A dispensa coletiva na Lei n. 13.467/2017 da Reforma Trabalhista

I – INTRODUÇÃO

A reforma trabalhista objeto da Lei  no. 13.467/2017,  recentemente promulgada pelo Presidente da República,  promoveu sensíveis alterações na CLT, e em várias situações, como ocorreu no objeto deste artigo, que trata  da dispensa coletiva de trabalhadores  pelos empregadores,  de forma frontalmente prejudicial aos direitos dos trabalhadores e em colisão com a legislação mais moderna dos países de economia avançada.

II – A DISPENSA COLETIVA NO BRASIL ATÉ O ADVENTO DA NOVEL REFORMA TRABALHISTA

Antes de avançarmos no assunto, importante ressaltar a diferença fundamental entre a dispensa individual e a dispensa coletiva.

A dispensa individual é instituto do Direito Individual do Trabalho, e é que a que tem mais incidência  em  nosso país. O Brasil, no tópico, adota a doutrina do employment at will, que  vigora também nos Estados Unidos da América.

Por esta doutrina não existe qualquer óbice à dispensa do trabalhador, mesmo sem motivação. Prevalece algo semelhante à “denúncia vazia” que vige nos contratos de locação, pois não existe qualquer necessidade de fundamentação ou motivação na dispensa individual, bastando o pagamento dos consectários legais, entre eles a multa de 40% dos depósitos do FGTS.

Este tipo de dispensa do trabalhador remanesce ou nos remete aos tempos medievais ou semiprimitivos, já que totalmente divorciada dos princípios e direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal de 1988, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, fundamento de validade do Estado Democrático de Direito (art. 1º., III), os fundamentos da soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político, bem como os objetivos fundamentais do Estado, em seu art. 3º., de I- construir uma sociedade livre, justa e solidária; II- garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Entre os direitos fundamentais elencados no art. 5º da Constituição Federal prevalecem a regra de ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (inciso III); a regra que declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação (inciso X); as regras de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, e de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (incisos LIII e LIV).

Isto sem esquecer ainda dos preceitos constitucionais do art. 170 (da ordem econômica), do art. 193 (da ordem social) e dos arts. 200 e  225 (meio ambiente, inclusive o laboral).

Além desta normativa constitucional, a Constituição Federal em seu  art. 7º., I,  estabelece:

“I – relação de empregado protegida contra despedida[1] arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei[2] complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Observa-se, que apesar da disposição constitucional protetiva do emprego, a novidade jurídica que surge com a Lei da  Reforma Trabalhista nos afasta, ainda mais, do necessário alinhamento aos países mais avançados democraticamente na defesa dos direitos e garantias relacionados à proteção contra a dispensa[3] arbitrária ou imotivada do trabalhador.

Já a dispensa coletiva é um instituto do Direito Coletivo do Trabalho, que possui princípios, normas, institutos e instituições totalmente diversas do Direito Individual do Trabalho. Vige neste ramo do Direito, como objeto, os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e os direitos mais elevados da dignidade humana.

A presença do interesse público primário de toda a sociedade impõe a este ramo do Direito uma proteção especial, com a efetiva e necessária participação dos legitimados ou autores ideológicos, entre eles, o Ministério Público do Trabalho, neste desiderato, como gestor do microssistema de tutela coletiva e dos instrumentos de que dispõe para proteger os direitos sociais e indisponíveis dos trabalhadores.

Daí, importante tal diferenciação entre os institutos.

No Brasil não existe legislação própria no que respeita a  dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas,  e por longo tempo esta matéria remanesceu em um verdadeiro limbo jurídico, numa verdadeira “terra de ninguém”, até que,  a matéria foi regulamentada por decisão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

O caso paradigmático foi o da EMBRAER, em 2009, no qual o Colendo Tribunal Superior do Trabalho fixou a tese de que a negociação coletiva é imprescindível[4] para a dispensa em massa de trabalhadores. Em outras palavras, não pode haver dispensa coletiva que não seja precedida de negociação coletiva.  Estabeleceu-se, desta forma, uma linha divisória para os casos futuros.

III –A DISPENSA COLETIVA NOS PAÍSES DA UNIÃO EUROPEIA

Em Portugal, nos termos do art. 359, no. 1, do Código do Trabalho, “considera-se despedimento coletivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquele ocorrência dê lugar a encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou a redução do número de trabalhadores e seja determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos”.

No que se refere aos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, o item 2 do mesmo artigo informa que trata-se de motivos definidos em moldes bastante amplos e indeterminados, que revelam a especial vocação do despedimento coletivo para fazer face a situações de crise da empresa que impliquem a reestruturação ou o redimensionamento desta, bem como a respectiva orientação estratégica no mercado.

Observa-se, destarte, que o despedimento coletivo visto aos olhos dos países membros da União Europeia como um mecanismo de resposta a situações de crise empresarial, de forma a garantir a viabilidade econômica e financeira da empresa, ou ainda como um instrumento utilizado para prevenir a crise empresarial de sorte a assegurar que a empresa permaneça saudável e viva.

De acordo com João Leal Amado[5], em Portugal, para promover o despedimento coletivo as empresas devem observar um procedimento distinto das dispensas individuais. Assegura o autor[6] que “o empregador que pretenda promover um despedimento coletivo deve comunicar esta intenção à estrutura representativa dos trabalhadores, nos termos do art. 360 do Código de Trabalho, seguindo-se uma fase de informações e negociação “com vista a um acordo sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar e, bem assim, de outras medidas que reduzam o número de trabalhadores a despedir” (art. 361 do mesmo Código de Trabalho), negociação esta em que participará o serviço competente do ministério responsável pela área laboral (art. 362)”.

IV – ALTERAÇÃO NA DISPENSA COLETIVA COM O ADVENTO DA NOVA CLT (LEI n. 13.467/2017)

Não obstante, agora o art. 477-A, da nova CLT, nos apresenta a seguinte redação:

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.

A redação do novo artigo equipara, para todos os fins, as dispensas individuais, plúrimas e coletivas, ignorando a diferente natureza jurídica destes institutos, como já mencionado, além de afastar a necessidade de prévia negociação coletiva ou participação sindical do evento de qualquer tipo de dispensas, o que não apenas precariza e fragiliza as relações de emprego, como também não veda expressamente eventuais arbitrariedade do patronado.

Para além de atropelar a decisão judicial paradigmática do Colendo TST,  o novel artigo 477-A da nova CLT também colide com a legislação correlata mais moderna dos países membros da União Europeia,  como podemos inferir da Diretiva n. 98/59/CE do Conselho da União Europeia, de 20 de julho de 1998, que assim dispõe:

“Artigo 1º, 1. Para efeitos da aplicação da presente directiva:

a) Entende-se por «despedimentos colectivos» os despedimentos efectuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger, segundo a escolha efectuada pelos Estados-membros:

i) ou, num período de 30 dias: – no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100,

– no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores, – no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300;

ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão;

b) Entende-se por «representantes dos trabalhadores» os representantes dos trabalhadores previstos pela legislação ou pela prática dos Estados-membros.

Para o cálculo do número de despedimentos previsto no primeiro parágrafo, alínea a), são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa do  trabalhador desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco.

Artigo 2º

1. Sempre que tenciona efectuar despedimentos colectivos, a entidade patronal é obrigada a consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objectivo de chegar a um acordo.

2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos colectivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou reconversão dos trabalhadores despedidos.

Os Estados-membros podem prever que os representantes dos trabalhadores possam recorrer a peritos, nos termos das legislações e/ou práticas nacionais.

Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o empregador deve, em tempo útil, no decurso das consultas:

a) Facultar-lhes todas as informações necessárias; e

b) Comunicar-lhes, sempre por escrito:

i) os motivos do despedimento previsto

ii) o número e as categorias dos trabalhadores a despedir,

iii) o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados,

iv) o período durante o qual se pretende efectuar os despedimentos,

v) os critérios a utilizar na seleção dos trabalhadores a despedir, na medida em que as leis e/ou práticas nacionais dêem essa competência ao empregador,

vi) o método previsto para o cálculo de qualquer eventual indemnização de despedimento que não a que decorre das leis e/ou práticas nacionais.

O empregador deve remeter cópia à autoridade pública competente pelo menos dos elementos da comunicação escrita previstos nas subalíneas i) a v) da alínea b)”.

João Leal Amado[7] no que respeita à doutrina do employment at-will informa que “representa, sem dúvida, o grau máximo de flexibilidade laboral (flexibilidade contratual de saída). Tem porém o inconveniente de abrir as portas ao arbítrio patronal, instituindo a precariedade como traço indelével de toda e qualquer relação de trabalho – e assim legitimando o chamado “precariado”. Com efeito, admitir o despedimento por livre decisão do empregador, sem um qualquer motivo ponderoso e comprovável a justifica-lo, seria, em retas contas, sujeitar os trabalhadores à arbitrariedade ou à perseguição individual. Acresce que aquele doutrina do employment-at-will é claramente violadora da Convenção n. 158 da OIT, ratificada pelo nosso país nos anos noventa, bem como da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cujo art. 30º. Estabelece que todos os trabalhadores têm direito a proteção contra os despedimentos sem justa causa”.

Em Portugal, a única exceção está relaciona às microempresas, cujas exigências procedimentais são dispensadas pela lei, requerendo apenas que o trabalhador seja informado do respectivo encerramento com uma determinada antecedência, conforme enuncia o art. 346, número 4, do Código do Trabalho Português.

IV – CONCLUSÃO

No momento atual, não apenas de sedimentação da quarta dimensão dos direitos humanos, entre eles, o direito de informação, de democracia, de pluralidade, e, surgimento da quinta dimensão de direitos fundamentais,  relacionada aos avanços da cibernética e da informática, o Brasil ao sancionar a Lei n. 13.467/2017, que em seu art. 477-A  coloca no mesmo patamar institutos tão diversos e regidos por regimes jurídicos díspares – a dispensa individual, a plúrima e a coletiva -, não apenas se afasta dos sistemas modernos de tutela da segurança no emprego vigentes nos países de economia avançada, como se posta em sentido diametralmente oposto.

[1] Na maioria dos países da União Europeia, para cumprir a Diretiva n. 85/98/CE, de 1998,  na dispensa individual,  os empresários devem obedecer um procedimento jurídico de despedimento, com ampla defesa e contraditório assegurados aos empregados, de forma a dignificar a pessoa humana, e em não incorrer em despedimento ilícito, nas palavras de Júlio Gomes (in: Direito do Trabalho, Lisboa: Almedina, 2011,  p. 972) para quem: “teremos substituído a Inquisição medieval pelo empregador moderno e permitiremos, em homenagem ao interesse da empresa, o controlo por uma entidade privada dos vícios e das virtudes de boa parte dos cidadãos que são maioritariamente trabalhadores subordinados”.

[2] Em Portugal, de acordo com João Leal Amado (in: Contrato do Trabalho. Lisboa: Almedina, 2016, p. 320) o regime jurídico de despedimento, com fulcro na tutela da segurança no emprego,  vem assentado há vários anos no conhecido tripé: 1) em primeiro lugar, na exigência de motivação do despedimento, sendo desde logo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos; 2) em segundo lugar, na processualização ou procedimentalização  do despedimento, sendo que a inexistência ou nulidade do processo/procedimento disciplinar determinam a ilicitude do despedimento que, apesar disso, tenha sido proferido pela entidade empregadora; 3) em terceiro lugar, na técnica sancionatória do despedimento contra legem, designadamente através da aquisição da ideia de invalidade do despedimento, implicando, entre outras consequências, o direito à reintegração do trabalhador ilicitamente despedido”.

[3] Mesmo na dispensa individual, exige-se além do procedimento prévio, com ampla defesa e contraditório, um parecer da estrutura representativa dos trabalhadores, ou seja, após a conclusão das diligências probatórias, o empregador apresenta cópia integral do processo à comissão de trabalhadores, que poderá, no prazo de cinco dias úteis, fazer juntar ao processo o seu parecer fundamentado (art. 356º., .5 do Código do Trabalho Português). A exigência de motivação do despedimento patronal em Portugal encontra guarida no art. 4º. da Convenção n. 158 da OIT, de 1982, aprovada pela ratificação pela Resolução da Assembleia da República n. 55/94, de 27 de agosto.

[4] Vejamos decisão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) neste sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea – sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada – é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em consequência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”. DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por consequência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”, observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. Processo: ED-RODC – 30900-12.2009.5.15.0000 Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 04/09/2009. Grifo nosso.

[5] AMADO, João Leal. Contrato de trabalho. Lisboa, Almedina, 2016, p. 326-327

[6] Idem, ibidem, p. 326-327.  Importante destacar que Portugal após constatar por meio dos dados estatísticos disponíveis que as microempresas representavam mais de 80% de seu tecido empresarial, nelas laborando quase 30% da mão-de-obra assalariada naquele país, desenvolveu uma classificação tipológica das empresas laborais, promovendo uma espécie de dimensionamento do Direito do Trabalho, de forma a construir regimes laborais diversificados e adaptados à dimensão da empresa na qual o trabalho é prestado. O próprio Código do Trabalho Português, no art. 91, distingue vários tipos de empresas laborais tendo em vista seu critério ocupacional, ou seja, o número de trabalhadores empregados. Assim, o Código do Trabalho Português procede à seguinte classificação tipológica: microempresa (a que emprega menos de 10 trabalhadores); pequena empresa (a que emprega de 10 a menos de 50 trabalhadores); média empresa (a que emprega de 50 a menos de 250 trabalhadores) e grande empresa (a que emprega 250 ou mais trabalhadores). Procurando minorar as previsíveis dificuldades práticas suscitadas pela aplicação desta classificação, o no. 2 do art. 100º., esclarece que o número de trabalhadores será calculado com recurso à média do ano civil antecedentes, salvo no ano de início da atividade, caso em que a determinação do número de trabalhadores se reporta ao dia da ocorrência do facto que determina o respectivo regime (no. 3 do mesmo artigo).

[7] LEAL, João amado. Contrato de trabalho. Lisboa: Almedina, 2016, p. 295.

Veja também:

• A construção dialógica das decisões no processo coletivo
• Nova Lei da terceirização: um cheque um branco ao empresariado

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