A arbitragem é um método de solução de conflitos que possui mecanismos informais que, em certa medida, minimizam os riscos de prática de atos de corrupção pelos árbitros. Os árbitros, em geral, atuam em diversos procedimentos arbitrais e são indicados para a causa pelas partes ou por seus próprios pares. Todos da área se conhecem, fruto do networking e de uma rede de relacionamentos construída em um ambiente profissional altamente qualificado e relativamente fechado, de sorte que o eventual desvio de conduta seria basicamente a exclusão perene do profissional da comunidade arbitral e a ausência de nomeação em procedimentos arbitrais futuros.

Ainda assim, a corrupção é um risco que não pode ser ignorado na arbitragem. Não por outra razão, o art. 17[4] da Lei de Arbitragem equipara os árbitros aos servidores públicos, para efeitos da legislação penal, exatamente para que não permaneça qualquer dúvida de que podem responder pelos crimes tipificados nos arts. 316[5], 317[6] e 319[7] do Código Penal, se vierem a praticá-los. Podem os árbitros, assim, incorrer na prática dos crimes contra a administração pública, tanto quanto podem ser vítimas de delitos praticados contra agentes públicos, como, por exemplo, o crime de desobediência, tipificado no art. 330[8] do Código Penal.

Mais do que isso, é causa para a invalidação da sentença arbitral o desvio de conduta, de cunho criminoso, perpetrado pelo árbitro, para atender aos interesses de uma das partes do litígio. Nesse sentido, prescreve o art. 32, VI[9], que será nulo o julgado se ficar comprovado que a decisão foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva.

Sobreleva notar que não se exige a condenação em processo criminal como condição para o ajuizamento da ação anulatória. A prova, como bem elucida José Francisco Cahali, pode ser feita na própria ação, cujo resultado independe da solução do processo criminal[10]. E o ônus da prova do ato de corrupção é de quem alega.

Obviamente, em se tratando de procedimento conduzido por árbitro único, a prova de ato de concussão, corrupção ou prevaricação é suficiente para dar ensejo à anulação da sentença arbitral, cujas conclusões ficam integralmente comprometidas, em razão da violação do dever de imparcialidade do árbitro, de forma bastante semelhante ao que ocorre com a sentença prolatada por juiz togado, em situações similares, na forma do art. 966[11] do CPC.

É de se refletir, entretanto, se a invalidação há de ser automática, nas hipóteses em que a arbitragem é julgada por órgão colegiado. Pergunta-se: a prática de ato de criminoso, por apenas um dos árbitros, contamina necessariamente o julgamento do painel arbitral, como um todo?

Poder-se-ia argumentar que, em caso de julgamento unânime, a corrupção de um árbitro, isoladamente, não teria qualquer efeito sobre o resultado final, a inviabilizar o êxito de eventual ação anulatória. A tese aqui seria a de que, mesmo sem o voto corrompido, a parte teria se sagrado vencedora com os votos dos demais membros do tribunal arbitral, nada justificando a invalidação da sentença.

Ocorre que, como sabido, as decisões prolatadas no curso do procedimento arbitral, pelo colegiado, são frequentemente unânimes, fruto do diálogo entre os árbitros, em um verdadeiro processo de convencimento recíproco. Significa dizer que, até que cada decisão seja prolatada, os árbitros dividem, entre si, as suas percepções sobre o tema, até que todos estejam convencidos quanto ao melhor encaminhamento a ser dado ao caso. Não é que não haja divergência. Acontece, vez por outra, mas fica restrita àquelas situações em que se verifica uma profunda discrepância de convicções entre os julgadores. É assim que a arbitragem tem funcionado historicamente. É um traço característico desse método de solução de conflitos. E bem revela como o árbitro corrupto pode influenciar seus pares, maculando inteiramente o procedimento e, por via de consequência, a sentença prolatada ao final. A nulidade aqui é automática, sendo irrelevante a higidez comportamental dos demais integrantes do tribunal arbitral.

Já na hipótese de julgamento majoritário (não unânime), a solução da questão é um pouco diferente. Assinala Francisco José Cahali, a propósito, que “o vício cometido por quem votou vencido não contamina a sentença, se a posição adotada não interferiu na conclusão final alcançada pela maioria e tornada definitiva”[12].

De fato, se o pedido for julgado integralmente procedente pelos demais árbitros, ficando vencido tão somente aquele que incidiu em ato de corrupção, não há que se falar em prejuízo, a justificar a procedência da ação anulatória. Da mesma maneira, se a pretensão foi integralmente rejeitada pela maioria não corrompida, o voto vencido em nada altera o julgamento, não havendo que se falar em invalidação da sentença arbitral.

A orientação ora defendida, contudo, não se aplica para os casos de improcedência parcial. Isso porque, em tais hipóteses, há que se reconhecer que aquele que incidiu em ato de corrupção pode, perfeitamente, ter influenciando no resultado final, presumindo-se o prejuízo da parte que ficou vencida (ainda que em parte), a autorizar a desconstituição do julgado.

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[1] Presidente do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA e da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR. Presidente da Comissão de Arbitragem dos BRICS da OAB Federal. Professor da FGV Direito Rio. Master of Laws pela New York University – NYU. Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Sócio Fundador do Schmidt, Lourenço & Kingston – Advogados Associados. Procurador do Município do Rio de Janeiro.

[2] Doutor e Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio. Pós-Doutor em Direito Processual pela UERJ. Vice-Presidente de Assuntos Acadêmicos do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA. Professor da Universidade Cândido Mendes, da EMERJ e do Mestrado da Ambra University. Research Fellow no The Baldy Center for Law & Social Policy da SUNY Buffalo Law School. É ainda Editor-Chefe da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR.

[3] Visiting Scholar pela Fordham University School of Law (Nova York). Doutor em Direito pela UVA/RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ. Professor Titular de Direito Administrativo do IBMEC. Professor do PPGD/UVA. Professor de Direito Administrativo da EMERJ. Professor dos cursos de pós-graduação da FGV e da Universidade Candido Mendes. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ. Presidente do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR. Procurador do Município do Rio de Janeiro. Sócio fundador de Rafael Oliveira Advogados Associados.

[4] “Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”

[5] “Concussão – Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”.

[6] “Corrupção passiva – Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”

[7] “Prevaricação – Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”

[8] “Desobediência – Art. 330.Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”

[9] “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: (…) VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva (…)”.

[10] Segundo Cahali, “aproveitando-se do paralelo feito com a sentença arbitral, deve-se prestigiar a jurisprudência que dispensa para a propositura da ação desconstitutiva a prévia condenação do julgador em um dos crimes indicados na norma” (CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, Mediação, Conciliação, Tribunal Multiportas. 7ª ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 412).

[11] CPC: “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz”.

[12] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, Mediação, Conciliação, Tribunal Multiportas. 7ª ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 412.

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