Causa-nos estranheza, há tempos, a nítida contradição existente na legislação processual penal brasileira acerca da liberdade provisória, com e sem fiança. Em determinados momentos, somos levados a crer que o legislador não tem o menor conhecimento a respeito do tema. Noutros, pensamos tratar-se de uma imensa boa vontade em acertar, adequando dispositivos, promovendo correções e tentando – apenas tentando – conferir uniformidade ao sistema. Entretanto, as insistentes idas e vindas das leis impulsionam-nos a acolher a primeira ideia. Parece que não se tem, no Legislativo, a menor ideia do que significa a liberdade provisória, com e sem fiança.

Preceitua o art. 5º, LXVI, da Constituição Federal o seguinte: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Cuida-se, por certo, de uma mensagem do constituinte ao legislador ordinário, bem como ao Judiciário, no sentido de ser a prisão cautelar uma exceção, a ser decretada quando realmente indispensável. Não pode, pois, ser a regra. Fosse a regra e não teria o menor sentido a referência à liberdade provisória no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais.

Partindo dessa premissa, devemos entender que cabe à lei ordinária – e somente a esta, justamente pela flexibilidade que possui para ser alterada – a fixação das condições para alguém, acusado da prática de um crime, permanecer em liberdade, enquanto se desenvolve a instrução processual. Por outro lado, é preciso considerar que o instituto da liberdade provisória, hoje, é estreitamente ligado à prisão em flagrante. Afinal, esta pode ser atingida, segundo autorização constitucional (art. 5º, LXI), em combinação com o disposto nos arts. 301 e 302 do Código de Processo Penal, por ordem e emprego de força de qualquer pessoa do povo ou de agentes policiais, sem autorização prévia da autoridade judiciária. Assim ocorrendo, deve o magistrado ser imediatamente informado. Mas o autor do eventual delito já se encontra preso. Não havendo motivo para mantê-lo sob custódia estatal, pois ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, deve o juiz conceder-lhe liberdade provisória. Por isso, denomina-se provisória: estava preso e, em virtude do princípio da presunção de inocência, será colocado provisoriamente em liberdade, até o final do processo. Condenado, recebendo pena privativa de liberdade, retornará ao cárcere. Não vemos sentido em se denominar liberdade provisória a situação existente em casos de revogação da prisão preventiva ou relaxamento da prisão em flagrante. Ora, o status natural do ser humano é o de inocência, logo, deve gozar do direito à liberdade. A prisão preventiva é excepcional. Uma vez decretada – e não sendo o caso – deve ser simplesmente revogada, retornando o indiciado ou réu ao seu estado primitivo de ser humano livre. O mesmo ocorre se a prisão em flagrante for ilegal: deve ser relaxada e o indiciado retorna ao status de liberdade plena.

Nesse contexto, devemos voltar os olhos ao estipulado pelo Código de Processo Penal, que, embora antigo, é lei vigente. No Capítulo VI do Título IX, intitulado “Da Liberdade Provisória, com ou sem fiança”, encontramos as regras para a soltura daquele que foi preso em flagrante, porém apresenta condições de aguardar o seu julgamento em liberdade provisória. Resta saber se o juiz permitirá sua liberdade mediante fiança (garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, durante o processo) ou sem tal pagamento (seriam, apenas, os casos previstos no art. 321, vale dizer, infrações de menor importância). Entretanto, se tal sistema fosse seguido à risca, a prisão seria a regra. A liberdade, a exceção. Inseriu-se, então, posteriormente, o parágrafo único ao art. 310, mencionando que caberá liberdade provisória, sem fiança, a todos os casos em que o juiz vislumbrar a inexistência das hipóteses da prisão preventiva. Com isso, aniquilou-se, na prática, o instituto da fiança.

A situação, no plano concreto, terminaria assim: a) uma pessoa, acusada de homicídio, poderia ser colocada em liberdade, sem pagar um centavo (art. 310, parágrafo único, CPP); b) uma pessoa, acusada de furto simples, seria colocada em liberdade mediante o pagamento de fiança (arts. 323 e 324, CPP). A incongruência é patente. Magistrados, em sua grande maioria, passaram a não mais fixar fiança, afinal, exigir o pagamento de certa quantia para crimes simplórios e não fazê-lo para delitos graves beira a insensatez.

Aguarda-se, então, até hoje, bom senso por parte do legislador. O ideal e correto é justamente o oposto: a fiança deveria ser a regra para que pessoas abonadas e acusadas de delitos graves atingissem a liberdade provisória. O pobre e/ou acusado de delito menos importante deveria ser posto em liberdade provisória semfiança. Tal situação jurídica não somente não ocorreu, como o legislador, em várias oportunidades, fez questão de piorar o sistema. Isso sempre acontece quando se cisma em transformar um crime qualquer em inafiançável, como se fosse sinônimo de prisão obrigatória. Ou seria somente um insulto legislativo ao delito considerado grave? Somente se pode considerar que assim seja, pois, na prática, quase todos os delitos comportam liberdade provisória, sem fiança. Denominar o crime de inafiançável tem finalidade meramente simbólica. É o que ocorre, atualmente, no cenário dos delitos hediondos, inafiançáveis, segundo o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, mas perfeitamente possível que se lhes conceda a liberdade provisória, sem o pagamento de qualquer valor (art. 2º, II, Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07).

São inafiançáveis, na Constituição, além dos hediondos: o racismo, a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo (art. 5º, XLI, XLIII e XLIV). No entanto, para muitos desses delitos é perfeitamente possível a concessão de liberdade provisória, sem fiança. O que pretendeu o constituinte com isso? No mesmo art. 5º, mostrou-se ciente de que cabe liberdade provisória, com e sem fiança (vide o inciso LXVI). Pretendia, então, amenizar a situação do torturador, por exemplo, tachando o seu crime de inafiançável, mas permitindo que saia do cárcere sem nada pagar? Pretendia considerar o racismo inafiançável para que o juiz concedesse liberdade provisória sem nenhuma entrega de valor ao Estado? Lembremos que a finalidade da fiança é manter um vínculo entre o acusado e o Estado. Se aquele, uma vez condenado, fugir, perderá o montante entregue em confiança (fiança). É uma contradição incontestável.

Verdade: a liberdade provisória, com e sem fiança, é um direito constitucional importante, demonstrativo de que a prisão cautelar é uma exceção, enquanto a liberdade, durante o processo, uma regra.

Mito: a previsão de que infrações penais graves sejam consideradas inafiançáveis. Pode-se dizer, seguramente, não existir nenhuma vantagem ou utilidade, no atual quadro do processo penal brasileiro. Aliás, leis ordinárias, posteriores à Constituição, começaram a proibir a liberdade provisória, com ou sem fiança, a crimes menos graves que, v. g., os denominados hediondos (ex.: lavagem de dinheiro, art. 3º, Lei 9.613/98).

Aguarda-se: coerência legislativa. Crimes mais graves cometidos por pessoas economicamente abonadas devem ser, sempre, afiançáveis. Crimes menos importantes ou cometidos por pessoas pobres devem comportar, sempre, liberdade provisória, sem fiança. Para todos os casos, no entanto, não podem estar presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP). A liberdade provisória é inviável em face da necessidade da prisão preventiva.

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