedor numa obrigação implica necessàriamente a extinção da mesma e constituição de uma nova? ou, pelo contrário, basta substituir o antigo devedor de sorte que fica liberado por sub-rogação do novo, subsistindo entretanto a mesma obrigação? (V. “Tratado de Derecho Civil”, de ENNECERUS, KIP e WOLFF, “Derecho de Obligaciones”, vol. I, § 85, p. nota do trad. espanhol à pág. 410). O transporte das dívidas (que é a expressão empregada por GAUDEMET, “Le Transport des Dettes”), ou se faz por contrato daquele que assume a dívida com o credor, pelo qual aquêle se constitui devedor imediato e o devedor originário fica exonerado, mesmo sem o seu consentimento (esta hipótese não interessa à discussão), ou mediante contrato entre o que assume a dívida e o devedor originário, mas a eficácia desta convenção fica pendente provisòriamente da ratificação do devedor, que naturalmente a pode dar tàcitamente, tratando com o devedor efetivo ao que assumiu a dívida, por exemplo, demandando-o judicialmente (ENNECERUS, ibid., pág. 405).

Mas o nosso direito não atingiu êsse estádio no seu desenvolvimento. Observa CARVALHO DE MENDONÇA (M.I.), com um certo laivo de melancolia (“Doutrina e Prática das Obrigações”, II, nota 196 à pág. 147): “Não tratamos de aprofundar êsse estudo, pois que entre nós êle existe nas deduções da doutrina, sem base alguma em texto de lei positiva”. Nem BEVILÁQUA nem LACERDA DE ALMEIDA fazem qualquer referência ao instituto da sucessão singular nas dívidas. GUILHERME ALVES MOREIRA, nas suas “Instituições do Direito Civil Português” (vol. II, pág. 192), declara: “Por título singular, a sucessão de uma pessoa a outra no vínculo obrigatório só pode dar-se em relação ao crédito. A substituição por título singular duma pessoa à outra na dívida não pode dar-se sem que se extinga o vínculo obrigatório. É esta a doutrina que está sancionada no nosso Cód. Civil, e que se inspira no conceito de que o crédito, sendo uma pretensão a uma prestação com valor econômico, pode considerar-se independente do seu titular quanto à utilidade que representa, podendo esta transferir-se conseqüentemente para outra pessoa, entrar na circulação de valores, sem que se altere a situação do devedor, que fica sempre adstrito à mesma pretensão. A sucessão duma pessoa a outra na dívida por título particular não se tem admitido, pela relação que existe entre a prestação e a pessoa que tem de a efetivar. A substituição dum devedor por outro só pode realizar-se pela novação, pela qual se extingue a eficácia jurídica do título constitutivo da primitiva obrigação”.

E adiante (pág. 285): “O nosso Código, porém, não admitiu a transmissão das dívidas a título singular. A substituição do devedor envolve sempre novação, e, portanto, a extinção da obrigação anterior”. Ora, esta (no caso de novação subjetiva) exige a intervenção de três pessoas: devedor que delega, devedor delegado, credor delegatário. É só pelo concurso da vontade de todos êles que pode dar-se a delegação com novação (ibid., pág. 292).

É o mesmo o estado do direito francês, como se pode ver da exposição de PLANIOL e RIPERT (“Traité Pratique de Droit Civil Français”, vol. 7º, nº 1.142, pág. 473). HENRI DE PAGE, que julga admissível a cessão nas dívidas, em virtude do princípio da liberdade das convenções (“Traité”, volume III, nº 386), entende que, numa legislação, como a belga, a francesa e, diremos, a nossa, para que tal se verifique, tudo deve ser previsto pelas partes contratantes. E mesmo, em caso de acôrdo do credor, cumpre que tal acôrdo verse precisamente sôbre uma cessão de dívida, e não sôbre uma novação ou uma delegação. E adiante (sob nº 388) ensina: “La cession de bail est une cession de créance. Il resulte que le bailleur est tenu vis-à-vis du cessionnaire du bail, mais conserve son action contre le cédant qui n’est pas dégagé quant aux obligations résultant du bail”.

Cessão da locação, quando tal ocorre, é uma cessão de direitos, não é transferência do contrato de locação, que só pode ocorrer com intervenção do locador, mediante novação subjetiva, por substituição do devedor.

Ora, o que, no caso sub judice, o contrato proíbe é a transferência do contrato, que só poderia efetuar-se mediante expressa autorização do locador. Só dêsse modo a transferência seria juridicamente possível. Argüindo contra o locatário ter realizado a transferência do contrato conta o que neste expressamente se estipula, imputa-se-lhe a prática de um ato juridicamente impossível, um ato sem existência no mundo jurídico. O locatário teria realizado, não se atina como, uma impossibilidade jurídica.

Mas isto que,datavenia se me afigura um erro, resulta de um equívoco verbal, que cumpre desfazer. O contrato fala clara e explicitamente de transferência, inverbis: “O presente contrato não poderá ser transferido sem expressa autorização escrita do ” outorgante” (locador). Mas o acórdão refere-se a um ato que é absolutamente diverso, a saber – cessão da locação, como se o contrato a proibisse.

Tal não se dá, porém, porquanto “la cession de bail est une cession de créance“, diz HENRI DE PAGE (nº 388) e atrás já dissera (nº 382): “On s’accorde généralement aulourd’hui à reconnaître que la cession de bail constitue une cession de créance”. Ora, “en príncipe toutes les créances peuvent être cédées, y compris celles resultant d’un contrat synallagmatique (sauf la difficulté pratique resultant de l’indissociabilitédans pareils contrats, de la qualité de créancier et de celle de débiteur, et de l’impossibilité de céder une dette)”. E à pág. 331: “la cession de bail est toujours limités, dans le chef du bailleur comme dans celui du preneur, à la cession de créance. La dette correlative (situation inhérente à tout contrat synallagmatique) subsiste, parce que notre droit ne connait pas la cession de dette. Toute transmission de dette est, en príncipe, impossible. Il faut une novation, dont l’effet, en droit, est 1’extinction de la dette antérieure, et non sa transmission”.

Ora, a) como todos os direitos, com certas exceções, bem precisas, podem ser objeto de cessão (CARVALHO DE MENDONÇA, M. I, ob. cit., II, nº 504); b) a cessão da locação (que é simples cessão de crédito) é perfeitamente licita, e c) o contrato em questão, o que proíbe não é a cessão da locação, mas a transferência do contrato, que só poderia realizar-se mediante novação e era impossível sem intervenção do credor (locador), admitindo argumentandi gratia que, no contrato pelas partes denominado de sublocação, se dissimulasse uma cessão, tal cessão, mera cessão de direitos, não era defesa pelo contrato, e o, ato, se fôsse o que se diz que é, e não é, não importaria violação do contrato e, pois, não daria lugar à rescisão demandada e, no meu entender, injustamente decretada pelo venerando acórdão embargado.

Será que, sob o disfarce de uma sublocação, tenham os locatários consumado uma transferência do contrato? Transferência de contrato é a transmissão que faz o cedente de todos os direitos como detôdasas obrigações que lhe impõe o contrato, de todos os elementos ativos e passivos da relação jurídica criada pelo contrato. Mas já vimos que, nos contratos sinalagmáticos, as partes contratantes podem’ ceder os seus direitos; não podem, porém, transferir as suas obrigações. Não conhece, não autoriza o nosso direito, a Schulaübernahme, o transporte das dívidas, a sucessão singular nas dívidas. A transferência das obrigações passivas, das dividas, só pode realizar-se por meio de uma novação subjetiva, que exige a intervenção do credor. Como lograriam, portanto, os locatários realizar, mercê de uma simulação, uma transferência do contrato, quando esta, para se consubstanciar, para adquirir corpo e consistência jurídica, exige e pressupõe o consentimento inequívoco do credor? Teriam sido os locatários condenados por um pecado de pensamento, porque teriam tido a intenção de levar a cabo uma transferência do contrato sem consentimento do locador?

Não pode ser. Que teria então ocorrido?

O acórdão embargado incrimina o ato, a escritura de sublocação de 18 de outubro de 1945, de conter uma cessão simulada. Por que tal simulação se o contrato de locação não proíbe a cessão (cessão de direito, bem entendido, não cessão de dívida que não era dado realizar-se sem novação, com a necessária intervenção do locador)?

Cessão de locação e sublocação têm pràticamente os mesmos efeitos: conferem ao sublocatário o uso e gôzo da coisa, nos têrmos do contrato de locação, com a obrigação do pagamento do aluguel e o cumprimento das demais obrigações do locatário, subsistindo entretanto a responsabilidade dêste para com o locador, que é o essencial. Não pode ninguém exonerar-se de uma obrigação convencional sem assentimento do credor.

O acórdão suscitou escusadamente uma questão debatida no direito francês (art. 1.717), nostêrmosdo qual o locatário tem direito de sublocar ou mesmo de ceder a sua locação a terceiro, se o contrato não lho proíbe (Cód. Civil, brasileiro, arts. 1.086 e 1.201). Como pode suceder, entretanto, que o contrato proíba tanto a cessão (do direito) como a sublocação, ou proíba apenas a cessão, permitindo a sublocação, haverá interêsse em distinguir uma da outra, porque essas cláusulas proibitivas, derrogações dos efeitos naturais dos contratos, hão de interpretar-se restritivamente. No caso que nos ocupa, a indagação é inútil, porque o contrato permite declaradamente a sublocação e o que proíbe não é a cessão da locação, mas a transferência do contrato, o que não ocorreu, nem podia ocorrer de fato, pelo contrato de sublocação, a despeito do mandato conferido ao sublocatário de pagar os aluguéis, a responsabilidade do locatário subsistiu inteira.

E não podia deixar de ser assim, pois, como ensina HUC, “Cession et Transmission des créances”, I, nº 207, pág. 294, “le preneur peut donc céder son bail, c’est à dire vendre le droit de créance qui lui appartient ayant pour objet la jouissance de la chose louée. Mais quand il agit ainsi, transporte-t-il sur la tête du cessionnaire le rapport juridique dans son ensemble activement et passivement? Ce que naus avons déjà dit démontre la radicale impossibilité d’obtenir un pareil résultat. La cession d’un bail à un tiers ne saurait rendre le preneur primitif étranger à la suite de ce bail, mais le laisse au contraire vis-à-vis du propriétaire dans les mêmes obligations et aussi dans les mêmes droits”.

Mesmo assim, demonstrado como ficou que a cessão da locação, cujos efeitos práticos não se distinguem da sublocação (PAUL ESMEIN, “Cession de bail et sous-location”, na “Révue Trim. de Droit Civil”, 1924, páginas 251-271; HUC, cit., nº 208, pág. 303), o contrato a não proibia, podemos não obstante indagar se no caso se verifica uma cessão da locação (cessão de crédito) ou uma sublocação.

Visto como a sublocação é uma simples locação (GUILLOUARD, “Location”, I, nº 314) e a cessão da locação é uma cessão de crédito, uma venda do uso egôzoda coisa, cumpre antes de tudo levar em conta a verdadeira intenção das partes. A que sinais reconhecê-la? perguntam BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, “Contratto di Locazione”, nº 1.052, pág. 646 da trad. italiana. E respondem:

“Secondo noi, l’elemento decisivo piú considerevole in questa materia é dato dal prezzo fissato. Non vi serà più dubbio che le parti abbiano voluto tare una vera cessione di locazione se il prezzo é stato fissato in blocco in una somma di… per tutto il tempo che resta a decorrere fino allo spirare della locazione anche quando parecchi termini successivi fossero stati accordati al cessionario pel pagamento. Inceve le parti avranno quasi sempre inteso di fare una sublocazionè, se il prezzo è stato fissato ad un tanto per anno, per trimestre, per semestre o per mese, o per giorno, sopratutto se i periodi di pagamento siano gli stessi di quelli della locazione ceduta”.

E continuam:

“In casa di dubbio si debbono consultare le espressione usate; cosi la parola cessione di locazione, se non é interpretata da un’altra clausola, indica che vi è cessione”.

É esta a lição de PLANIOL ET RIPERT, “Traité”, vol. 10, pág. 679: “… le mode du paiement du prix fournit un élément sérieux de decision, la sous-location impliquant, la plupart du temps, une série de paiements egaux et periodiques, alors qu’au cas de çession de bail, le prix est souvent fixé en bloc et payable à une seule échéance… en l’absense de toute indication contraire, l’emploi de la formule “cession de bail” devrait étre considérée comme traduisant la véritable intention des parties si la convention s’appliquait à l’immeuble entier”.

HENRI DE PAGE (“Traité”, vol. 4, página 720), que expõe a questão, apresentando-a sob diversos aspectos, entende que “s’il y a réellement doute, et absense totale d’éléments d’appréciation, c’est la sous-location qui doit être présumée plútot que la cession, car cette dernière opération est, dans son sens strict, généralement inconnue des parties, et au surplus pratiquement peut commode”.

Num interessante trabalho, “Cessione di affitto e sublocazione”, publicado no “Archivio Giuridico”, vol. XV da 4ª série, página 79, GIOVANNI SCADUTO estuda longamente a questão, e ao terminar procura estabelecer os critérios distintivos entre os dois institutos, a propósito de uma certa decisão da Cassação do Reino, que “non ha tenuto presente che la cessione, come tale, importa la successione del cessionario soltanto nei diritti e non negli obblighi del cedente; e che anche nel subaffitto il subconduttore puó, come nella cessione il cessionario, assumere in corrispettivo l’adempimento degli obblighi del conduttore verso il locatore”: O que precisamente ocorreu no caso em discussão, sem que por isso possa o sublocatário considerar-se cessionário.

Continua: “Puó aversi benissimo un sub-affitto, in cui sia stato convenuto il pagamento del prezzo al locatore originario, anzichè al subconduttore, e simile convenzione non può assumersi come índice sicuro di una cessione a preferenza di un subaffitto”. (Como fêz o acórdão embargado, que, da obrigação assumida pelo sublocatário de pagar diretamente os aluguéis ao sublocador, deduziu, data venia, menos acertadamente, a existência de uma cessão de crédito, em vez da sublocação de que fala precisamente o contrato.)

Prossegue SCADUTO: “A mio aviso, per acertare se le parti abbiano voluto una cessione di affitto o una sublocazione ocorrerà tener conto delle caratteristiche essenziali dell’una e dell’altra figura sopra poste in luce, in particolare di tutti gli elementi dai quali possa dedursi una successione in senso tecnico nei diritti del conduttore verso il locatore o la creazione di un nuovo rapporto di locazione fra il conduttore ed il terzo. Si avra p. es. sicuramente cessione di affitto ove il conduttore garantisca soltanto l’esistenza del diritti trasmessi; ed invece subaffitto, ove si obblighi a dare e mantere il terzo nel godimento della cosa”.

E termina: “Soltanto in mancanza di un regolamento capace di fornire un criterio discretivo, e cioè in presenza di un regolamento adattabile ad entrambe la figure, bisognerà tener presente la denominazione data dalle parti al contratto, perche questo e l’unico elemento che resti anmora atto a fissare la direttiva secondo la quale dovranno essere interpretale le clausole contrattuali” (cf. FUBINI, “Locazione di Cose”, II, nº 825, pág. 624).

Em conclusão:

1) os contratos de locação entre o Dr. Euclides Barroso (locador) e José Joaquim & Irmãos (locatários) proíbem a transferência da locação, mas não a cessão da locação, coisas absolutamente distintas e inconfundíveis. A limitação de um direito, ensina SIMONCELLI (“La sublocazione e la cessione dell’affitto”, in “Scritti Giuridici”, I, pág. 517), há de interpretar-se restritivamente; e na dúvida deve o pacto interpretar-se contra aquêle que estipulou e em favor daquele que contraiu a obrigação; se o contrato não fala em cessão, autoriza a sublocação, total ou parcial, e veda a transferência, não podemos inferir da proibição da transferência do contrato a proibição da cessão da locação;

2) a cessão da locação é uma pura e simples cessão de direitos ou de obrigações ativas, de regra geral lícita e permitida, salvo expressa convenção em contrário; a transferência do contrato, compreendendo o conjunto das obrigações ativas e passivas do cedente, não é juridicamente possível, porque o nosso direito não conhece transmissão convencional das dívidas; esta sòmente se pode realizar com a cooperação do credor, mediante novação, pela qual êste consente na substituição do seu devedor por um terceiro; o que importa a criação de uma obrigação nova;

3) imputando aos locatários o terem realizado uma cessão com transgressão da cláusula contratual, que lho vedava, sem expresso consentimento do locador, o venerando acórdão confunde, data venia, cessão de locação com transferência do contrato de locação, no sentido supra assinalado, de transmissão do complexo dos elementos ativos e passivos do contrato, com o que lhes argúi a prática de um ato juridicamente impossível;

4) a cessão da locação, no genuíno sentido dos têrmos, que é de uma mera cessão de direitos com subsistência das obrigações e responsabilidades do locatário para com o locador, não se distingue em seus efeitos práticos da simples sublocação, que o contrato expressamente autoriza, ao passo que proíbe a transferência do contrato, isto é, a transmissão das obrigações passivas, juridicamente irrealizável sem consentimento do credor;

5) se persistir na preocupação escusada de apurar se o contrato sub judice operou uma cessão de direitos, que pelo contrato de locação não é defesa, ou outorgou simplesmente uma sublocação, que o contrato expressamente permite, havemos de concluir, de acôrdo com a lição de tôdas as autoridades, que in subjecta materia o que se praticou foi uma simples sublocação, porque:

1° pelo contrato persiste a responsabilidade dos locatários para com o locador;

2º o sublocatário não pagou preço algum pela cessão; assumiu a obrigação de satisfazer nas épocas próprias as obrigações convencionadas, cujos recibos eram passados em nome dos locatários, como demonstração da subsistência da sua responsabilidade;

3° na absoluta carência de seguros elementos de convicção, que autorizem qualificar o ato como uma cessão de direitos, contra o que aliás nada se poderia objetar, há de prevalecer a qualificação que deram as partes à convenção entre elas celebrada, a saber, uma sublocação.

Não se verifica, assim, a infração contra a qual o contrato comina a pena de rescisão.

A ação era, pois, de todo improcedente, antes abusiva e temerária, e os embargos, se dos recursos insistir em conhecer o egrégio Supremo Tribunal Federal, não podem deixar de ser providos.

É o meu parecer, S. M. J.

Rio de Janeiro, 30 de maio de 1952. – José Sabóia Viriato de Medeiros, advogado no Distrito Federal.

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