Inúmeros estados maquiaram as contas anuais de 2018 (último ano de mandato), apresentando um superávit de R$ 5,6 bilhões quando, na realidade, houve um déficit de R$ 5,8 bilhões, conforme noticiado pelo jornal O Estado de S. Paulo, dia 15-8-2019, p. B4.

A reportagem não aponta quais estados mascararam as contas públicas, cabendo aos Tribunais de Contas de cada estado fornecer os dados encontrados aos órgãos do Ministério Público para as providências cabíveis na espécie.

Diante do escândalo financeiro que se tornou público, a Secretaria do Tesouro fala em criar o Conselho de Gestão Fiscal para evitar episódios da espécie. É sempre assim: nunca utilizam os mecanismos legais existentes para coibir as ilegalidades; buscam invariavelmente soluções legislativas com criação de órgãos burocráticos para tentar solucionar os problemas decorrentes da inobservância das normas legais, formando um círculo vicioso. A única forma de acabar com as ilegalidades é aplicando rigorosamente a lei.

A maquiagem de contas públicas e infrações legais

Essa maquiagem das finanças públicas incorre em infrações de natureza administrativa, política e penal, como veremos mais adiante.
A diferença entre o orçamento executado e aquele realmente pago resulta da dispensa do empenho prévio para pagamento da despesa pública.

O empenho é o primeiro dos requisitos impostergáveis para o pagamento de qualquer despesa pública, sob pena de impossibilitar o acompanhamento da execução orçamentária. Empenho significa o ato emanado da autoridade competente que cria para o Estado a obrigação de pagamento pendente de implemento de condição. Cria a obrigação no sentido de representar uma obrigação do Poder Público de pagar, efetuando uma reserva de recurso na respectiva dotação inicial ou no saldo existente.

O pagamento ocorre após a liquidação da despesa, isto é, depois de tornar líquida e certa a obrigação decorrente de contrato. No caso de pagamento da folha, por exemplo, a liquidação ocorre pela verificação da remuneração de cada servidor considerando os descontos por eventuais faltas, bem como os acréscimos por eventuais horas extras trabalhadas. No caso de execução de obras, pressupõe a medição da parte executada e objeto de pagamento. Só depois de liquidada a obrigação é que se tem por satisfeita a condição para pagamento e extinção da dívida.

O empenho é previsto no art. 58 da Lei nº 4.320/1964. Pagamento sem prévio empenho significa pagamento de despesa não autorizada em lei. Afronta o princípio constitucional da legalidade da despesa. Se previsto na LOA, indispensável que se aponte a dotação respectiva.
Por isso, o pagamento das despesas públicas sem prévio empenho implica infrações de natureza administrativa, política e penal, como adiante veremos.

Ato de improbidade administrativa

O pagamento sem prévio empenho, na verdade, pagamento por fora, implica ato de improbidade que causa prejuízo ao erário nos termos do art. 10, incisos IX e XI, da Lei nº 8.429/1992, adiante reproduzidos:

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Não há dúvida de que, ao dispensar o empenho da verba como condição para o pagamento da despesa pública, a autoridade pública ordenadora dessa despesa incorreu nas condutas tipificadas nos dois incisos retromencionados, quer porque inobservou o disposto no art. 58 da Lei nº 4.320/1964, quer porque o pagamento sem indicação da correspondente dotação orçamentária implicou realização de despesa imprevista em lei. Se a despesa pública estiver autorizada na LOA, cabe à autoridade ordenadora da despesa proceder à dedução do valor empenhado e consignar o saldo dessa dotação.

A pena para as infrações apontadas é o ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento da multa civil de até duas vezes o valor do dano e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, nos termos do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

Crime de responsabilidade política

Dispõe a Constituição Federal que são crimes de responsabilidade, entre outros, o atentado à Lei Orçamentária (art. 85, inciso VI). E a Lei nº 1.079/1950 capitula como crimes de responsabilidade em seus arts. 10 e 11, adiante transcritos:

Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária:
4 – Infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária.
Art. 11. São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:
1 – ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observância das prescrições legais relativas às mesmas.

A preterição da formalidade legal, prevista no art. 58 da Lei nº 4.320/1968 – lei de natureza orçamentária –, implicou a toda evidência infração de natureza política, legitimando abertura do processo de impeachment contra o agente público infrator. Se procedente o processo, o Senado Federal, por dois terços dos votos, condenará o agente político à perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública (parágrafo único do art. 52 da CF).

Crime contra finanças públicas

A falta de prévio empenho no pagamento de despesa pública implicou, também, a prática do crime previsto no art. 359-D do Código Penal, inserido pela Lei nº 10.928/2000 vazado nos seguintes termos:

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei.

Como supra examinado, deixar de apontar a dotação orçamentária correspondente à despesa pública executada significa pagamento de despesa que não está fixada na LOA. Equivale à utilização de verbas do caixa 2, absolutamente ilegal, pois toda receita deve convergir para o Tesouro em virtude do princípio da unidade de tesouraria para dele sair apenas e tão somente para pagamento de despesa fixada na LOA.
A pena para essa infração é de reclusão de 1 a 4 anos.

Considerações finais

O pagamento de despesa pública sem prévio empenho acarreta consequências desastrosas em cascata, tornando inoperantes todos os mecanismos de controle e fiscalização da execução orçamentária. O balancete mensal de receitas e despesas, o relatório bimensal da execução orçamentária e o relatório quadrimestral das metas do superávit nominal e primário que compõem o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal ficarão com os dados completamente distorcidos.

Em consequência, os dados contidos nesses documentos não servirão para orientar o governo na programação financeira com vistas à execução do plano de ação governamental espelhado na LOA. Basear a sua ação nos elementos constantes desses documentos de natureza orçamentária, com certeza, provocará o desequilíbrio das contas públicas.

Daí por que os infratores da Lei Orçamentária Anual devem prestar contas nas três esferas, respondendo por atos de improbidade administrativa, infração jurídica e crime contra as finanças públicas.

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