I – não incide sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização do capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”

Fixou a seguinte tese, debatendo o tema nº 796 da repercussão geral:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”(RE nº 796376-SC/RG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 5-8-2020).

O Ministro Alexandre de Moraes, prolator do voto condutor da maioria, com apoio em nossa doutrina [1], limitou a imunidade do ITBI ao montante do valor dos bens dados em conferência de capital, sendo tributável o valor excedente. É que a norma imunizante limita-se exclusivamente ao pagamento de bens ou direitos que o sócio utiliza para integralização do capital social subscrito.

Citando vários precedentes jurisprudências acerca da interpretação estrita da imunidade, enquanto categoria jurídica que encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, o Ministro Alexandre de Moraes rechaçou a extensão da imunidade ao valor excedente ao do capital integralizado.

Em outra passagem o insigne Ministro, novamente citando a nossa doutrina, fez uma distinção didática entre a imunidade pura e incondicionada na incorporação de imóvel como decorrência da conferência de bens (integralização do capital subscrito) e a imunidade condicionada em relação às operações de incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoa jurídica previstas na Lei das Sociedades Anônimas. Somente nessa segunda hipótese é que a imunidade sofre as restrições da parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

O Código Tributário Nacional, editado à luz da ordem constitucional antecedente, em seu art. 37 submete as duas imunidades previstas no texto constitucional de 1988 a um único tratamento, exigindo nas duas hipóteses que a pessoa jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

O § 1º desse art. 37 prescreve que “considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de cinquenta por cento da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”.

O § 2º, por sua vez, prescreve que “se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando-se em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição”.

Patente o descompasso desse art. 37 e seus parágrafos com o preceito constitucional do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

A legislação do Município de São Paulo ampliou o confronto com o texto da Constituição ao prescrever que na hipótese de a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela a preponderância da receita será analisada nos três anos posteriores à data da aquisição. Claro que tamanho arbítrio do legislador local não é de ser aceito. Evidente que no caso está subentendido o emprego do critério da proporcionalidade.

Esta é a primeira vez que o STF fixou o seu entendimento, interpretando as duas imunidades previstas, separadas por um advérbio “nem” que a jurisprudência dos tribunais locais não vinha dando relevância jurídica.

A partir de agora os inúmeros pareceres jurídicos que ofertamos a diversos de nossos clientes, no sentido da imunidade incondicionada em relação à incorporação de imóveis dados como forma de integralização do capital subscrito, passará a contar com o referendo da mais Alta Corte do País que proclamou a tese da imunidade incondicionada sob a sistemática de repercussão geral, portanto, com efeito vinculante.

[1] Cf. nosso ITBI doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2010.

Distinção entre imunidade pura e imunidade condicionada do ITBI

Veja aqui os livros do autor!