A Exigência de Programas de Compliance e Integridade nas Contratações Públicas: O Pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal

Artigo escrito em coautoria com Jéssica Acocella*

O presente artigo tem por objetivo estudar a utilização do instituto licitatório como instrumento de regulação de mercado e fomento às atividades social e economicamente estratégicas para o desenvolvimento nacional. Serão analisadas, assim, as principais mudanças já introduzidas na ordem jurídica pátria na direção da utilização da licitação com função extraeconômica, com destaque para recentes inovações estabelecidas pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Distrito Federal por meio das respectivas Leis 7.753/2017 e 6.112/2018, que estabelecem a exigência de programa de integridade às empresas contratadas pela Administração Pública. Como resultado do estudo, será proposta, assim, uma solução que permita o balanceamento entre a novel função das licitações públicas e a desejável obtenção da contratação mais eficiente e economicamente mais vantajosa para a Administração.

A ingerência estatal sobre a atuação dos agentes econômicos privados é, tradicionalmente, justificada pelas ideias de poder de polícia, de império e da primazia, a priori, dos interesses da coletividade sobre os direitos meramente individuais, em benefício “dos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade”.[1]

Entretanto, essas concepções clássicas que, durante muito tempo, justificaram as mais variadas e drásticas ingerências estatais sobre o particular vêm sendo paulatinamente superadas e substituídas por outras modernas noções voltadas à solidariedade, à cooperação e a uma relação mais horizontalizada entre Estado e sociedade, sem a imposição de instrumentos jurídicos repressivos ou coercitivos.[2]

Nesse sentido, apesar de a intervenção pública – notadamente por meio do sistema normativo – invocar até hoje um papel crucial no desempenho de atividades privadas e econômicas, em razão, por exemplo, da demanda por bem-estar social e por políticas distributivas[3], as transformações no modelo de Estado passaram a demandar um novo fundamento de legitimidade que possa embasar a previsão sobre onde, quando e em que intensidade a interferência estatal vai (e poderá) ocorrer.

Assim, se, de um lado, mudanças estruturais significativas no modo de governança coincidiram com a limitação do papel do Estado intervencionista, de outro, as mesmas transformações resultaram no aumento do poder normativo e, com isso, na ascensão de um novo modelo de Estado regulador, que veio a demandar a adaptação de “estruturas tradicionais a novas estratégias regulatórias”, tendo em vista o surgimento de novos atores e arranjos institucionais, diferentes estilos de formulação de políticas públicas e de normas e padrões de legitimidade da atuação estatal, bem como métodos de responsabilização mais complexos[4].

No entanto, tem-se observado, com certa frequência, uma distorção do processo de implementação da regulação em determinadas atividades e setores, que demonstra ser (total ou parcialmente) incompatível com os defeitos e falhas de mercado que se quer, por meio das medidas implementadas, sanar. E isso acaba por resultar, sobretudo pela ausência de racionalidade da política regulatória, na impossibilidade de alcance dos objetivos a princípio pretendidos e, consequentemente, na crise de legitimidade dos programas regulatórios e da confiança sobre eles depositados pelos agentes privados afetados.

Há, com isso, a necessidade de definir de que forma cada setor e atividade econômica são mais eficientemente regulados – isto é, em qual extensão e com qual intensidade –, bem como os programas adequados para tornar seus objetivos efetivos, de acordo com o contexto envolvido.[5] Observa-se que, em determinadas atividades, o modelo de regulação que, em vez de impor determinados padrões, procura induzir o comportamento dos agentes envolvidos em direção a práticas socialmente desejáveis, lançando mão de mecanismos de coordenação estratégica de interesses, pode mostrar-se mais adequado para o alcance dos objetivos formulados. Em resumo, um modelo de indução, em substituição a um modelo rígido e coercitivo, ao incentivar o estabelecimento de um sistema de cooperação voluntária, pode melhor atender aos objetivos de eficiência e racionalidade da atividade estatal. Afinal, confere-se maior legitimidade ao processo regulatório resultante de uma relação consensual entre ente público e particular, voltado à orientação estatal – e não à imposição – das escolhas privadas e dos resultados daí decorrentes.

E, justamente nesse cenário de ascensão de um novo modelo regulatório e de incentivo, insere-se a utilização da licitação como instrumento de fomento a determinadas atividades, bem como de indução a práticas e resultados social e economicamente desejáveis. Isso porque, em vez do mero arranjo convencional marcado pela imposição de deveres e obrigações aos agentes privados que interagem com a Administração, a licitação vem sendo progressivamente incluída em um sistema mais complexo de coordenação entre a racionalidade individual (voltada, em regra, para a satisfação de meros interesses individuais) e metas coletivas mais amplas.

Partindo-se da premissa de que a norma jurídica incide, ao menos de modo indireto, nas escolhas estratégicas formuladas pelos agentes privados (que adotarão, em geral, aquelas que lhes forem economicamente mais vantajosas), cumpre verificar em que medida o sistema jurídico atual incentiva os indivíduos a reagirem conforme as preferências estatais.

No âmbito específico da atividade licitatória, tal esforço de adequação das racionalidades individuais dos agentes de mercado tem crescentemente conduzido à adoção dos processos de compra da administração pública com a finalidade de serem promovidos objetivos especialmente tutelados pela ordem jurídica, que vão além da seleção da proposta economicamente mais vantajosa.

Aproveitando-se, assim, de seu grande potencial de mobilização de diversos setores da economia – no Brasil, estima-se que as licitações públicas movimentem o montante de cerca de 10% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional[6] –, os entes e entidades públicos têm crescentemente inserido em seus editais de licitação requisitos de participação e exigências voltados à qualidade do objeto licitado, com o objetivo principal de fomentar determinados setores, atividades ou práticas de mercado. Com isso, critérios outros, além do menor preço, vêm sendo cada vez mais incorporados aos processos licitatórios para fins de seleção do parceiro privado, tais como o atendimento a critérios de eficiência, respeito ao meio ambiente, aos direitos humanos, sociais e trabalhistas.

Isso porque esse grande poder de influência que as compras públicas, em razão de seu volume, exercem sobre a economia acaba indiretamente impondo ao mercado afetado sua conformação às novas exigências balizadoras dos processos seletivos da Administração, gerando, como resultado, repercussão significativa sobre a atuação da iniciativa privada e importantes transformações em cadeia, que podem ir desde a produção da matéria-prima até o recebimento do produto final pelo consumidor. Caso contrário, a não adequação dos agentes envolvidos às novas diretrizes licitatórias terá, como consequência inevitável, sua exclusão do profícuo mercado representado pelo Estado-consumidor.

Foi principalmente a partir da edição da Lei 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que ficou consolidada a possibilidade de utilização das licitações públicas como relevante mecanismo de desenvolvimento nacional sustentável[7]. Até o advento dessa lei, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública limitava-se, em regra, a uma avaliação de aspectos meramente econômicos, voltados à redução de custos. Todavia, o sentido da Lei 8.666/1993 adquiriu novos e ampliados contornos com a inclusão expressa, pela referida lei, da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos da licitação. Consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública deixaria de ser aquela que demonstrasse ter a melhor relação direta ‘custo-benefício’ pelo aspecto estritamente financeiro, passando a ser a que também possa propiciar, mesmo que a longo prazo, benefícios sociais, ambientais e econômicos duradouros para o país.

Assim, na instauração dos processos de contratação pública, cabe ao gestor público sempre avaliar a possibilidade de adoção de critérios social, ambiental e economicamente sustentáveis, reflexão fundamental quando se considera a escala das aquisições governamentais, o poder de compra do poder público e o efeito cascata que uma licitação produz sobre o mercado envolvido, multiplicando investimentos e criando um ambiente socialmente favorável na direção desejada.

A função de incentivo das licitações pode manifestar-se, ainda, por meio do fomento indireto a determinadas atividades e setores econômicos considerados estratégicos para o desenvolvimento do país. Esse objetivo tem sido promovido, principalmente, por meio de mecanismos que estabelecem tratamento mais benéfico, no procedimento licitatório, para sociedades que se enquadrem em determinadas categorias ou que estão voltadas para atividades específicas.

Nessa mesma linha, e a fim de incentivar a indústria nacional, de modo a gerar mais empregos e renda, estimular a inovação tecnológica e aumentar a arrecadação de tributos, entre outros objetivos, o artigo 3º, § 5º, da Lei 8.666/1993, incluído pela Lei 12.349/2010, previu a possibilidade de se estabelecerem, nos procedimentos licitatórios, margens de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Também foi prevista, no § 7º do mesmo dispositivo, a possibilidade de se estabelecer margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país[8].

Todo esse programa normativo integra uma política nacional que crescentemente tem priorizado as compras públicas como ferramenta de incentivo ao investimento em inovação e avanço tecnológico no país, bem como ao fomento de categorias empresariais que ocupam posição mais ‘vulnerável’ no mercado, mas fundamentais para o desenvolvimento socioeconômico do país, sobretudo no que diz respeito à geração de emprego e renda. Logo, é possível concluir que os procedimentos licitatórios no âmbito da administração pública representam um terreno fértil, e ainda não integralmente explorado, para novas vertentes regulatórias, as quais, ao integrarem considerações ambientais e sociais em todos os estágios da contratação administrativa[9], visam à cooperação voluntária dos agentes econômicos envolvidos, relegando-se à coerção papel secundário.

Nesse cenário de crescente atribuição de função extraeconômica aos processos de contratação da administração pública, recentemente dois entes, de forma pioneira e polêmica, trouxeram para o cenário jurídico mais uma novidade: o Estado do Rio de Janeiro e o Distrito Federal, por meio das respectivas Leis 7.753/2017 e 6.112/2018, passaram não apenas a incentivar, mas a exigir às empresas que celebrarem contrato administrativo, consórcio, convênio, contrato de concessão ou parceria público-privada com a respectiva administração pública direta ou indireta, a adoção de programa de compliance ou integridade[10].

A novidade enseja uma série de indagações e reflexões, notadamente no que diz respeito à razoabilidade e adequação da utilização do instituto contratual enquanto instrumento indutor da atividade de compliance no setor privado. É o que passaremos a analisar em seguida.

Breves notas sobre compliance e integridade

Para começar, importante entendermos o significado da expressão compliance, cada vez mais popularizada no repertório de juristas, administradores, empresários, das organizações e da administração pública, mas que ainda contempla variadas indefinições e incertezas.

Oriunda do verbo em inglês to comply, significa, em sentido amplo, “um ‘estado de estar de acordo’ com diretrizes estabelecidas, especificações ou legislação”³. A criação de uma política corporativa de compliance vai além, porém, da mera conformidade com as normas legais, envolvendo notadamente a implementação de uma cultura organizacional que preza pela ética e pelo compromisso com as normas, sejam elas legais ou as políticas internas de uma companhia, com base em padrões de conduta estabelecidos.

Conforme documento elaborado pelas ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais e FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos[11], a função de compliance tem como escopo, entre outros, (i) assegurar quanto: às leis, aderência e cumprimento; aos princípios éticos e normas de conduta, existência e observância; à segregação de funções, adequada implementação a fim de evitar o conflito de interesses; e às políticas internas, prevenção de problemas ligados à não conformidade com leis e regulamentações; (ii) fomentar desenvolvimento de cultura de: prevenção à lavagem de dinheiro por meio de treinamentos específicos; e controle na busca incessante da conformidade; e (iii) certificar-se que, nas relações: com órgãos reguladores e fiscalizadores, todos os itens requeridos sejam atendidos; com auditores externos e internos, todos os itens de auditoria relacionados à não conformidade sejam prontamente atendidos e corrigidos pelas várias áreas.[12]

Por sua vez, apesar de muitas vezes utilizada como sinônimo de compliance, podemos definir integridade – expressão também cada vez mais comum na linguagem jurídica e corporativa – como o valor fundamental que não só orienta o programa de compliance, mas constitui sua razão de ser, enquanto o primeiro pode ser considerado como a peça-chave do sistema de integridade. Nesse sentido, uma organização íntegra “é aquela que consegue manter, em cada uma das suas decisões, atividades ou ações uma coerência com a sua identidade, nunca perdendo de vista os valores que a inspiram e os objetivos que ela deve perseguir, transformando-os em ação concreta”.[13]

De fato, nunca se exigiu tanto das organizações uma conduta ética, transparente e responsável como na atualidade e é cada vez mais amplamente aceito que a falta de integridade tornou-se um problema mundial com a quantidade de escândalos, noticiada nos últimos anos, de corrupção, fraude e desvios de conduta envolvendo grandes corporações.[14]

Nesse contexto, no Brasil, a edição da Lei federal 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, revelou o esforço, com sinal positivo, para a ambiência de uma nova era de negócios e de relacionamento do Poder Público com o setor privado, em que a reputação de uma organização passa a ter valor econômico e no qual propina, suborno e congêneres deixam de ser ‘custo’ operacional de negócios para se tornarem infração prevista em lei.

Com o objetivo, assim, de responsabilizar, de forma objetiva, as pessoas jurídicas consideradas responsáveis por atos lesivos que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (art. 5º), a lei estabelece as sanções aplicáveis, em cuja dosimetria devem ser levadas em consideração, entre outros critérios, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (art. 7º, VIII).

A esse respeito, o Decreto Federal 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamenta a referida Lei, define, como programa de integridade, o “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.” (art. 41).

O Decreto estabelece, ainda, que o denominado programa de integridade – a ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica –, na hipótese de instauração de Processo Administrativo de Responsabilização[15], será avaliado caso a sociedade investigada apresente em sua defesa informações e documentos referentes à sua existência e funcionamento (art. 5º, § 4º). Tal avaliação deve se dar com base nos seguintes parâmetros, entre outros: (i) comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; (ii) padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores; (iii) padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; (iv) treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; e (v) análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade.

Atualmente, o mercado financeiro é o que se encontra mais avançado no tema, no qual a implementação de programas de integridade já se transformou em exigência regulatória por meio da Resolução 4.595, de 28 de agosto de 2017, do Bacen, nos seguintes termos:

Art. 2º As instituições mencionadas no art. 1º devem implementar e manter política de conformidade compatível com a natureza, o porte, a complexidade, a estrutura, o perfil de risco e o modelo de negócio da instituição, de forma a assegurar o efetivo gerenciamento do seu risco de conformidade.

Este movimento vem, porém, se expandindo para outros setores e diversas inovações normativas vêm sendo propostas num esforço legislativo de incentivar amplamente as instituições privadas à adoção de medidas de compliance e integridade, independentemente do porte e da atividade, e sejam elas entidades do terceiro setor, sejam empresas de capital aberto ou fechado. Tramitam, hoje, perante o Senado e a Câmara dos Deputados alguns projetos de lei, a exemplo do PLS nº 60, de 2017, que propõe a alteração da Lei nº 9.096/1995, para aplicar aos partidos políticos as normas legais sobre responsabilidade objetiva e compliance e estimular no plano interno código de conduta e programa de integridade e auditoria.

Já o PL 7149, também de 2017, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, propõe a alteração da Lei nº 12.846/2013 para estabelecer diretrizes a serem observadas nos programas de compliance implantados pelas empresas que contratam com a administração pública. Conforme disposto nas justificativas do PL, o objetivo da alteração proposta é obrigar as empresas que celebram contrato com a Administração Pública a implantarem programas de compliance visando o combate à corrupção, nos seguintes termos:

Art. 4º-A. As pessoas jurídicas que celebrarem contrato com a administração pública deverão desenvolver programas de compliance a serem observados na definição de todas as estratégias da empresa.

Art. 4-B. Os programas de compliance deverão observar as seguintes diretrizes: (…)     

Nesse contexto, a ENCCLA (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro) – uma das principais redes de articulação para o arranjo e discussões em conjunto com uma diversidade de órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público de diferentes esferas, e para a formulação de políticas públicas voltadas ao combate dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro –, em uma de suas ações, propôs a criação de mecanismos que incentivem a adoção de programas de integridade em contratações públicas, com o objetivo de prevenir e fortalecer os instrumentos de governança, de integridade e de controle na Administração Pública.[16]

Na esteira dessas mudanças, o Estado do Rio de Janeiro e o Distrito Federal assumiram a dianteira e editaram as respectivas normas que não apenas incentivam, mas exigem que as empresas contratadas pela respectiva administração pública direta, indireta e fundacional apresentem política interna de integridade. A medida é ousada e merece um estudo cuidadoso, sempre tendo em vista a finalidade primordial de qualquer processo de contratação da administração pública: sua vantajosidade e a obtenção eficiente do objeto pretendido.[17]

A Lei 7.753/2017 do Estado do Rio de Janeiro  

Em outubro de 2017, o Governador do Estado do Rio de Janeiro sancionou a Lei nº 7.753, para estabelecer a exigência de Programa de Integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com o Estado, e cujo prazo de vigência seja igual ou superior a 180 dias.

Conforme disposto no próprio normativo, tal exigência tem como finalidade proteger a administração pública estadual dos atos lesivos que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais; garantir a execução dos contratos em conformidade com as normas aplicáveis; reduzir os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência na sua consecução; e obter melhores desempenhos e garantir a qualidade nas relações contratuais (art. 2º).

Podemos debater, no entanto, se a exigência em questão efetivamente atende ao objetivo proposto, isto é, se se trata de instrumento adequado, razoável e necessário para resguardar a lisura nas contratações públicas.

Em primeiro lugar, podemos examinar a abrangência da exigência legal, que sujeita todas as contratações cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico. Por outro lado, conforme relata Moreno, Avelar e Bortolini, no âmbito das reuniões da ENCCLA decidiu-se priorizar o incentivo à alteração legislativa para tornar obrigatória a adoção de Programas de Integridade em contratações públicas de valor superior a R$ 30 milhões.[18]

Portanto, seguindo direção bem mais restritiva, a lei fluminense, ao estender a exigência às contratações de menor vulto, tende a onerar excessivamente o contratado e assoberbar em demasia a já complexa – e tendente a falhas – fiscalização contratual, comprometendo os resultados pretendidos, seja no que diz respeito à execução do objeto anteriormente licitado, seja quanto à prevenção contra fraudes e irregularidades.

Some-se a isso, na fixação dos referidos valores (R$ 1.500.000,00 e R$ 650.000,00), utilizou-se, como referência, os montantes previstos no art. 23 da Lei 8.666/93 para a adoção da modalidade concorrência, os quais, contudo, foram posteriormente atualizados pelo Decreto 9.412/2018, passando para os valores, respectivamente, de R$ 3.300.000,00 e R$ 1.430.000,00. Em que pese não se cogitar que o regulamento – editado posteriormente – atinja automaticamente a lei fluminense, certamente os valores adotados pela lei estadual já estão defasados.[19]

Nesse ponto, aliás, também é questionável a atribuição conferida ao gestor ou ao fiscal do Contrato (art. 11) para fiscalizar a existência e implantação do Programa de Integridade por parte de cada empresa contratada pela Administração estadual. O gestor de contrato, figura essencial da etapa de execução contratual, tem, como função principal, acompanhar o cumprimento, de forma proativa e preventiva, das regras e especificações técnicas estabelecidas no ajuste, assegurando a eficiência da contratação.

Ou seja, dentre uma gama de outras atividades, cabe ao gestor do Contrato: controlar os prazos contratuais; verificar a entrega de materiais, execução de obras ou a prestação de serviços; controlar todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados; atestar as notas fiscais emitidas pelo contratado; e acompanhar o cumprimento do cronograma físico-financeiro.

Assim, além da amplitude de funções técnicas, administrativas e operacionais que já cabe ao gestor contratual, a lei lhe atribui adicionalmente, nos 16 incisos do art. 4º, uma infinidade de atividades relacionadas ao acompanhamento da execução do programa de integridade das empresas contratadas, que vão desde a avaliação do comprometimento da alta direção da pessoa jurídica até a análise dos registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica, passando pela avaliação de ações comprovadas de promoção da cultura ética e de integridade por meio de palestras, seminários, workshops, debates e eventos da mesma natureza.

Difícil, portanto, crer ser razoável um único agente administrativo ser apto a acompanhar e fiscalizar todas essas atividades sem comprometer sua missão primordial de assegurar a adequada e eficiente execução contratual.

Outro questionamento que a lei fluminense pode suscitar diz respeito ao prazo previsto para implantação do programa de integridade: 180 dias corridos a partir da data de celebração do contrato (art. 5º).

A norma nos leva, assim, à interpretação no sentido de que as normas de compliance deverão ser estruturadas tendo em vista o vínculo contratual firmado com o ente estatal, o que é corroborado pelo disposto no art. 3º da lei, que define programa de integridade como “o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública do Estado do Rio de Janeiro.”

No entanto, para que seja possível a implementação do compliance, existem inúmero desafios da realidade corporativa que precisam ser superados, tais como: a avaliação ética e dos valores institucionais; a cultura individual e organizacional; a burocratização dos processos, o contexto regulatório abrangente; os custos da implementação do programa e a realidade concorrencial. Conforme esclarecem Coimbra e Manzi, para a implementação de uma política de integridade, a instituição deverá elaborar, primeiramente, um programa fundamentado na sua realidade, cultura, atividade, área de atuação e local de operação, sobretudo mediante o implemento de políticas, elaboração de um Código de Ética, criação de comitê exclusivo, treinamento permanente e disseminação da cultura, monitoramento do risco de compliance, revisão periódica, incentivos, assim como a criação de canal confidencial para recebimento de denúncias.[20]

Ou seja, estruturar e efetivamente executar uma política de integridade não é tarefa simples e não nasce do dia pra noite, envolvendo uma demorada etapa de maturação da identidade da corporação para, então, convertê-la em um programa e criar uma infraestrutura e um ambiente de compliance com o compromisso da administração e dos colaboradores de respeito às normas. Como mais uma vez lecionam Coimbra e Manzi, “Cada indivíduo da organização deve incorporar o espírito do compliance, de adesão voluntária aos padrões de integridade, de fazer julgamentos de conformidade e tomar decisões observando as normas do programa. Afinal, o ‘estado de compliance’ não é alcançado com comando, controle e sanções”.[21] Soa no mínimo estranho, portanto, a implementação de programa voltado especificamente para determinada contratação com um ente público específico.

Na verdade, os objetivos de uma política de compliance podem ser múltiplos: pode voltar-se à observância de regras ambientais, financeiras, societárias, das relações de trabalho, perante o consumidor, das relações com a administração pública, nos contratos internacionais, e por aí vai, apenas para referir alguns. O alcance, assim, de determinadas práticas deve passar pela adoção de códigos de ética e de conduta, políticas, treinamento de pessoal e criação de departamentos próprios para cuidar do assunto.

Portanto, apesar de não haver dúvidas sobre a importância do compliance para a boa governança das organizações, sua eficácia depende de um processo a ser estruturado de forma rigorosa e minuciosa, o que pode demandar períodos mais prolongados. Mais do que a criação de um programa, sem a disseminação de uma cultura de compliance a política pretendida dificilmente obterá êxito.

E em linha muito semelhante à lei fluminense dispõe também a Lei nº 6.112/2018, do Distrito Federal, com alguns pontos polêmicos adicionais.

A Lei 6.112/2018 do Distrito Federal

Apesar de, em grande parte, repetir o tratamento conferido pela lei do Estado do Rio de Janeiro à matéria, a lei do DF, editada um ano após, apresenta algumas outras questões polêmicas.

Estabelece, por exemplo, que, na avaliação dos parâmetros que a Contratada deve atender em seu programa de integridade, devem ser considerados o porte e as especificidades da empresa, tais como a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores, a complexidade da hierarquia interna e a quantidade de departamentos, diretorias e setores e as regiões em que atua, direta ou indiretamente (art. 6º, § 1º).

Ou seja, a lei distrital impõe um ônus ainda maior ao gestor do contrato, a quem caberá não apenas fiscalizar a implementação do programa de integridade, mas, ainda, avaliar se o mesmo é compatível com as especificidades da pessoa jurídica, ao lado, claro, de suas demais funções ordinárias. Para tanto, pode, por exemplo, realizar entrevistas e solicitar novos documentos a fim de que seja demonstrado que o programa é eficaz para mitigar o risco de ocorrência de atos lesivos à Administração (art. 7º).

Mais uma vez, além da subjetividade que essa avaliação envolve, como não questionarmos as reais condições – tanto em termos de preparo dos recursos humanos, como de disponibilidade de tempo – que tem a administração contratante para realizar tal grau de fiscalização. Quem quer que conheça a realidade dos órgãos administrativos e a rotina dos agentes responsáveis pela fiscalização contratual (seja a figura do gestor, seja do fiscal) facilmente conclui que a norma tende a virar ficção.

A CGU, com o objetivo de fomentar a adoção voluntária de medidas de integridade pelas empresas privadas, criou o selo pró-ética, que confere reconhecimento público às organizações que, independentemente do porte e do ramo de atuação, mostram-se comprometidas em implementar medidas voltadas para a prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção e fraude[22]. Assim, no âmbito das licitações públicas, uma possível solução para a exigência de programa de compliance às empresas contratadas poderia consistir na atribuição de pontuação técnica adicional ou de facilidades na contratação às empresas detentoras do certificado. Apesar, assim, do custo adicional envolvido, as empresas certificadas apresentariam uma vantagem competitiva perante as concorrentes do mercado. No entanto, qualquer previsão nesse sentido demandaria alteração prévia da legislação de licitações vigente[23].

Outra inovação polêmica da lei diz respeito à sua abrangência: nos termos do art. 2º, II, a nova exigência incide inclusive aos contratos já em vigor com prazo de duração superior a 12 meses. Ou seja, a empresas já contratadas passaram a ter de estruturar e implementar programa de compliance, obrigação contratual não prevista originalmente. Trata-se, pois, de hipótese de alteração contratual em razão da configuração de fato do príncipe, isto é, de álea econômica extraordinária e extracontratual, ensejando a incidência do art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93[24].  Como se sabe, a imposição de nova obrigação contratual tende a gerar novos custos à Contratada e, consequentemente, a quebra do equilíbrio econômico-financeiro inicial do pacto celebrado[25]. Nesta hipótese, portanto, far-se-á necessário calcular as novas despesas e o montante atualizado da justaremuneração devida ao contratado.[26]

Todas as questões acima nos levam, portanto, a indagar se a contratação administrativa revela-se como ferramenta de incentivo adequada para o objetivo pretendido pelas leis em tela, na medida em que pode comprometer a adequada execução contratual, bem como onerar injustificadamente a administração pública. Nesse sentido, seria possível compatibilizar a exigência de programa de compliance com o papel primordial das licitações públicas?

Em que pese a aparente boa intenção das leis do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal como instrumentos de indução de práticas desejáveis de mercado, se, de um lado, o processo de criação do Direito deve voltar-se para uma atuação estratégica, capaz de afetar as escolhas individuais e canalizá-las na direção de critérios socioeconômicos relevantes, não se deve esquecer, de outro, as peculiaridades do entorno com que a política regulatória vai, em cada caso, interagir[27].

A esse respeito, Salomão Filho esclarece que o aparecimento ou não da cooperação é função direta da existência de condições (e instituições) que permitam seu desenvolvimento. Acrescenta, ainda, que as instituições requeridas pela cooperação devem ser as estritamente necessárias para criar as condições de seu aparecimento. E, uma vez criadas tais condições, o cumprimento das decisões públicas vai se fazer de forma natural, e não coercitiva[28].

Importa verificar, transpondo-se, assim, esse raciocínio para a atividade licitatória, em que medida sua utilização como instrumento público de fomento ou de regulação pode acabar prejudicando o alcance de sua principal finalidade: a obtenção da proposta de preços mais vantajosa para a Administração, assegurada, sobretudo, pela mais ampla participação dos agentes econômicos interessados.

Isso porque, em primeiro lugar, o estabelecimento de determinados requisitos extraeconômicos que restringem a participação no certame licitatório tende a comprometer a competitividade e, consequentemente, a disputa entre os participantes por meio da redução dos respectivos preços ofertados à Administração. Ademais, quaisquer exigências e obrigações impostas ao contratado oneram a execução do objeto licitado, custos que, inevitavelmente, acabam sendo repassados para o órgão ou a entidade licitante.

Antes de ser proposta qualquer solução para esse conflito entre a economicidade da licitação e a promoção da medida de incentivo, o primeiro passo inevitável consiste em verificar o preciso conteúdo do dever que se impõe à Administração na busca da proposta mais vantajosa, nos termos do que dispõe o artigo 3º da Lei 8.666/93. Lógico é que a valoração da vantagem da proposta envolverá sempre uma avaliação econômica voltada para a busca do menor preço. No entanto, a mera vantagem financeira pode não se revelar suficiente ao alcance da finalidade almejada em concreto pela Administração, de forma que o critério de julgamento do menor preço não significa vedação ao estabelecimento de certas exigências também quanto à qualidade do objeto. Até porque a contratação de um serviço e a aquisição de um bem a preços reduzidos, mas com qualidade questionável, podem, no futuro, trazer prejuízos ainda maiores para a Administração, haja vista a probabilidade de que o contrato venha a ser executado de forma deficiente, não atendendo suficientemente aos objetivos pretendidos. Por conseguinte, terá a Administração de se socorrer de um novo processo de contratação, que sempre envolverá o dispêndio de recursos, onerando ainda mais a máquina administrativa.

A vantagem caracteriza-se como a adequada satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados: um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação a cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício.

Confira-se, ainda, o entendimento do Tribunal de Contas da União a esse respeito:

14. Assim, proposta mais vantajosa não significa apenas preço mais baixo. Há que se considerar a tutela de outros valores jurídicos além do menor preço, como, por exemplo, o atendimento ao princípio da eficiência. Nada obstante, devo destacar que tal condição não abre caminho para contratação por qualquer patamar, como já ressaltado por essa Corte. O administrador continua a justificar os preços a que se propõe ajustar, e a demonstrá-los compatíveis também com as especificações dos serviços que serão prestados e com os profissionais que irão executá-los.[29]

Portanto, a análise em relação a quão vantajosa é a proposta deve levar em consideração, além do preço, outros fatores de igual relevo, como a eficiência e o aprimoramento técnico da contratação. Partindo-se, assim, dessa premissa, de que proposta mais vantajosa não equivale necessariamente àquela com menor preço, pode-se concluir que a atribuição de função regulatória ou de fomento à licitação não afronta o escopo da licitação, mas, ao contrário, pode vir a incrementar a desejável qualidade das aquisições públicas. Entretanto, levando-se esse novo paradigma a um extremo, o objetivo econômico-financeiro da licitação pode acabar amplamente comprometido, atribuindo-se exagerada primazia a critérios extraeconômicos.[30]

Isso significa, portanto, a realização de uma análise de custo-benefício da medida de incentivo, isto é, uma análise comparativa entre os benefícios econômico-sociais que se quer por ela alcançar e os prejuízos que pode acabar impondo aos cofres públicos por meio de contratações mais onerosas.

Ou seja, a fixação de fatores de escolha do fornecedor contratado que vão além da escolha do menor preço deve se limitar a critérios diferenciadores razoáveis, passíveis de justificarem o tratamento desigual entre os interessados. E isso implicará a incidência do postulado da “vedação do excesso”, a fim de que sejam adotadas tão somente as medidas estritamente necessárias ao alcance da finalidade pública pretendida.

Há que se atentar, ainda, para a necessidade e razoabilidade das exigências a serem impostas ao contratado. Isto é, havendo mecanismos igualmente adequados ao alcance do objetivo pretendido e menos onerosos, deve a Administração privilegiá-los.

Atualmente, já existem, por exemplo, instrumentos legais para acompanhamento da idoneidade das empresas contratadas pela Administração, como o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), disponibilizado pela CGU mediante consulta ao Portal da Transparência[31], contendo informações referentes às sanções administrativas impostas a pessoas físicas ou jurídicas que impliquem restrição ao direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a administração pública de qualquer esfera federativa[32].

No âmbito do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mantém, ainda, o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, instrumento utilizado no combate à corrupção, contendo informações sobre processos já julgados, que identificam entidades jurídicas ou pessoas físicas que tenham sido condenadas por improbidade, nos termos da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa.[33]

Esses instrumentos podem, assim, ser utilizados em qualquer processo de contratação da administração pública a fim de que a integridade do parceiro privado seja tanto verificada no processo licitatório como fiscalizada no decorrer da execução contratual, sem a imposição de um ônus excessivo que comprometa o objeto pretendido. Essa é, inclusive, a orientação do TCU, que recomendou, no Acórdão 1.793/2011, a verificação “durante a fase de habilitação das empresas, em atenção ao art. 97, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, além da habitual pesquisa já realizada no módulo Sicaf do sistema Siasg, a existência de registros impeditivos da contratação: 9.5.1.5.1. no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU, disponível no Portal da Transparência (http://www.portaltransparencia.gov.br); 9.5.1.5.2. por improbidade administrativa no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa disponível no Portal do CNJ.”

Não se pode deixar de ter em mente, ainda, que o Estado deve intervir – seja diretamente, seja por meio da atividade regulatória ou de fomento –, basicamente, quando houver falhas de mercado que se manifestem, entre outros fatores, por meio de competição insuficiente, externalidades negativas, assimetria de informações e altos custos de transação[34].

É possível perceber que as normas do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal exigem a institucionalização de compliance nas contratações de maior vulto econômico, o que parece razoável, uma vez que a aplicação da exigência nas contratações menos complexas e onerosas poderia acarretar o efeito perverso de afastar empresas potencialmente interessadas na contratação, em razão da elevação dos custos de transação.

Ademais, a existência de mecanismos de compliance não seria uma condição para participação na licitação, que seria conferida na etapa de habilitação, mas uma obrigação contratual. Nesse ponto, a ampliação eventual dos requisitos de habilitação poderia ensejar discussão quanto à juridicidade das normas estadual e distrital, tendo em vista a inexistência da exigência de compliance no rol dos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.

Após aproximadamente uma década no Brasil, a disseminação da cultura de compliance ainda apresenta inúmeros desafios. Os custos financeiros decorrentes de sua implementação e a suposta dificuldade em se mensurar os seus benefícios e o valor que esta função agrega, bem como a complexidade do seu processo de estruturação influenciam, até hoje, na opção corporativa por se investir ou não em um programa de integridade.

Nesse sentido, revela-se essencial um ambiente regulatório que incentive o comprometimento do mercado na direção da conformidade. Diversas iniciativas governamentais e legislativas já vêm sendo adotadas nesse sentido, como relatado no estudo em tela. A eficiência de cada uma delas, porém, ficará condicionada à sua adequação e proporcionalidade aos objetivos pretendidos.

Como demonstrado, no caso específico da licitação como um instrumento de regulação em ascensão, sua adoção pode possibilitar ao poder público a indução de práticas social, ambiental e economicamente desejáveis, na medida em que: (i) consiste em uma importante compradora, usuária e consumidora de recursos; (ii) cria demanda, viabilizando a produção em larga escala e um efeito cascata sobre os fornecedores, multiplicando investimentos privados na direção desejada; e (iii) detém um significativo poder multiplicador, em razão da visibilidade de suas ações.

As normas analisadas supra, do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal, revelam, assim, um dos esforços de indução das organizações à adoção de sistemas de integridade. Porém, há que se ter cautela na sua adoção indiscriminada em todos e quaisquer processos de contratação da administração pública, na medida em que possa comprometer os objetivos primordiais do instituto licitatório: a vantajosidade e economicidade em prol dos cofres públicos, e a eficiente execução contratual.

Ao lado da necessidade de previsão legal, a exigência de programas de compliance das empresas que pretendem contratar com o Poder Público deve ser aplicada, preferencialmente, às contratações de maior vulto econômico, de modo a evitar que nas demais contratações a boa intenção de proteger a integridade da contratação pública funcione como mecanismo de diminuição da competitividade, com a oneração excessiva das empresas, e incremento dos custos dos contratos públicos.

Jéssica Acocella  éMestre em Direito Público pela UERJ. Advogada e coordenadora no Departamento de Licitações do BNDES.

Referências bibliográficas

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008. p. 108.

[2] REICH, N. Mercado y Derecho. Trad. A. Font. Barcelona: Ariel, 1985.

[3] SUNSTEIN, C. After the rights revolution: reconceiving the Regulatory State. Harvard: Harvard University Press, 1990. p. 408.

[4] MAJONE, G. Do Estado positivo ao Estado regulador: causas e consequências da mudança no modo de governança. In: MATTOS, P. T. L. (Coord.). Regulação econômica e democracia – o debate europeu. São Paulo: Singular, 2006.

[5] Nessa linha, vale destacar a relevante observação feita por Reich: “o que pode estar correto para um tipo de regulação pode não estar correto para outro tipo”. Isso porque, segundo ele, a análise econômica da regulação deve ser “cuidadosamente feita na avaliação de mercados específicos, das falhas de mercado originais que levaram à ação regulatória e das disfunções adicionais que a própria regulação gerou”. REICH, N. Op. cit., p. 21.

[6] Dado constante do relatório Econômico OCDE – Brasil – fevereiro 2018, disponível em:  https://epge.fgv.br/conferencias/apresentacao-do-relatorio-da-ocde-2018/files/relatorios-economicos-ocde-brasil-2018.pdf.

[7] Não se pode deixar de mencionar, porém, que, antes mesmo da Lei 12.349/2010, a função regulatória da licitação já havia sido inserida no ordenamento por meio de outras normas tratando de temas específicos: já em 1991, a Lei 8.248 – conhecida como a lei nacional de informática – estabeleceu preferência, nas aquisições de bens e serviço de informática e automação por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, para bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, bem como produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo (art. 3º). Por sua vez, a Lei Complementar 123/2006 determinou, como critério de desempate nas licitações públicas, preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44). Na mesma linha foi editada, ainda, pouco antes da Lei 12.349/2010, a Lei 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional dos Resíduos Sólidos e estabeleceu, entre seus objetivos, que haja prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para produtos reciclados e recicláveis; bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis; integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; e estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto; incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético; e estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável (art. 7º, XI). Pioneiro em mencionar a possibilidade de a licitação desempenhar funções para além a garantia da melhor proposta em termos financeiros, o saudoso professor Marcos Juruena Villela Souto, antes mesmo da edição de todas as referidas leis, já se posicionava no sentido de “ter a licitação uma função regulatória que admite que, sem que seja violada a isonomia, sejam estabelecidas restrições à participação de licitantes que sem encontrem em posição dominante no mercado. É que, como processo administrativo, deve buscar a verdade real; nesse passo, jamais a seleção da proposta vencedora resultará de um processo licitatório se o mercado está previamente dominado. Caberá ao edital, então, o papel de fomentar ou recriar o mercado no qual a seleção deverá ocorrer, ainda que a função de promover a licitação e formatar o contrato não seja exercida por uma agência reguladora. Há que se cuidar do equilíbrio do mercado.” SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005. p. 202-203.

[8]Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

(…)

• 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I – produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e II – bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.       

(…)

• 7º  Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º.

[9] É possível dar como exemplo, ainda, exigências quanto ao emprego, em obras e serviços de engenharia, de produtos e subprodutos de madeiras exóticas, em substituição à utilização de madeiras nativas (conforme previsto no Decreto, do Estado de São Paulo, nº 49.674/2005), e quanto ao descarte adequado de resíduos sólidos de determinados produtos.

[10] Em grande parte do texto adotaremos as expressões compliance e integridade como sinônimas, apesar de haver uma distinção tênue entre elas, conforme será referido a seguir.

[11] Disponível em: http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf. Acesso em: 24 jan. 2019.

[12] A missão da função de compliance pode, assim, ser definida como: “Assegurar em conjunto com as demais áreas, a adequação, o fortalecimento e o funcionamento do sistema de controles internos da instituição, procurando mitigar os riscos de acordo com a complexidade de seus negócios, bem como, disseminar a cultura de controles para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos existentes.” Disponível em: http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf. Acesso em: 24 jan. 2019.

[13] COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (orgs.). Manual de Compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 9.

[14] Ibid. p. xi.

[15] “Art. 2º A apuração da responsabilidade administrativa de pessoa jurídica que possa resultar na aplicação das sanções previstas no art. 6º da Lei nº 12.846, de 2013, será efetuada por meio de Processo Administrativo de Responsabilização – PAR.” (Decreto Federal 8.420/2015).

[16]  A respeito da ENCCLA, cf. http://enccla.camara.leg.br/quem-somos. Acesso em: 28 jan. 2019.

[17]“Em regra, a vantagem relaciona-se com a questão econômica. O Estado dispõe de recursos escassos para custeio de suas atividades e realização de investimento. Portanto, e sem qualquer exceção, a vantagem para o Estado se relaciona com a maior otimização na gestão de seus recursos econômico-financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. Isso significa que a contratação comporta avaliação como modalidade de relação custo-benefício. A economicidade é o resultado da comparação entre encargos assumidos pelo Estado e direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa. Quanto mais desproporcional em favor do Estado o resultado dessa relação, tanto melhor atendido estará o princípio da economicidade. A economicidade exige que o Estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 64.

[18] MORENO, Maís; AVELAR, Mariana Magalhães; BORTOLINI, Rodrigo. O Programa de Integridade no Rio de Janeiro: a nova lei 7.753, de 17 de outubro de 2017. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI267591,21048-O+Programa+de+Integridade+no+Rio+de+Janeiro+a+nova+lei+7753+de+17+de. Acesso em: 28 jan. 2019.

[19] Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Concorrência, tomada de preços e convite: os novos valores do Decreto 9.412/2018 e seus reflexos sistêmicos. Solução em Licitações e Contratos, n. 6, det./2018. p. 25-32.

[20]  COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (orgs.). Op. cit., p. 20.

[21] Ibid. p. xiii.

[22] O selo é concedido de acordo com vários critérios, entre os quais: a existência de código de ética, normas de responsabilidade social, sistema para recebimento de denúncias, e comissão interna para julgar eventuais desvios praticados. Para maiores informações a respeito do selo pro-ética, cf. http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica. Acesso em: 25 jan. 2019.

[23]“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.”

[24]“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) II – por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

[25] A respeito das hipóteses cuja configuração demanda o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o TCU expõe que “Segundo a Lei 8.666/1993, estariam aptos a desequilibrar a balança econômico-financeira estabelecida na assinatura do contrato todos os fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, desde que retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. A aludida lei segue ao especificar algumas das hipóteses, como força maior, caso fortuito e fato do príncipe. (…):

(…) b) fato do príncipe: toda a determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista ou imprevisível que onera substancialmente a execução do contrato. Caracteriza-se por um ato geral do Poder Público, como a proibição de importar determinado produto e a indenização do expropriado por utilidade pública. 34. Em todos os casos, a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente.” (Acórdão nº 1431/2017 – Plenário. Relator Min. Vital do Rêgo).

[26] Mensurar o custo do programa de compliance não é tarefa fácil e demanda a consideração de diversos fatores, tais como: a necessidade de infraestrutura tecnológica; as competências técnicas dos profissionais de compliance, a educação corporativa abrangente; a integração do compliance com as áreas de negócio da corporação; harmonização dos stakeholders, administração e exigências regulatórias; e custos de manutenção e governança. COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (orgs.). Op. cit., p 103.

[27] CALSAMIGLIA, Xavier. Racionalidad individual y colectiva: mecanismos económicos y jurídicos de articulación. Alicante, 2001. Disponível em: http://www.biblioteca.org.ar/libros/141856.pdf. Acesso em: 28 jan. 2019.

[28] SALOMÃO FILHO, Calixto (coord.). Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002.

[29] Acórdão 290/2006 – Plenário. Relator Min. Augusto Nardes.

[30] A partir da concepção da “função regulatória da licitação”,  o instituto na licitação não se presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 7. ed., São Paulo: Método, 2018. p. 195.

[31] Consulta disponível em: http://www.portaltransparencia.gov.br/. Acesso em: 28 jan. 2019.

[32] Art. 43, Decreto 8.420/2015.

[33] Consulta disponível em: https://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php. Acesso em: 28 jan. 2019.

[34] Por outro lado, há autores que atribuem ao Estado funções mais diretas na organização do mercado e condução da economia, a exemplo do professor Fabio Komparato, para quem a regulação do mercado tem no princípio da justiça social o seu fundamento de validade, e restrições à liberdade econômica estão vinculadas a três princípios constitucionais: legalidade, igualdade e proporcionalidade. Satisfeitas essas condições, o Estado teria uma margem de atuação ampla, incluindo a instituição de regimes regulatórios mais bruscos. COMPARATO, Fábio Konder. Regime constitucional do controle de preços. Revista de Direito Público, n. 9, SP/RJ, jan./mar. 1991. p. 24-28.

Veja também:

• Professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira Faz Introdução a Sua Obra “Manual de Improbidade Administrativa – Direito Material e Processual”
• A Escalada Desburocratizante da Administração Pública: Reflexões Sobre a Lei nº 13.726/2018
• Concorrência, Tomada de Preços e Convite: Os Novos Valores do Decreto 9.412/2018 e seus Reflexos Sistêmicos

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