A saturação da carga tributária, que evoluiu de 27% do PIB da década de 90 para os atuais 35% do PIB, fez com que os contribuintes lançassem mão de filigranas jurídicas para se livrarem do esmagador encargo tributário como forma de assegurar a sua sobrevivência econômica.

Assim surgiu a tese da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS por não ser o ICMS uma mercadoria passível de faturamento. Lógico, a despesa com a mão de obra, ou a margem de lucro do comerciante que compõem o preço da mercadoria a ser faturada por meio da operação de compra e venda, igualmente, não configura mercadoria, objeto de mercancia.

Essa tese foi acolhida no RE nº 240.785 e, posteriormente, no RE nº 574.706 em sede de repercussão geral [1].

Essa singular decisão do STF desencadeou uma avalanche de ações judiciais para excluir outros tributos da base de cálculo do PIS-COFINS: o ISS, o ICMS-ST, o próprio valor do PIS-COFINS, e exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. No TJ/SP o seu órgão Especial determinou a exclusão de todos os tributos federais da base de cálculo do ISS. Como se faz isso, ninguém sabe e nem se descobre.

Em relação à exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ a Corte Suprema não guardou coerência com a tese esposada nos dois Recursos Extraordinários retrocitados. Asseverou que a CSLL não deixa de ser uma parcela do lucro auferido pela empresa (RE nº 582.525). É óbvio! Tudo que se paga tem origem no lucro auferido. O fato é que a contribuição paga configura uma despesa para o contribuinte que a paga, e como tal não pode ser adicionada à base de cálculo de um imposto que tem como fato gerador um acréscimo patrimonial.

O RE nº 574.706, relatado pela Ministra Cármen Lúcia teve seu Acórdão publicado no DJe de 2-10-2020. Oposto embargos declaratórios para definir o valor do ICMS a ser excluído até hoje não há data designada para o seu julgamento, após a retirada da pauta que estava agendada para março de 2020.

Enquanto isso a insegurança jurídica continua. Excluir o valor destacado na nota fiscal, como entendeu a Ministra Cármen Lúcia, nada tem a ver com o ICMS que está embutido no preço da mercadoria juntamente com outras despesas que, entretanto, não são excluídas.

O ICMS destacado na nota fiscal resulta da aplicação da alíquota de 18% sobre o valor do faturamento que corresponde ao preço da mercadoria onde se acha incluído o valor não só do ICMS, como também, dos valores de todos os tributos indiretos e de demais despesas.

Logo, resulta com lapidar clareza que o valor destacado não é aquele incluído no preço da mercadoria. Se assim fosse, o preço seria bem maior.

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS nada tem a ver com a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, conforme determinação contida na letra i, do inciso XII, do § 2º, do art. 155 da CF, na redação dada pela EC nº 33/2001.

Somente o complicado cálculo por dentro permite conhecer o exato valor do ICMS embutido no preço da mercadoria faturada. Esse cálculo conduz a uma alíquota real de 21,95% contra a alíquota legal de 18% o que resulta em uma diferença de 3,95% não percebida pelo consumidor. Essa tributação por dentro, característica do nosso tributo indireto, vai na contramão do princípio da transparência tributária inserto no § 5º, do art. 150 da CF.

Se o valor destacado, ao invés de equivaler à alíquota de 18% (o mesmo do imposto), for de 50% ou de 100%, com certeza, ninguém sustentaria a tese da exclusão do valor destacado na nota fiscal.

Porém, para o efeito de assegurar a não cumulatividade do ICMS tanto faz destacar 18% como destacar 50% ou 100%, pois, o resultado será absolutamente igual.

De fato tanto faz creditar 1R$18,00 e debitar R$18,00 como creditar R$100,00 e debitar os mesmos R$100,00.

E mais, na apuração mensal do imposto pode ocorrer de não haver diferença a maior para o pagamento do ICMS, porque no período considerado entrou mais mercadorias no estabelecimento do que dele saiu.

Positivamente, a tese da exclusão do valor destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS-COFINS não tem respaldo jurídico-constitucional.

[1] RE nº 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2-10-2017. Interposto embargos declaratórios em 31-10-2017 para definir o valor do ICMS a ser excluído, até hoje, não há data designada para o seu julgamento, sendo certo que a inclusão na pauta de março de 2020 foi retirado pelo Senhor Presidente da Corte.

O ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS-COFINS não é aquele destacado na nota fiscal

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