Eficácia da coisa julgada penal no juízo civil, de Raimundo Cândido

SUMÁRIO: Introdução – Generalidades. Da conexão de matéria penal e matéria civil. Das relações da ação penal com a ação civil – Dos vários sistemas. Sistema brasileiro. Escôrço de teoria geral da coisa julgada – Da coisa julgada penal. Fonte da coisa julgada penal. Formação da coisa julgada penal. Eficácia da coisa julgada penal. Da conexão entre matéria juridicamente heterogênea, em relação com o processo penal – Conexão da matéria penal com matéria heterogênea. Das várias teorias. Das interligações dessas teorias.

Eficácia da Coisa Julgada Penal no Juízo Civil

SEÇÃO PRIMEIRA – A) Generalidades

I. A ação antijurídica do homem pode causar lesões, simultâneamente, em mais de um ramo do ordenamento jurídico, gerando o fenômeno da conexidade de ilícitos de natureza vária, segundo a fonte de onde dimanar a norma jurídica violada.

A sociedade civil conserva seu equilíbrio por meio de um complexo de normas insertas no ordenamento jurídico, garantidas pela fôrça coercitiva do Estado, através de sanções correspondentes a cada ramo do direito.

A sanção é necessária à defesa social, proclama FROSALI; é elemento natural do direito e sua característica consiste em valer contra todos.¹ Divide-se em penal, civil e administrativa.

A sanção penal se destina à defesa da sociedade contra um ilícito que, formalmente, pelo nome da sanção e da norma que a contém se denomina ilícito penal; as outras sanções se destinam à defesa da sociedade contra qualquer outra forma de ilícito: ilícito civil, em sentido amplo, compreendendo o ilícito administrativo.²

II. O Estado reserva-se a exclusividade do direito de aplicar as sanções correspondentes à violação de cada norma legal; porém êle realiza seus fins tripartindo suas atividades nas funções legislativas, executivas e jurisdicionais. A estas últimas, que constituem o Poder Judiciário do Estado, é que compete a função específica de interpretar as leis e aplicá-las aos casos concretos, dirimindo os conflitos intersubjetivos.

Essa função específica está afeta, exclusivamente, ao Poder Judiciário. Nenhum outro órgão, nem o particular podem substituir-se à Justiça nessas peculiares funções; por isto, o exercício arbitrário das próprias razões é considerado crime contra a administração da justiça (Cód. Penal, art. 345).

O próprio Estado, como pessoa jurídica, há de socorrer-se à Justiça para solução dos conflitos dos co-associados entre si e dêstes com a própria administração pública.

É princípio constitucional entre nós que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual (Constituição federal, art. 141, § 4°).

III. A função soberana de jurisdição, consubstanciada no Poder Judiciário, como um dos órgãos constitucionais do Estado é, segundo MORTARA, única em si e nos seus fins.³

Mas, por uma questão de divisão de trabalho a jurisdição se divide em penal e civil.⁴

Todavia, em virtude do princípio unitário das funções jurisdicionais, exposto, a jurisdição penal e a civil permanecem ligadas como manifestação diversa de uma mesma função de soberania.

IV. Cumpre se note que os órgãos jurisdicionais não explicam suas funções exofficio.

A aplicação das sanções correspondentes a cada ramo do direito só se torna legitima quando o titular do direito violado pede ao Estado torne efetiva a promessa contida na fattispecielegal de aplicar as sanções ao infrator do preceito sancionador. Por isto, tanto para a jurisdição penal, como para a jurisdição civil rege o princípio: Nemoiudexsineactore.

V. Também não agem arbitrariamente, pois que seu exercício está subordinado à observância de um conjunto de normas preestabelecidas e destinadas à aplicação do direito objetivo.

Êsse conjunto de normas prefixadas para aplicação do direito constitui o direito processual, que se divide em direito processual penal e direito processual civil.

Esta divisão não é estanque, pois ambos são galhos de um mesmo tronco: o direito constitucional; mantêm estreita afinidade entre muitos de seus institutos, daí poder afirmar D’AGOSTINHO “que o “conceito de unidade da função jurisdicional se desenvolve, contemporânea” mente, com o da unidade do processo, “considerando-se que o princípio processual cinde-se na tutela dos vários ramos do direito substancial pela natureza diversa dos interêsses tutelados, mas nos caracteres formais essenciais permanecem imutáveis pela identidade da função e do escopo”.⁵

A diferença essencial está no objeto que serve de superfície a um e outro processo.

O processo penal tem por objeto uma relação de direito penal material, público; enquanto que o objeto do processo civil é, precìpuamente, uma relação de direito privado; o primeiro de atuação obrigatória e irrenunciável, o segundo contingente, transacionável.⁶

VI. O direito penal substantivo realiza seus fins exclusivamente através do processo, que é obrigatório. Na aplicação da justiça punitiva a regra nemodamneturniseperlegaleiudicium não sofre exceção.

Anota GOLDSCHMIDT que juiz e pena estiveram sempre juntos antes mesmo dos chamados estados de direito e, ainda, nos casos em que se abusou da pena estatal para fins políticos, ressalvadas algumas exceções, isto sempre foi feito com observância de normas processuais.⁷

Não há criminoso senão aquêle que emerge do processo penal; por isto, do ponto de vista jurídico, CARNELUTTI define o delito como o fato pelo qual se aplica uma pena, mediante o processo.⁸

O mesmo se não verifica com o processo civil que não é necessariamente obrigatório para a solução dos conflitos intersubjetivos, face ao amplo poder dispositivo que têm as partes sôbre seu objeto.

VII. Mas o processo penal e o processo civil não brotam da vida jurídica como fruto de geração espontânea: são animados por uma energia radial que lhes dá vida e os acompanha até o final. Essa fôrça propulsora do processo é a respectiva ação.

Competindo sòmente ao Estado administrar sua justiça, da proibição aos co-associados de usarem do exercício arbitrário das próprias razões resulta que só se entra na posse, uso e gôzo dos bens jurídicos contestados através do trinômio actio, jurisdictio, processum.

A ação, provocando o exercício da jurisdição, dá vida ao processo.⁹

O Estado confere ao titular de um direito subjetivo o poder jurídico de exigir-lhe a proteção jurisdicional. A êsse poder dá-se o nome de ação, que se divide em ação penal e ação civil.

Mas, como demonstra CALAMANDREI,¹⁰ a reação do Estado contra a inobservância do direito objetivo não se manifesta de modo uniforme. No que tange à desobediência às normas penais, o Estado intervém, imediatamente, por iniciativa própria, representado pelo Ministério Público, que é o órgão da ação penal; e, no que se refere à violação das normas de direito civil êle aguarda que o titular do direito lhe dirija o pedido de proteção jurisdicional ao seu direito violado.

A ação penal pertence precipuamente ao Estado, é exercida oficial e obrigatòriamente pelo Ministério Público e tem por objeto definir uma relação de direito material penal. A ação civil pertence ao titular de um direito subjetivo e tem por objeto definir uma relação jurídico-litigiosa de direito privado. A ação penal, quando pública, é irretratável, depois de iniciada segue seu curso até sentença final. A ação civil é, em regra, renunciável em qualquer momento processual, dependendo exclusivamente da vontade dos sujeitos ativo e passivo da relação jurídica-litigiosa e processual.¹¹

B) Da conexão de matéria penal e matéria civil

VIII. Mas, de um mesmo fato material antijurídico pode resultar um ilícito penal e um delito civil; ou, como pretende ARMANDO REGINA, um concursoformaldeilícitos,¹² interessando tanto à jurisdição penal como à jurisdição civil.

Haverá concorrência de dois interêsses em conflito: um, de ordem pública; outro, de natureza privada; e, bem assim, legitimação do exercício concomitante da ação penal, para aplicação da pena, com o da ação civil, para ressarcimento do dano patrimonial, causado pela mesma ação antijurídica.

Ambos os interêsses lesados têm a proteção do Estado. Mas, os bens jurídicos protegidos pelo direito penal dizem respeito à sua própria subsistência, por isto o Estado é o único titular do iuspuniendi como do exercício da ação penal que tem primazia sôbre o da ação civil fundada no mesmo fato e na mesma ação delituosa. Daí resulta também a prevalência da lei penal sôbre a lei civil no que tange ao modo do exercício da ação civil para reparação do dano que, pela circunstância de provir do mesmo fato penalmente qualificado, é conhecido pelos tratadistas por dano exdelicto.

Todavia, embora o fato possa interessar a ambas as jurisdições e dar margem a instauração de dois processos, o penal e o civil, o legislador, por uma questão de política processual, pode permitir se exercitem ambas as ações perante a jurisdição penal, em o mesmo processo, ou, então, poderá desligá-las para suas sedes próprias.

Por essa razão, e ainda pelo princípio da prevalência acima exposto, os Códigos de Proc. Penal traçam normas para o exercício da ação civil reparatória do dano exdelicto.

LUCCHINI relembra que o tema da ação civil, perse, exorbita da disciplina do processo penal e deve ser limitado àquilo que possa interessar ao processo penal.¹³

SEÇÃO SEGUNDA – DAS RELAÇÕES DA AÇÃO PENAL COM A AÇÃO CIVIL

A) Dos vários sistemas

IX. As relações entre a ação penal e a ação civil reparatória não são regidas uniformemente por tôdas as legislações.

Acentua GARRAUD que a análise das relações de direito que resultam do delito e a distinção das duas ações ao mesmo correspondentes constituem noções simples, mas quando se examinam os vínculos que em várias épocas e em diversos países se estabeleceram para reger as relações entre uma e outra, se encontra em presença de variegados regimes, cujos principais são: primeiro, o da confusão das duas ações; segundo, o da separação absoluta; terceiro, o da interdependência e, quarto, o da solidariedade.¹⁴

As legislações primitivas caracterizavam-se pela confusão entre as duas relações de direito que hoje se distinguem como resultantes do delito e às quais correspondem as duas ações: pública e privada.

Ditas relações sintetizavam, ao mesmo tempo, a responsabilidade penal e a responsabilidade civil. A sociedade não se interessava pela repressão dos delitos que causavam, simultâneamente, um dano patrimonial público e um dano privado. O indivíduo lesado era o titular de ambas as ações, para vingar-se, defender-se e indenizar-se. E porque se lhe reconhecia o direito de vingança, o interêsse público e o privado deveriam satisfazer-se com esta ação do indivíduo.

Com a evolução jurídica, pouco a pouco foi-se desvinculando a vingança pública da vingança privada e fazendo a distinção correlativa entre a ação penal, como expressão da primeira, e a ação de indenização – como pertencente à segunda, à qual se reservou a vítima.

X. O sistema da separação absoluta das duas ações se identifica pela nenhuma influência da ação penal sôbre a ação civil. Cada qual deve ser intentada em sua respectiva jurisdição, não tendo nenhuma repercussão o resultado de uma sôbre o da outra.

XI. O sistema da interdependência define-se pela influência da ação penal sôbre a ação civil. Nêle, o processo penal domina e absorve, o processo civil. A ação intentada no juízo civil não pode prosseguir-se enquanto no juízo penal não se pronunciar sentença, com fôrça definitiva. A coisa julgada penal impõe-se no processo civil e deve ser respeitada. É o sistema também conhecido pelo da livre escolha. Esclarece TORNAGHI que nesse sistema é que há o verdadeiro cúmulo de ações e não assim no sistema da confusão onde realmente há uma ação única. Nesta, acumulam-se duas obrigações na mesma ação e não duas ações no mesmo processo.¹⁵ VICENTE DE AZEVEDO acrescenta, como nota característica dêsse sistema, o direito que tem a parte ofendida de escolher, para a ação de ressarcimento, entre a jurisdição civil e a criminal; não podendo, porém, variar de ação, se optar por uma ou por outra. Prevalece o princípio: electaunavianondatarregressusadalteram.¹⁶

XII. O quarto sistema, o da solidariedade, consiste em que ambas as ações devem ser propostas perante a jurisdição penal, exclusivamente competente para decidir sôbre a relação de direito penal e a de direito civil, conexas no mesmo fato delituoso. É o sistema preconizado pelos positivistas que entendiam também de interêsse público a ação civil reparatória.

Nesse sistema, ao, Ministério Público compete, exofficio, promover o exercício da ação civil concomitantemente com o da ação penal, independente de representação da parte lesada.

Vem êle influenciando algumas legislações modernas, nas quais à ação civil privada se ajunta um substratum de direito público.

B) Sistema brasileiro

XIII. O sistema vigorante, segundo a communisopinio, é o da independência das duas ações, consoante a regra do artigo 1.525 do Cód. Civil.

O Cód. de Proc. Penal vigente rege, no tít. IV do Livro 1°, a ação de ressarcimento do danoexdelicto.

Na conformidade com as normas traçadas pelo Código, a ação penal destina-se exclusivamente a definir a relação de direito penal que é objeto do processo. E assim, em tese, poderemos dizer que o sistema brasileiro é o da independência das duas ações.

Dizemos em tese, porque, em nosso sistema, embora a ação civil reparatória tenha nascido sob o signo da independência, ela não se manteve fiel ao seu ciclo evolutivo.

O legislador pátrio, procurando cercar de garantias o direito à reparação dos danos derivados do delito, a fim de que êsse direito não se tornasse “promessa vã ou platônica”, na linguagem da “Exposição de Motivos” do ministro FRANCISCO CAMPOS,¹⁷ instituiu e regulou eficientemente medidas assecuratórias antes mesmo do início da ação penal ou do julgamento definitivo desta.

Mas com essa preocupação, fê-la oscilar como pêndulo que desvia seu eixo de direção para outros sistemas, embora não se mantenha definido em nenhum dêles.

Da entrosagem entre os vários dispositivos que regem o assunto, assim no Código Civil como no de Proc. Penal, a conclusão que se tira é que adotamos um sistema eclético. Poderíamos dizer que nosso sistema é informado do princípio da interdependência, com predominâncias do princípio da independência relativa.

XIV. Dir-se-á que na conformidade com o disposto no art. 64 do Cód. de Processo Penal, a ação civil pode ser intentada paralelamente com a ação penal e que ao juiz do cível se reservou a faculdade de sobrestar na ação civil enquanto não houver decisão no juízo criminal sôbre o mesmo fato delitivo. Mas, em face do disposto no art. 74, inc. I, do Código Penal; do art. 65 e última parte do art. 66 do Cód. de Proc. Penal, êsse paralelismo é ilusório, porque a ação civil não pode ficar indiferente aos resultados a que se chegar no juízo criminal.

Conseqüentemente, a faculdade que o parág. único do art. 64 do Cód. de Processo Penal concede ao juiz da ação civil de suspender a instância desta até que seja definitivamente julgada a ação penal proposta contemporâneamente com aquela, torna-se numa obrigação, pois que o juiz, velando pelo decôro da justiça, terá de evitar o conflito de decisões díspares, baseadas em um mesmo fato e em a mesma ação antijurídica.

É certo que, de iurecondito, as duas ações podem prosseguir-se como duas paralelas que demandam destinos diversos.

Mas, são duas paralelas que, contrariando as leis da geometria, tendem a encontrar-se. E, dêsse encontro pode resultar conseqüências tão desastrosas, pelo atrito de julgados irreconciliáveis, que a faculdade se há de converter em obrigação.

Assim, aderimos à conclusão do ilustre membro do Ministério Público do Recife, Dr. FERNANDO MENDONÇA, quando sustenta que a suspensão da demanda civil é obrigatória, sobretudo porque o fundamento da ação civil repousa na afirmação da existência do fato ou na identificação de sua autoria.¹⁸ Não sòmente por essa circunstância mas em virtude de outros fundamentos já aduzidos precedentemente.

XV. Essa nota característica da ação civil reparatória, em nosso sistema, deve-se ao fato de haver o legislador pátrio deixado influenciar-se pelos princípios da escola positiva,¹⁹ e se não equiparou a obrigação de reparar o dano à categoria de dano público e social, disto muito se aproximou, dando à ação civil, privada, “um substratum de direito público”.

Na verdade, o Ministério Público pode não sòmente promover a execução, no cível, da sentença penal condenatória, como iniciar a ação civil reparatória, paralela com a ação penal.

Além disto, as medidas cautelares estabelecidas no cap. VI do tít. V do Livro 1° do Cód. Penal são verdadeiros incidentes processuais de natureza estritamente civil, presos ao processo penal e que devem ser resolvidos pelo juízo criminal, em o mesmo processo, como matéria acessória.

E no que tange aos crimes contra o patrimônio, os seqüestros dos bens do indiciado adquiridos com o produto da infração degeneram em verdadeiras disputas de ordem civil, que hão de ser resolvidas no juízo criminal, culminando, na ocorrência do disposto no art. 133 do Código de Proc. Penal, com a avaliação e venda dos bens em leilão público, pelo próprio juiz criminal.

Ora, quem poderá negar a essa medida o caráter de uma reparação de danos, se ela constitui na substituição, em espécie, do patrimônio da vítima, surripiado pelo criminoso?!

Ademais, no juízo revisional a decisão que absolver o imputado poderá reconhecer-lhe, também, o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos, na conformidade com o disposto no art. 630 do Cód. de Proc. Penal.

Dêste modo, fazendo-se estudo conjugado de todos os dispositivos que regem a actiocivilisexdelicto, chega-se à conclusão de que o legislador, procurando garantir o direito à reparação do dano exdelicto, não conseguiu manter o principio da independência da ação penal da ação civil reparatória.

Dantes, criou um sistema eclético, informado do princípio da interdependência, com predominâncias do princípio da independência relativa.

ESCÔRÇO DE TEORIA GERAL DA COISA JULGADA

Capítulo I – DA COISA JULGADA PENAL

§ 1° Fundamento político-jurídico

1. O fundamento político-jurídico do instituto da coisa julgada penal é idêntico ao da coisa julgada civil.

A estabilidade da ordem jurídico-social exige que se tenham como verdade incontroversa as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais, desde que percorridas as vias impugnativas, ou desde que trancadas essas, pela preclusão do praz fixado às partes para o uso dos recursos próprios.

2. Mas o instituto sofre limitações no que tange à sua eficácia, e nisto está o traço que o distingue do instituto da coisa julgada civil.

Assim é que a coisa julgada civil, quando provém de um acertamento positivo, é sempre fonte de obrigações para o réu; ao revés, da coisa julgada penal, nessa hipótese, pode originar-lhe o nascimento de novos direitos.

Por exemplo: o de lhe ser concedida moratória com fôrça extintiva da obrigação total ou parcial desde que cumpridas as condições traçadas pela lei, para sua concessão, ou que tenha pago prestação superior à metade da dívida contraída para com a Sociedade.

Não têm outro sentido os institutos do sursis e do livramentocondicional, regulados no tít. III, caps. I e II, do Livro IV do Cód. de Proc. Penal e que, no dizer de CARNELUTTI, são verdadeiras brechas que se abrem ao instituto.²⁰

A coisa julgada civil é barreira intransponível aos efeitos da lei nova. É preceito constitucional que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (Constituição federal, art. 141, § 3°).

Não assim a coisa julgada penal que perde tôda eficácia em face da lei nova que deixar de considerar crime o fato punido ao influxo da lei antiga; ou terá sua eficácia adstrita às condições da lei nova que, de qualquer maneira, favorecer o réu.²¹

Também a graça, a anistia e o indulto são institutos coaretores da eficácia da coisa julgada penal. MORTARA sustenta a tese da relatividade, baseado exclusivamente na elasticidade do instituto da revisão.²²

Todos êsses acontecimentos podem verificar-se como novas fontes de direitos para o réu, restritivos da eficácia da coisa julgada penal.

3. A “resiudicata” penal parece-nos impregnada de substância plástica que a torna sensível às influências externas; por isto, ou talvez por isto, escritores de nomeada a ela se referem com desdém.

CARNELUTTI, por exemplo, não a vê como instituto próprio, mas como instituto civilístico aplicado ao direito penal por imperdoável superstição da técnica jurídica.²³

Todavia, ao invés de desfazer-se no instituto como produto de derivação ilusória, fôra preferível aceitarem-se as observações de ORTOLAN, quando; procedentemente, esclarece:

“…les éléments constitutifs de la chore jugée en droit pénal ne diffèrent pas, au fond, de ceux de la chose jugée en droit civil; mais ils revêtent, en s’apropriant à la spéciaité du droit pénal, un tel caractère particulier et ils y reçoivent der applications tellement distinctes, qu’il y aurait fréquemment une cause d’erreur à les confondre entre eux et à étendre der uns aux autres ler mêmes manières de décider…”²⁴

A essas observações acrescentamos que a sentença penal faz coisa julgada para os fins que o Estado tem em mira com a política criminal expressa em seu direito positivo.

§ 2° Conceito de coisa julgada penal

4. A coisa julgada é a questão que constituiu objeto de um juízo lógico, por parte dos órgãos jurisdicionais, escreve UGO ROCCO; é uma questão sôbre a qual interveio um juiz que a resolveu mediante aplicação da norma geral ao caso concreto é que, pelo fato de ter-se constituído objeto de um juízo lógico, se diz julgada.²⁵

A “resiudicata” penal constitui, pois, a matéria que foi objeto de controvérsia no juízo penal e se tornou indiscutível pela sentença que a dirimiu.

5. A coisa julgada se diz em sentido formal e em sentido material:

a) Diz-se coisa julgada formal quando a decisão não está mais sujeita a nenhum recurso, seja por já se terem esgotado os meios impugnativos próprios, seja pela preclusão dêstes.

A coisa julgada formal, segundo alguns processualistas, consiste na imutabilidade da decisão, por qualquer juiz, dentro do processo. Ela constitui o limite, a ponte de passagem, o pressuposto da coisa julgada em sentido material.²⁶

b) A coisa julgada material reside nos efeitos da decisão fora do processo; na proibição a todo e qualquer juiz de, em processo futuro, reabrir discussões já encerradas em outro juízo. Ne bis in idem é a divisa.

6. O tema da coisa julgada formal é escasso de interêsse de ordem prática, notadamente em face do Cód. de Processo Penal brasileiro.

I. Na sistemática de nosso diploma processual, quando o processo termina com um acertamento positivo, o juiz passa, imediatamente, da cognição à execução.

Não há hiato sensível na separação dêsses dois importantes momentos processuais.

A sentença penal condenatória produz seus efeitos exnunc. O art. 393 do Código de Proc. Penal estabelece, como efeitos da sentença condenatória recorrível, ser o réu prêso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança; bem como o lançamento de seu nome no rol dos culpados. As vias impugnativas não se lhe abrem até que se recolha à prisão ou preste fiança, quando admitida (Cód. de Proc. Penal, arts. 585 e 594). E, se vier a fugir da prisão, depois de interposto o recurso, êste considerar-se-á deserto (art. 595).

II. A execução do julgado penal compete ao próprio juiz que passa, imediatamente, da cognição à execução; por isto, entre nós, não há discutir se a execução é ato administrativo ou jurisdicional; pelo menos, como observa SANTI ROMANO, para os atos mistos de administração e jurisdição,²⁷ do ponto de vista da distinção orgânica do poder do Estado, não se pode deixar de considerá-la ato jurisdicional.

III. Ora, quando processualistas da eminência de um CHIOVENDA, CARNELUTTI, HEINITZ e outros entendem que a coisa julgada, formal é a ponte de passagem para a coisa julgada substancial ou material, êles lhe circunscrevem um limite de existência compreendido no têrmo que vai do dies a quo, que marca seu início, ao dies ad quem, que lhe assinala o esgotamento e, também, a preclusão de todo e qualquer outro meio de impugnação da sentença.

Conseqüentemente, a coisa julgada formal diz-se dos efeitos da sentença enquanto sujeita à impugnação. Quando não está mais sujeita à impugnação, a sentença faz coisa julgada em sentido material e não há mais falar-se em coisa julgada formal, pois se esta é a ponte de passagem para a coisa julgada material, no momento dessa passagem, que é justamente o em que se esgotam os meios de impugnação, a coisa julgada formal deixou-se substituir pela coisa julgada material.

IV. A coexistência das duas, uma com efeito dentro, outra, extraprocessum, a nosso ver, não tem nenhum valor de ordem prática, porque a proibição ao juiz de desfazer de suas próprias decisões, depois de publicadas, não pode encontrar apoio no instituto da coisa julgada formal. É suficiente lembrar-se que, se o juiz pudesse anular suas próprias decisões, em qualquer tempo, não avia por que falar-se em coisa julgada material, eis que as decisões estariam impregnadas de uma nota de provisoriedade tão acentuada que seus efeitos diluir-se-iam na instabilidade das mesmas.

V. Ora, a sentença penal condenatória produz seus efeitos imediatamente e o réu para impugná-la tem de recolher-se à prisão.

Dir-se-á tratar-se de efeitos provisórios, já que a decisão pode ser anulada pelo Tribunal adquem e, bem assim, não constituir isto nota característica, exclusiva, do processo penal, pois que no processo civil há também sentenças com efeitos provisórios.

A objeção não infirmaria o argumento, porque no cível os juízes não executam, de ofício, suas decisões.

A lei faculta à parte a execução provisória de determinadas sentenças, mas sob sua conta e risco. E se a decisão vier a ser cassada pela instância superior, as partes retornam ao statuquoante e o exeqüente, que assumiu o risco da execução, fica na obrigação de reparar os danos por ela causados (Cód. de Processo Civil, art. 883, ns. I e II).

Não assim no processo penal, pois se a sentença penal condenatória vier a ser anulada ou cassada pela instância adquem, o réu não terá direito a nenhuma indenização pelo tempo que ficou injusta, loas legalmente prêso. A rigor não se poderá falar no retôrno à situação anterior, no caso impossível; mas, apenas, na impossibilidade de o imputado ser molestado outra vez pela justiça penal.

Logo, se a sentença penal, embora em curto prazo, produziu todos seus efeitos e a distinção é feita para estabelecer os limites dessa eficácia, ela é de reduzido interêsse para o processo penal.

§ 3° Coisa julgada e preclusão

7. A relação entre a coisa julgada em sentida substancial e a coisa julgada em sentido formal está ligada ao princípio da preclusão.²⁸

A preclusão, segundo CHIOVENDA, é um instituto geral que tem freqüente aplicação no processo e consiste na perda de uma faculdade processual por se ter atingido o limite fixado pela lei para o exercício dessa faculdade, em juízo ou em uma de suas fases.²⁹ Em outras palavras, a preclusão é a perda do exercício de determinada faculdade processual por não ter sido exercida no prazo-fixado pela lei, ou por se tê-la exercido inutilmente, em desarmonia com os fins para os quais foi o prazo assinado.

Segundo HEINITZ, a preclusão se verifica:

a) quando não se observou o prazo assinado pela lei para o exercício de um direito;

b) desenvolveu-se atividade incompatível com o exercício para o qual foi o prazo assinado; ou,

c) pelo exercício válido da faculdade em questão (consumação em sentido próprio).³⁰

8. A preclusão pode ter um campo maior ou menor no processo, segundo sua sistemática e, na observação de CHIOVENDA, nos processos divididos em períodos ou estádios sucessivos há tipos de processo todo informado do princípio de preclusão. Isto se verifica nos processos divididos em períodos ou estádios sucessivos. Mas todo e qualquer processo, pelo menos restritamente, tem de servir-se dêsse instituto.³¹

Segundo RICCIO, um processo tem. caráter preclusivo sòmente quando o exercício de tôda faculdade esteja disposto em estádios preclusivos, constituindo barreira intransponível para a atividade da parte, isto é, quando sejam fixados limites além dos quais o exercício de uma categoria de faculdades não é mais possível, está irremediàvelmente perdido.³²

9. Na sistemática de nosso diploma processual a preclusão é instituto de restrita aplicação.

Na verdade, estando o juiz investido de amplos poderes de investigação, a preclusão de uma determinada faculdade processual não tem grande importância na economia do processo.

A preclusão, em muitos casos, não resulta de norma expressa, no sentido acima apontado por RICCIO, mas da sucessão automática de atos processuais subseqüentes.

Alguns exemplos podem ser apontados em abono dêsse ponto de vista. O Código estabelece um tríduo para o réu apresentar sua defesa ou arrolar testemunhas, a contar de seu interrogatório (art. 395). Se o réu não arrolar as testemunhas nessa fase, está precluso seu direita. Não há norma expressa que assim o determine, mas a preclusão deflui de princípios que se extraem da remissão que o art. 397 faz aos arts. 41, infine, e 395; bem como do art. 405, segundo o qual a substituição do rol das testemunhas só é permitida quando as arroladas não forem encontradas. Nesse dispositivo, há uma regra expressa de preclusão do direito do réu, que é a contida na última proposição. Também, da negativa às respostas do interrogatório não lhe pode nascer nenhuma situação desfavorável com efeitos preclusivos, pois a todo tempo, a critério do juiz, poderá ser submetido a novo interrogatório. O princípio de que o ônus da prova pertence a quem alega é de eficácia relativa, pois que o juiz poderá intervir, de ofício, para trazer para os autos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade material, que é a meta do processo (Cód. de Proc. Penal, arts. 156, 157, 209, e outros). De sorte que nem sempre da preclusão nasce um direito para a parte adversa ou o fortalecimento de uma situação jurídica preexistente, no sentido ensinado pelos processualistas.

10. Assinala HEINITZ que a distinção entre a coisa julgada e a preclusão tem importância, sobretudo, para determinação exata dos efeitos dos vários tipos de sentença e, nesse sentido, estribado na lição de CHIOVENDA, ensina que sòmente as sentenças que acolhem ou rejeitam a demanda³³ produzem a fôrça de coisa julgada em sentido próprio.³⁴

11. RICCIO, que versou o assunto da preclusão processual penal em alentada monografia, faz distinção entre a coisa julgada e a preclusão, dando como traço característico dos institutos pertencer o primeiro ao direito processual e ao direito substantivo, e o segundo sòmente ao direito processual. O instituto da preclusão produz efeitos de natureza exclusivamente processual e é destinado a valer-se sòmente dentro do processo. Ela atua ùnicamente sôbre a vida do processo, ao passo que a coisa julgada incide sôbre uma relação jurídico-substancial, enquanto ato de especialização da vontade da lei, consistente numa condenação ou numa absolvição. Depois de várias considerações, conclui STEFANO RICCIO que a diferença essencial entre a coisa julgada e a preclusão está justamente em que a primeira tem efeitos substanciais e a segunda exclusivamente processuais.³⁵

Mas a coisa julgada tem por pressuposto a preclusão dos meios impugnativos e daí os processualistas denominarem-na a sumapreclusão.

Capítulo II – FONTE DA COISA JULGADA PENAL

§ 1° Da sentença penal

12. Versando o tema da sentença civil, escreve ALFREDO ROCCO que se trata de um assunto dos mais importantes pois que envolve o conhecimento de todo o processo.

O mesmo se poderá dizer com relação à sentença penal.

a) A sentença penal é o ato jurídico processual mais importante, pois que traduz a síntese de tôdas as atividades dos demais sujeitos que intervêm na relação jurídico-processual para definição do objeto do processo. Tôda a série de atos que se praticam no processo converge para a sentença com a qual se põe têrmo à fase mais expressiva do processo, que é a da cognição. É nessa fase que o juiz, acolhendo ou rejeitando a demanda, declara qual é a vontade da lei no caso concreto.

b) Com a sentença penal, não se esgota a função jurisdicional como ensinam alguns processualistas, pelo menos em face de nosso direito processual penal, uma vez que a atuação do direito objetivo só se consegue através da jurisdição e, em nosso sistema, a execução da sentença penal é feita exofficio, pelo próprio órgão judicante ou por outros órgãos jurisdicionais encarregados da execução do julgado.³⁶ Mas como o juiz passa da cognição à execução, conforme já assinalamos no cap. I, § 2°, n. II, pode-se dizer que a sentença penal põe fim ao processo.

13. MANZINI escreve ser a sentença a forma mais solene, por isto a lei a prescreve para as decisões que põem fim à instrução e ao juízo e para aquêles provimentos com os quais o juiz exaure de qualquer modo o exercício de sua jurisdição no caso concreto.³⁷ É ato exclusivo do juiz, terminativo da instrução ou do juízo; é, na lição de PAULA BATISTA, “a decisão proferida pelo juiz sôbre a questão submetida ao seu conhecimento.³⁸

14. As sentenças dividem-se, segundo os processualistas, em preparatórias, definitivas e interlocutórias. Preparatórias são as que preparam a decisão futura; definitivas, as que decidem a questão principal, condenando ou absolvendo o réu; interlocutórias são as que resolvem um incidente do processo, As interlocutórias ainda se subdividem em interlocutórias simples, quando decidem, simplesmente, um incidente processual, e mistas, quando da resolução do incidente se decide sôbre o mérito ou se põe fim. ao processo.

I. As sentenças ainda se classificam, segundo o ensinamento de CHIOVENDA, em sentenças condenatórias, constitutivas e de mero acertamento.³⁹

Condenatórias são as que acolhem a demanda, impondo uma prestação; constitutivas, as que criam um estado jurídico novo, não existente antes de seu pronunciamento e, declaratórias, as que se limitaras a uma simples declaração do direito.

II. Quanto ao valor dessas distinções no campo do processo penal, dissentem os processualistas. Entende BORTOLOTO que essas classificações não têm aplicação no processo penal, pois que a ação penal se destina, exclusivamente, à aplicação do direito objetivo.⁴⁰

VINCENZO CAVALLO,⁴¹ partindo do conceito de sentença penal como “a decisão que declara em forma imperativa o direito no caso concreto, para resolver um conflito de direitos subjetivos que se agitam na pretensão punitiva, e exaure definitivamente o fim da decisão em relação à fase processual, na qual foi pronunciada”, não admite se possa dividir as sentenças penais em preparatórias e interlocutórias. Mas adota o ensinamento de CHIOVENDA para o processo penal no que se refere à sua classificação acima apontada, e o faz para distinguir a sentença penal quanto à sua eficácia.

MANZINI não admite a distinção e acrescenta que a sentença penal, enquanto terminativa do processo, é decisão de acertamento positivo ou negativo das condições que legitimam a atuação da pretensão punitiva pública. A sentença penal, para êle, tem sempre caráter, principalmente, declarativo; embora se lhe possa reconhecer caráter constitutivo quando o juiz dela se serve para o exercício de determinados poderes discricionários.⁴² FLORIAN categòricamente afirma que não se pode transportar para o processo penal nenhuma dessas categorias de classificação das sentenças civis e esclarece que à classificação da sentença em condenatória se opõe o conteúdo jurídico da sentença penal, que, enquanto condenatória, é sempre de condenação não a uma prestação, mas a uma pena, que as mais das vêzes implica numa coerção pessoal; e se a sentença é absolutória, se afasta do âmbito da tríplice distinção.

15. Todavia, em face de nosso direito processual penal positivo, é aceitável a distinção que se faz das sentenças em preparatórias, interlocutórias e definitivas.

a) Da primeira categoria são as sentenças de pronúncias proferidas pelo juiz da instrução criminal, nos processos de crimes da competência do Tribunal do Júri. Embora sejam terminativas da instrução criminal, elas não exaurem a relação jurídico-processual e apenas preparam a última fase do processo, acertando, si et inquantum, a responsabilidade do réu sôbre o fato delituoso que lhe é imputado (Cód. de Proc. Penal, art. 408).

b) As decisões que no curso do processo decidem sôbre ilegitimidade da parte, ou o anulam, no todo ou em parte, são tôdas sentenças interlocutórias, simples, quando da decisão não resultar a consumação do processo e, mistas, se puserem têrmo ao mesmo.

c) São declaratórias as sentenças que reconhecem a extinção da punibilidade, pela prescrição ou outra causa, ainda que proferidas no curso do processo (Código de Proc. Penal, art. 61 e seu parágrafo único).

16. Segundo o órgão de onde se originam, as sentenças se classificam em sentenças de primeiro e segundo graus ou instâncias. De primeiro grau são as prolatadas pelo juiz da instrução, pelos juízes singulares e pelo Tribunal do Júri. Do segundo, as proferidas pelo Tribunal de Apelação, que se divide em Câmaras e essas se subdividem em Turmas (Código de Proc. Penal, art. 609).⁴³

17. As atividades dêsses órgãos, segundo a forma por que se podem manifestar,

distinguem-se em decisões, despachos, decretos, sentenças, veredictum e acórdãos.

I. Decisão é a palavra empregada pelo Código com uma certa promiscuidade, sem distinção do órgão de onde emana; contudo, o Código reservou o nome de sentença para as decisões terminativas do processo ou da instrução criminal, e proferidas pelos juízes de primeira instância (Cód. de Proc. Penal, arts. 381, 385, 407 e outros).

II. As decisões de segunda instância (Tribunal de Justiça) denominam-se acórdãos (Cód. de Proc. Penal, art. 615, § 2º).

Pelo que se infere da linguagem da lei, o acórdão é a veste exterior da decisão; é ato formal no qual se expressa a decisão do Tribunal. É o continente do qual a decisão é o conteúdo. Mas quando se trata de execução do julgado, provenha êle de um órgão monocrático ou colegial, o Código classifica de sentença o ato formal em que se expressa a decisão de onde proveio o julgado. Sentença é, assim, têrmo genérico que abrange os julgados em geral, qualquer que seja o órgão de onde provenham (Cód. Penal, art. 74; Cód. de Proc. Penal, art. 63).

III. Dá-se o nome de despachos aos provimentos do juiz, destinados à formação da relação jurídico-processual e os de ordenamento e condução do processo (Código de Proc. Penal, art. 43; art. 99, última parte, e outros).

IV. Decretos são as decisões que o juiz profere, valendo-se de seu poder discricionário e condução do processo, naqueles casos em que a lei deixa ao seu alvedrio o ajuizar da necessidade ou não de determinadas medidas; ou naqueles em que, exofficio, ou a requerimento da parte, o juiz reconhece, sem maiores indagações, a existência de condições legais que implicam na morte da relação jurídico-material-penal. São assim cognominadas: a) as medidas cautelares de garantia do juízo, consistentes na coerção pessoal do imputado, no curso do processo (Cód. de Proc. Penal, arts. 311 a 316); b) as que declaram a morte da instância, pela prescrição (Cód. de Proc. Penal, art. 61); c) as que incorporam ao patrimônio da União os instrumentos do crime e os bens adquiridos com seu produto; d) as que aplicam medidas de segurança (Cód. de Proc. Penal, art. 751).

Por serem atos que o juiz pratica naquela zona indecisa e flutuante que os aproximam dos atos administrativos, embora não percam seu caráter jurisdicional, em virtude do órgão de que dimanam, o Código lhes reservou o nome de decreto. Mas quando tratou das recursos, abandonou a nomenclatura, para enquadrá-los na expressão genérica de decisão.

Na verdade, o art. 581, que trata do recurso em sentido estrito, não faz alusão ao decreto, referindo-se apenas aos despachos, decisões ou sentenças. Ora, se algumas das decisões acima mencionadas são recorríveis, e como tal figuram na lista, por uma questão de coerência o legislador deveria ter acrescentado à enumeração mais os decretos e não confundi-los na expressão genérica de decisão. A lei não deve ter palavras supérfluas, nem inúteis.

V. Veredictum, segundo WHITAKER,⁴⁴ “é a resposta que o conselho de jurados dá aos quesitos sôbre o julgamento do réu” e, sentença, no Júri, a solução dada pelo presidente do Tribunal às questões incidentes, ou a aplicação que êle faz da lei, ao veredictum proferido.

O Código não faz essa distinção e até denomina de “Conselho de Sentença” os sete jurados sorteados dentre os 21 de que se compõe o Tribunal do Júri, para o julgamento da causa (art. 457). Não se podem, aliás, considerar as deliberações do Júri e a sentença do juiz que o preside partes distintas, destacáveis. A sentença do Júri é uma só. No julgamento, o tribunal é um só e se compõe de seu presidente, que é juiz togado, e do conselho. A sentença é proferida pelo juiz em colaboração com os jurados; êstes são juízes de fato e decidem, soberanamente, sôbre o mesmo; aquêle aplica a lei aos fatos reconhecidos ou negados pelo Júri, mas desde que se trate de aplicação da lei ao caso concreto, tôda sentença tem um conteúdo de fato e um de direito. Não há, evidentemente, razão para a distinção. A sentença do Júri não é uma decisão anfíbia, pois que o Tribunal do Júri não se compõe só dos jurados mas também de seu presidente, constituindo, todos, um só órgão jurisdicional do Estado, naqueles crimes de sua competência.

§ 2° Requisitos intrínsecos e extrínsecos

18. A sentença penal, para que tenha validade, está sujeita aos requisitos internos e externos ou de forma, êstes, em sentido lato, abrangendo o lugar e o tempo da manifestação da vontade.

Escreve VINCENZO CAVALLO ser a forma a veste exterior, constituída do conjunto dos requisitos formais, extrínsecos, que permanecem imutáveis diante do flutuar vário e mutável do conteúdo e que por esta se deve entender o modo pelo qual um ato deve manifestar-se exteriormente, isto é, o modo através do qual se exprime a substância.⁴⁵

A sentença penal, para que tenha validade, deve exprimir-se na forma traçada pela lei. Sem isto, anota o ilustre professor, não podemos falar de sentença penal, pois onde os requisitos formais não forem respeitados, poder-se-á ter uma sentença nula, mas não uma sentença na acepção jurídica do têrmo.⁴⁶

19. Em o nosso sistema, a sentença penal deve obedecer à forma escrita, podendo ser dactilografada. Nesse caso, tôdas as suas páginas deverão ser rubricadas pelo juiz (art. 388).

a) Quanto ao requisito de tempo, êste não é prescrito sob sanção de nulidade, de sorte que a sentença publicada a destempo não perde a eficácia, ficando seu prolator sujeito a penas disciplinares, consistentes na perda de tantos dias de vencimentos quantos forem os que exceder do prazo para prolação da sentença (arts. 800 e 801).

b) O requisito de lugar diz respeito ao território de jurisdição do juiz, não se confundindo com o do local do trabalho (inc. VI do art. 581). Mas a publicação da sentença, para conhecimento dos interessados, deve ser feita em cartório, nas mãos do escrivão (art. 389).

c) A sentença penal, para que seja válida (art. 564, nº IV), há de obedecer aos seguintes requisitos intrínsecos:

I, conter os nomes das partes ou, quando não fôr possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II, a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III, a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar;

IV, a indicação dos artigos de lei aplicados;

V, o dispositivo;

VI, a data e a assinatura do juiz (art. 381).

§ 3° Objeto e conteúdo da sentença penal

20. O objeto da sentença penal é de natureza complexa, pois que abrange tôdas as questões de fato e de direito que se agitam no processo e devem ser por ela solucionados; inclusive as de ordem processual, relacionadas com o mérito e que devem ser resolvidas como matéria preliminar ao mérito da causa.

Todavia, o objeto da sentença penal se confunde com o próprio objeto do processo, que, face ao nosso direito processual positivo, se instaura tão-somente para definir a relação jurídica de direito material penal; isto é, para decidir sôbre a procedência ou improcedência da acusação do Estado a um indivíduo de haver violado a lei penal e tornado, assim, passível de pena. Vale dizer, o objeto da sentença penal consiste em resolver sôbre a procedência ou não da pretensão punitiva do Estado, que forma a res in indicio deducta.

21. Dito objeto parte-se em dois elementos; um objetivo, e outro subjetivo. O primeiro divide-se na indagação da existência do fato material e de sua qualificação como delito; o segundo investe o sujeito na sua atividade material e psicológica, e, por isto, a investigação se multiplica na pesquisa de sua imputabilidade; sua qualidade de autor material e psíquico; grau de culpa, a quantidade da pena aplicável, sua periculosidade e eventual aplicação.da medida de segurança.⁴⁷

22. A sentença deve estar em correlação com a demanda não no sentido em que se entende no processo civil, uma vez que neste se decide sôbre uma espécie delimitada pela litiscontestatio, mas no sentido em que o juiz não pode mudar o fato material tal qual lhe é apresentado na denúncia ou na queixa. A identificação da sentença com a ação, no ensinamento de CHIOVENDA, deve ser entendida e aceita no processo penal, nesse sentido.

O principio ne eat iudex ultra petitum está, no processo penal, circunscrito a essa proibição ao juiz.

O art. 383 do Cód. de Proc. Penal permite ao juiz dar ao fato material definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, mas não o autoriza a mudar o fato material contestado; isto é, decidir sôbre um fato material diverso do contido na denúncia ou na queixa.

a) Por fato material diverso deve entender-se, na lição de SABATINI,⁴⁸ “aquêle que tenha um conteúdo material e jurídico diverso do contestado. A diversidade não deve refletir-se na modalidade específica de tempo, lugar ou circunstância de fato, que na sua essência permaneça imutado, restando inalterado o correspondente título do delito, mas nos elementos que dão ao fato uma diversa configuração jurídica. Quando, embora em base a elementos comuns, para qualificar o fato como delito, ocorre acrescentar outros elementos, ou outras circunstâncias particulares, que modificam a materialidade do fato contestado, se terá um fato diverso e não uma diversa definição jurídica do mesmo fato. Se, porém, a diversa figura do delito resultar de elementos residuais, pela eliminação de algum daqueles que integravam o fato contestado, não se terá um fato diverso, porque nada se substituiu, nem se acrescentou: o fato menor estará sempre compreendido no fato maior da contestação”.⁴⁹

b) Versando o mesmo tema MASSARI esclarece que a doutrina admite possa o juiz passar de um a outro delito enquanto lesivo de um diverso bem jurídico, desde que a violação tenha por fundamento a mesma ação ou omissão. Assim, o juiz poderá passar de uma lesão voluntária a uma lesão culposa; do homicídio tentado, ao consumado ou preterintencional, da violência carnal ao crime de sedução ou de corrupção de menores.

Cada processo, proclama BELING, serve tão-sòmente para abordar um fragmento da vida criminal na sua totalidade; tem um objeto que lhe pertence, exclusivamente, o juiz⁵⁰ não deve ocupar-se senão do objeto processual correspondente ao conteúdo da acusação.⁵¹

23. A sentença só pode ser proferida em relação à mesma pessoa a quem se atribui o fato contestado. São dois os elementos identificadores do objeto da acusação, que se põem em correlação com o objeto da sentença, escreve SABATINI: um subjetivo, outro objetivo, o fato contestado. O fato deve ser valorado em relação à pessoa a quem se atribui o havê-lo cometido. O juiz não pode exercer seu poder de decisão contra as pessoas estranhas à relação jurídico-processual.⁵² Em suma, a sentença tem por objeto a resiniudiciodeducta, entre as mesmas pessoas que compõem a relação processual. Eadem res, eadem persona, eadem causa petendi.

24. O conteúdo da sentença penal, segundo VINCENZO CAVALLO, “é constituído do conjunto das decisões sôbre as relações jurídicas substanciais e processuais, que constituíram o seu objeto, ou, então, do complexo material objetivo recolhido durante todo o desenvolvimento do processo e neste integrado ou na qualidade de elemento de, individualização do imputado, ou de parte da sentença, ou ainda como enunciação dos fatos e circunstâncias que formam o seu pressuposto, ou como motivação de fato e de direito, ou como decisão que “aplica ao fato o direito”.⁵³

O conteúdo da sentença é tudo quanto está decidido na mesma, daí o citado VINCENZO CAVALLO diferenciar o objeto como tudo que a sentença pode decidir e, conteúdo, tudo quanto foi por ela decidido.⁵⁴

Capítulo III – FORMAÇÃO DA COISA JULGADA

§ 1° Do processo de formação da coisa julgada

25. A sentença penal, depois de sua tramitação legal, ou de preclusos os meios impugnativos próprios, transforma-se em título executivo líquido e certo em favor do autor, se o processo concluir com acertamento positivo; em carta de liberação do réu, se terminar com acertamento negativo, por ter agido em conformidade com a lei: feci sed iure feci; ou em documento de prova de sua inocência, se o acertamento negativa resultar do reconhecimento da improcedência do libelo, por não ser o réu o sujeito ativo do delito e passivo da relação jurídico-processual.

Em qualquer dêsses casos, a sentença torna-se indiscutível e seu conteúdo se transforma em coisa julgada, em sentido material, a qual está resguardada pela. presunção de verdade que a lei lhe assegura, sob a égide do aforismo resiudicataproveritatehabetur.

26. No processo penal, tanto as sentenças definitivas, como as interlocutórias mistas, os despachos e decretos são fontes produtivas da coisa julgada. Assim, a coisa julgada pode emanar não sòmente dos processos que terminam com acertamento positivo ou negativo; como das sentenças interlocutórias mistas que no curso do processo o consumarem; do decreto que declarar extinta a punibilidade, pela prescrição, ou do despacho, que rejeitar a denúncia ou a queixa, por estar extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa (art. 43, n. II).

27. A sentença transforma-se em coisa julgada no sentido acima apontado, quando não estiver sujeita a nenhum recurso ordinário. O recurso extraordinário, que é admitido em defesa da lei e da uniformidade jurisprudencial, não impede a formação da coisa julgada (Cód. de Processo Penal, arts. 632 e 637; Constituição federal, art. 101, n. III, letras a e d).

28. A doutrina e a jurisprudência são tranqüilas no conceituarem como definitivas as execuções dos julgados pendentes de recursos extraordinários.

Isto no cível, onde o Código silenciou quanto aos efeitos do recurso extraordinário e errôneamente se confunde a provisoriedade da execução com os efeitos do recurso, quando no próprio Cód. de Proc. Civil está expresso, no inc. I do art. 833, que a execução provisória ficará sem efeito, desde que sobrevenha sentença pela qual se modifique ou anule a que constituir objeto da execução. Conseqüentemente, o que imprime à decisão o caráter de provisoriedade é a eventualidade de vir a ser desfeita pela instância extraordinária, e não os efeitos com que forem recebidos os recursos.

Se assim se admite em face do Código de Proc. Civil, no que se refere ao Cód. de Proc. Penal sequer se pode tergiversar, em face da expressa determinação do art. 637:

“O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para execução da sentença”.

§ 2° Natureza da coisa julgada penal

29. É problema de intricada solução entre os processualistas o resolver, na esfera do direito civil, se a coisa julgada é de natureza substantiva ou processual.

O ponto controvertido entre a teoria material e a processual da coisa julgada está em saber se esta produz uma alteração efetiva no campo do direito substantivo, ou se sua eficácia é sòmente no âmbito do direito processual.

Para HEINITZ há interêsse em versar o tema, a fim de fixarem-se os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada; para outros, o assunto não tem tanta relevância.⁵⁵

30. Para a teoria substantiva da coisa julgada, a sentença cria um direito novo, o juiz se transforma em uma longamanus do legislador e a sentença em uma lexspecialis. Por essa circunstância, se não estiver de acôrdo com a verdadeira situação jurídica real, a sentença produz o nascimento de direito novo ou o cancelamento do direito anterior a ela.

31. Na concepção da doutrina processualística, a sentença define a existência ou inexistência de um direito, com efeito vinculativo do juiz ou tribunal e dos interessados, não se podendo discutir-lhe os efeitos jurídicos; a sentença, porém, não cria nenhum direito novo.

32. ADOLFO SCHÖNKE sustenta que a teoria processualista é a que melhor se ajusta ao caráter do processo judicial, de vez que a sua missão é a declaração e execução dos direitos e não a criação dos mesmos.⁵⁶ E nós ajuntamos ser a única compatível com o processo penal e com os fins a que se propõe realizar.

a) A justiça penal realiza-se em uma esfera de rígida legalidade. Nullumcriminasinelegem é a divisa. O juiz na aplicação da pena não pode suprir as lacunas da lei, não vigorando para valoração da norma face ao caso concreto nem os princípios da analogia, nem os suplementos dos princípios gerais de direito. Não há crime sem lei anterior que e defina, nem pena sem prévia cominação legal (Cód. Penal, art. 1°).

b) O juiz, no processo penal, não tem função criadora, mas aplicativa da lei. Sua função é estabelecer as conseqüências jurídicas de uma determinada fattispecie prèviamente fixada pela lei. A expressiva refutação de BINDER⁵⁷ à teoria material da coisa julgada se aplica com tôda a procedência, no processo penal, quando afirma que “a verdadeira situação jurídica coincide necessariamente com aquela afirmada na sentença, não porque se operou, em conseqüência do julgado. uma transformação da situação jurídica preexistente, mas porque ùnicamente do julgado é que se pode “deduzir o que seja o direito”.

Não há, pois, ponto de apoio para transposição da teoria materialista da coisa julgada ao campo do processo penal.

§ 3° Limites objetivos e subjetivos

33. A coisa julgada está sujeita a limites objetivos e subjetivos.

A) Limites objetivos

Consistem êstes em alie o juiz de um futuro processo não pode julgar sôbre aquilo que já constituiu objeto de um processo anterior. Diz CHIOVENDA que a essência na coisa julgada do ponto de vista objetivo está nisto: não ser admitido a um juiz de um futuro processo, ao mesmo tempo, desconhecer ou diminuir os bens reconhecidos no precedente julgado.⁵⁸ Mas, para que haja coisa julgada com efeitos vinculantes do juiz, em outro processo, é necessário:

I, que a coisa demandada seja a mesma, e fundada sôbre a mesma causa; e

II, que a demanda seja entre as mesmas partes, nas suas vestes de autora e de ré (eademres, eadempersona, eademcausapetendi).

34. FENECH sustenta que os limites objetivos da coisa, julgada, penal hão de buscar-se em critérios diversos do da coisa julgada civil. E que no processo penal só se pede falar da eademres com relação ao fato alie serve de fundamento factício à pretensão punitiva.⁵⁹

35. Em nosso sistema, o juiz em outro processo não Pode conhecer do fatoprincipal que haja sido objeto de processo anterior, de sorte que os fatos conexos puníveis, se não constituíram objeto da sentença, não impedem a formação de novo processo (Cód. de Proc, Penal, artigo 110, § 2°).⁶⁰

B) Limites subjetivos

36. A coisa julgada, como resultado da definição da relação processual, é obrigatória para os sujeitos da mesma relação, de sorte que, ainda no ensinamento de CHIOVENDA, a exceção de coisa julgada é procedente tôdas as vêzes que se encontrar eademquestiointeraeasdempersonasrevocatur.⁶¹ Todavia, acrescenta o mesmo CHIOVENDA que a sentença entre A e B vale com relação a todos, enquanto é sentença entre A e B e que ela apenas não pode prejudicar àqueles que não foram partes na lide.⁶²

37. Em seu aspecto subjetivo, a coisa julgada está limitada no sentido de que hão de ter as mesmas partes as que intervenham em um segundo processo, sôbre a eademres, objeto de processo anterior.

I. A relação jurídico-processual penal é formada por três sujeitos principais: o juiz, o Ministério Público (ou querelante) e o imputado. O Ministério Público, como parte em sentido formal, não defende em juízo um próprio interêsse, mas puna pela pretensão punitiva do Estado debaixo de critério objetivo de justiça. Nada se acerta em seu favor, mas sim no interêsse do Estado ao qual se reconhece, pela sentença condenatória, o direito de tornar efetiva sua pretensão punitiva. Excetuam-se da regra geral os crimes de ação privada nos quais o acertamento se faz em favor do querelante a quem a lei atribui amplos poderes dispositivos, inclusive sôbre o objeto material do processo.

II. O juiz é o sujeito da relação jurídico-processual mais importante, mas não é parte no processo; logo, não há limites subjetivos da, coisa julgada no que se refere aos órgãos judicantes. A exceção de incompetência do órgão judicante não se confunde com a exceptioreiiudicata e esta última, ainda quando provenha de sentença nula, por incapacidade objetiva do juiz, é oponível e deve ser acolhida pelo juízo excipiendo. A conclusão é, pois, no sentido de que os limites subjetivos da coisa julgada só se verificam entre os sujeitos ativos e passivos da relação jurídico-processual.

Divergimos, nesse ponto, de FENECH, com o qual, todavia, estamos de acôrdo quando reconhece que os limites subjetivos da coisa julgada penal se reduzem à identidade do imputado, visto que, para que se produza a vinculação é necessário que o sujeito passivo da pretensão punitiva pretendida em outro processo seja o mesmo da pretensão punitiva decidida anteriormente, em processo findo.⁶³

Capítulo IV – EFICÁCIA DA COISA JULGADA PENAL

§ 1° Eficácia direta

38. A eficácia da coisa julgada se entende pela fôrça imperativa, indiscutível e obrigatória que a lei atribui às decisões dos órgãos jurisdicionais, definitivas ou com fôrça de definitivas.

Essa fôrça imperativa da decisão se denomina, também, com o epíteto de autoridade da coisa julgada, definida por MANZINI “como a eficácia reconhecida pela lei às decisões dos juízes do Estado, para o fim de regular juridicamente, de modo relativamente imutável, o caso concreto decidido, de forma a impor-se positivamente com fôrça coercitiva, isto é, executiva (actioiudicati), e negativamente com fôrça proibitiva, vale dizer, como preclusão impeditiva da repetição do juízo (exceptioreiiudicata).⁶⁴

Já demonstramos em páginas precedentes (cap. III, § 3°) que a eficácia da coisa julgada está limitada objetiva e subjetivamente, segundo os termos ali expostos.

a) A eficácia da coisa julgada penal pode ser direta ou reflexa. É direta quando sua fôrça se impõe, exclusivamente inter partes, isto é, entre aqueles que constituíram a res in iudicio deducta, e em tôrno dos quais se formou a resiudicata. É a máxima aplicação dos limites subjetivos da coisa julgada. Diz-se reflexa a eficácia da coisa julgada quando esta se aplica a terceiros que não foram partes no juízo.

Todavia, o princípio dominante é que res iudicata tertio neque nocet neque prodest.

b) A eficácia vinculativa da coisa julgada pode verificar-se em processos homogêneos, quando da mesma classe, civil com civil, ou penal com penal; ou em processos heterogêneos, se de classes diferentes, segundo uma classificação de ASENJO.⁶⁵ No primeiro caso, trata-se de verificar a eficácia do julgado dentro de um mesmo processo ou de outro de igual natureza do primeiro. É o caso, por exemplo, da eficácia negativa da coisa julgada, que se defende com a exceptioreiiudicata, que leva a um segundo juízo, ou ao mesmo juiz, a advertência proibitiva do nebisinidem. A eficácia da coisa julgada em processos heterogêneos se verifica quando se trata de medirem os efeitos vinculativos da resiudicata penal em um processo civil, ou viceversa.

§ 2° Eficácia reflexa da coisa julgada penal

39. Sustenta MANZINI que a autoridade da coisa julgada penal é absoluta, com relação ao caso concreto decidido, e equivale à autoridade da própria lei: facitiusergaomnes e não unicamente interpartes.⁶⁶ Mas o tema da eficácia ergaomnes da decisão penal sòmente pode ser versado, na procedente observação de CARNELUTTI,⁶⁷ no que se refere à eficácia reflexa e não direta da decisão.

I. É certo que AUGENTI, arrimando-se nos ensinamentos do próprio CARNELUTTI no que se refere à conceituação jurídica do delito, sustenta que não se trata de questão de eficácia reflexa da coisa julgada penal a que visa estabelecer se o efeito constitutivo da sentença penal vale contra todos ou sòmente contra aqueles que foram partes no processo. Acrescenta que, se não fôr concebível a existência do delito fora do processo, o efeito do acertamento constitutivo vale pro e ergaomnes e, assim, não se trata de uma eficácia reflexa da coisa julgada penal a que procura estabelecer se o efeito constitutivo vale contra todos ou ùnicamente contra os que participaram do processo.⁶⁸

II. As divergências podem harmonizar-se desde que não se perca de vista a observação de CHIOVENDA, já relembrada: “Como todo ato jurídico que diz respeito às partes entre as quais intervêm, a sentença existe e vale contra todos; como o contrato entre A e B, vale em relação a todos como contrato entre A e B. Dêste modo, a sentença entre A e B vale contra todos enquanto é sentença entre A e B“;⁶⁹ do mesmo modo a coisa julgada penal opera seus efeitoserga omnes no sentido de que todos lhe devem respeito e obediência, enquanto sentença entre A e B, vale dizer, ninguém pode negar a qualidade de criminoso àquele que como tal foi proclamado pelo processo penal, em sentença firme.

Embora êsse conhecimento não possa prejudicar os terceiros que são em relação à sentença res inter alios iudicata.

III. Há os que sustentam a obrigatoriedade ergaomnes da decisão penal, partindo do princípio de que o Ministério Público ë parte no processo penal sòmente em sentido formal e sendo uma parte desinteressada, impessoal, representa tôda a sociedade que é, por seu intermédio, parte no processo. Êsse argumento, a nosso ver, vem em refôrço do acima exposto quanto ao sentido em que se deve interpretar a eficácia ergaomnes da sentença, principalmente se relembrarmos que os limites subjetivos do julgado penal dizem respeito precipuamente ao sujeito ativo do delito e passivo da relação jurídico-processual.

40. A coisa julgada penal é de eficácia universal, no que diz respeito à constatação da existência ou inexistência do fato material e sua autoria; vale contra todos e em qualquer processo. E neste sentido o ensinamento de FABREGUETTES:

“… Les décisions rendues par la jurisdiction criminelle ont l’autorité de la chose jugée relativement aux faits qu’elles affirment ou qu’elles nient même à l’égard des tiersquin’ontpasétépartiesdansl’instance“.⁷⁰

41. A eficácia erga omnes do julgado penal, no que tange ao fato afirmado ou negado pelo órgão jurisdicional competente, tem seu fundamento no princípio já exposto nas notas introdutórias da essencial unidade da função soberana de jurisdição, pelo qual não pode o juiz da jurisdição civil desconhecer o fato afirmado pelo da jurisdição penal.

§ 3° Eficácia da coisa julgada penal no tempo e no espaço

42. A sentença penal terminativa de um acertamento positivo declara qual seja a vontade da lei no caso concreto e “fazendo corpo com a norma jurídica acertada”⁷¹ não pode ter eficácia no tempo diversa dessa norma. A decisão judicial não tem vida autônoma, ineterno, mas acompanha a vida da norma legal, por ela acertada.

A coisa julgada penal está assim sujeita a limitações de espaço e de tempo.

A) Eficácia no tempo

43. No que tange ao tempo, êste pode determinar a cessação da eficácia da coisa julgada de duas maneiras:

I, pelo advento de lei nova que entre em conflito com a lei antiga, mitigando os rigores desta, ou regendo o fato diferentemente, ou

II, pela decadência ou extinção do direito do respectivo titular.

Quanto à primeira hipótese, já nos referimos no cap. I e alta ficou dito que a coisa julgada penal perde tôda a eficácia em face da lei nova com efeitos retroativos inutilibus, do réu. E, quanto à segunda, a prescrição do direito do Estado para o exercício de seu iuspuniendi, abrange de cheio a coisa julgada que perde, assim, tôda eficácia. Muitas vêzes acontece que a sentença penal já nasce sem vida; não é mais ato declarativo da vontade da lei, pois que esta se tornou, no ato da prolação, corpo inerte, e a sentença, ainda quando fixa os limites da responsabilidade do réu, quantitativamente, transmuta-se, mesmo que assim o não declare, em ato consuntivo do processo. Isto se verifica tôdas as vêzes em que o juiz, iniudicando, acerta, positivamente, a responsabilidade do réu em determinada quantidade e verifica, por esta, que a punibilidade está extinta, pela decorrência de prazo prescricional do direito do Estado ao exercício do iuspuniendi. O juiz fixa a pena tão-sòmente para declarar extinta a punibilidade.

B) Eficácia no espaço

44. O princípio da territorialidade da lei tem influência na eficácia da coisa julgada penal assim dentro como fora do território nacional.

Em virtude da divisão da justiça no Pais em justiça local segundo os diferentes Estados-membros, internamente a eficácia da coisa julgada só atua dentro do território do Estado, em que o órgão judicante tem sua jurisdição e, ainda assim, no fôro do local onde se firmou a competência do mesmo órgão. Tanto o processo penal como o civil traçam normas nesse sentido (art. 668 do Cód. de Processo Penal e Cód. de Processo Civil, artigo 884).

Externamente, as sentenças só valem no limite das leis, tratados, ou convenções internacionais. Entre nós, a sentença estrangeira para que tenha eficácia precisa ser homologada, na conformidade com os arts. 7° do Cód. Penal e 787 e segs. do Cód. de Proc. Penal.

PARTE SEGUNDA – DA CONEXÃO ENTRE MATÉRIA JURIDICAMENTE HETEROGÊNEA, EM RELAÇÃO COM O PROCESSO PENAL

Capítulo V – A) CONEXÃO DA MATÉRIA PENAL COM MATÉRIA HETEROGÊNEA

(Das várias teorias)

45. A conexão de matéria penal com matéria de ordem jurídica diversa pode ser formal ou material.

Há conexão formal, em sentido lato, segundo MANZINI, quando existe determinada relação processual penal intercedente entre outros procedimentos penais.

Essas relações podem ser meramente extrínsecas ou podem derivar-se de íntima ligação entre diversos assuntos, por isto o mesmo MANZINI observa que o conceito geral de conexão de causa penal se especifica em dois conceitos particulares de conexão formal e de conexão material.⁷²

46. A conexão meramente formal, que não seja contemporâneamente material, não tem importância substancial, embora se apresente como um elemento fortuito, que pode ter ùnicamente influência extrínseca, de ordem.⁷³ Isto se verifica quando no curso de um juízo extrapenal surge um fato com as aparências de um delito de ação pública, embora o seu conhecimento em nada influa sôbre a controvérsia civil. Nesses casos, tudo fica limitado ao dever do juiz de enviar as peças ao Ministério Público para que êste promova a ação penal (Cód. de Processo Penal, art. 40).

47. A conexão material entre matéria penal e matéria juridicamente diversa, dá lugar, segundo o mesmo MANZINI, às seguintes teorias:

a) teoria da prejudicialidade entre matéria juridicamente heterogênea, a saber, quando uma decisão penal tem influência sôbre uma questão de direito civil, comercial ou administrativo, e viceversa;

b) teoria das relações entre a ação civil derivante do delito e a ação ou o julgado penais; e,

c) teoria dos provimentos não penais devolvidos ao juízo penal naqueles casos em que a lei o obriga ou autoriza a conhecer da matéria não penal, para que possa decidir sôbre um assunto penal.⁷⁴

48. As questões prejudiciais entre matérias juridicamente heterogêneas verificam-se quando a solução prévia de uma é indispensável ou útil à solução da outra. Uma questão penal pode surgir como prejudicial de um processo civil, administrativo ou disciplinar; ou, viceversa, uma questão civil, comercial, constitucional ou internacional pode nascer como prejudicial de processo penal. Em todos êsses casos, o que se trata, segundo MANZINI, é de estabelecer as relações que devem interceder entre a competência penal e a competência diversa. “O princípio diretivo em tal matéria é o da unidade essencial da função soberana de jurisdição”. Não há antagonismos entre as várias subdivisões da jurisdição, mas, antes, integração.⁷⁵

B) DAS INTERLIGAÇÕES DESSAS TEORIAS

49. Exorbitam do campo de nosso trabalho as questões prejudiciais de matéria heterogênea, muito embora as íntimas ligações que existem no tratamento do tema.

a) Não se pode, todavia, deixar de reconhecer que em face de nosso direito positivo, casos há em que o assunto se interfere de maneira árdua, de forma a abolir a linha que separa a teoria da prejudicialidade entre matéria heterogênea e a teoria das relações entre a ação civil derivante do delito e a ação ou o julgado penal.

b) Quando se trata de prejudicialidade absoluta, no sentido do art. 92 do Cód. de Proc. Penal ou, em matéria de falsidade, a lei atribui competência absoluta ao juízo criminal, e a sentença penal condenatória deve existir como preliminar das ações rescisórias com assento no inc. II do art. 798 do Cód. de Proc. Penal; ou, ainda, quando, no juízo de reenvio, a espécie submetida à jurisdição criminal é, pelo respectivo juízo, reenviada à jurisdição civil, a questão é de fácil solução. O mesmo não se poderá dizer quando a matéria fôr apresentada como objeto principal de um juízo extrapenal e a lei atribuir competência ao juízo criminal para solução incidenter da mesma. É o caso, por exemplo, previsto no art. 93 e seu § 2°.

Nos têrmos dêsse dispositivo, se não houver limite de prova no juízo civil e êste não solucionar a questão prejudicial ao mesmo afeta, dentro do prazo de suspensão do processo criminal, o juiz criminal, diz a lei, “… fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, tôda a matéria da acusação eu da defesa”.

Mas qual seria o destino da ação civil, nesse caso? haveria sobrestamento ou absolvição da instância? ou devem prosseguir paralelas as duas ações?

50. O Código deixou à doutrina e à jurisprudência a tarefa de traçar rumos a seguirem-se.

A solução do Código enquadra-se no sistema da prejudicialidade absoluta, também conhecido por incidentaliscognitio, que se funda no princípio de que o juiz da ação é também o da exceção.

Segundo um dos temperamentos dêsse sistema, que é o adotado pela norma comentada, ao juiz criminal se atribui competência para conhecer, incidenter, das questões extrapenais, mas tão-sòmente para o efeito da ação penal, ficando livre a parte de repropô-la, principaliter, na jurisdição própria.⁷⁶

51. Deixando o campo aberto à discussão, pois o Código não dispõe nesse capitulo sôbre a ação civil instaurada para solução da questão prejudicial, dentro dos princípios gerais de nosso direito positivo, não há dúvida de que o imputado poderá prosseguir no cível para o reconhecimento de seu direito, por ser, rationemateriae, a sede própria para solução da questão extrapenal.

I. Mas em que pêsem às negativas dos partidários do sistema, nos dois juízos a questão poderá ter solução antagônica, e, nessa hipótese, qual deverá prevalecer?

Por exemplo, em um crime de furto ou de apropriação indébita o denunciado poderá opor a exceptioproprietatis, e o juiz, acolhendo-a, reenviará a questão ao juízo civil, suspendendo a instância criminal. Todavia, se no cível o assunto não fôr decidido dentro do prazo da suspensão do processo e o juiz não o prorrogar, êle, na linguagem da lei, assumirá a competência para decidir de fato e de direito sôbre a matéria da acusação e da defesa. Nada obstante, se repelir a defesa do denunciado, para julgar procedente a acusação e o juízo cível vier a concluir pela procedência da mesma, qual dos julgados deverá prevalecer?

II. A lei penal, ensina ANGELOTTI, não cria o direito patrimonial, que tem sua fonte no direito privado (civil ou comercial ); ela apenas ajunta à sua particular tutela penal a tutela já prevista pelo direito privado, porém não modifica o conceito, a essência da noção de patrimônio.⁷⁷ Ao direito privado, pois, cabe dizer que coisa é a propriedade, a posse, o casamento, como quais os direitos e deveres de cada cônjuge, de sorte que a sentença civil que reconhecer um dêsses direitos há de sobrepor-se à sentença penal. Não pode coexistir a sentença penal condenatória do réu por crime de furto eu de apropriação indébita, com a sentença civil que lhe declara a propriedade do objeto bem como a legitimidade de sua posse. Não se pode furtar ou apropriar-se indèbitamente a coisa própria.

III. Por isto, a solução que apresenta o Código é meramente temporal, pois no caso de duas soluções sôbre o mesmo caso escandalosamente desarmônicas, em defesa da ordem jurídica e do prestígio da função jurisdicional, uma das decisões terá de desaparecer em benefício da outra. E, no caso, é a sentença penal que há de ceder à sentença civil, através do juízo de revisão do processo criminal.

52. Como se vê, as teorias que nascem do tema da conexidade da matéria penal com matéria juridicamente heterogênea se confundem no tratamento de alguns assuntos que lhe são pertinentes, em uma mesma gama de interêsses, embora devam ser tratadas distintamente, para melhor expansão do campo de indagação, reservado a cada uma.

(Continua)

______________________

Notas:

1 RAOUL ALBERTO FROSALI, “Reato, Dano e Sanzioni”, Padova, 1932, X, pág. 120.

2 NÉLSON HUNGRIA, “Fraude Penal”, 2ª ed., 1934, Rio, págs. 24 e segs.; VALENTIN SILVA MELERO, “Ilicitud Civil y Penal”, Reus Madri, 1946, págs. 16 e segs.; FROSALI, ob. cit., pág. 124.

3 LUDOVICO MORTARA “Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile”, 5ª ed., Vallardi, Milano, 1923 vol. I, págs. 73 e 742; vol. II, n. 550, págs. 1700 e 702.

4 Os administrativistas acrescentam à divisão mais a chamada jurisdição administrativa.

Não creio que entre nós, com propriedade, se possa falar em jurisdição administrativa.

No Estado constitucional brasileiro, o Poder Judiciário está na cúpula do regime, como órgão frenador das atividades dos demais órgãos constitucionais, dentro da órbita de legalidade que é traçada à sua ação.

Não temos o contencioso administrativo e as decisões dos órgãos administrativos, como da própria administração em geral, quando modificativas de situações jurídicas individuais não vinculam o Poder Judiciário, não fazem coisa julgada.

A Constituição federal, vigente, estabelece não se poder retirar da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual (art. 141, § 4°).

Logo, se os provimentos da administração estão sujeitos à revisão pelo Poder Judiciário, único competente para resolver os conflitos Intersubjetivos, com fôrça executiva e obrigatória, não há falar-se de jurisdição administrativa, como expressão de um Poder, despido, justamente, de funções jurisdicionais, na acepção estrita do vocábulo (sôbre a separação nítida da esfera de atividades da jurisdição e da administração, pode ver-se em RANELLETTI, “Instituzioni di Diritto Pubblico”, parte 1, Giuffrè, Milano, 1947, número 31, págs. 33 e 34).

5 GRACCO D’AGOSTINHO, “L’Unità Fondamentale del Processo Civile e Penale”, Prem. Tip. A. e F. Beviláqua, Nicastro, 1928, pág. 9.

6 EUGENIO FLORIAN, “Elementos de Derecho Procesal Penal”, Bosch, Barcelona, 1934, pág. 20.

7 JAMES GOLDSCHMIDT, “Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal”, Bosch, Barcelona, 1935, págs. 7 e 8.

8 FRANCESCO CARNELUTTI “Teoria General dei Reato”, Padova, 1933, pág. 20.

9 A. BARTOLONI FERRO, “El Proceso Penal y los Actos Jurídicos Procesales Penales”, Ediciones Castelivi, Santa Fé, 1944, pág. 7.

10 PIERO CALAMANDREI, “Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”, Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 49.

11 Nos têrmos do art. 181 do Cód. de Processo Civil, depois de contestada a ação não pode o autor dela desistir sem o consentimento do réu, salvo se da desistência não lhe resultarem prejuízos.

12 ARMANDO REGINA, “La Norma Penale e la Tutela Degli Interessi Privati”, Bari, Città di Castello, 1942, XX, pág. 9.

13 LUIGI LUCCHINI, “Elementi di Procedura Penale”, Firenze, 1919-1920, pág. 143.

14 GARRAUD, “Traité Théorique et Pratique d’Instruction Criminelle et de Procédure Penale”, Paris, 1907, págs. 150 a 159; ABRAHAM BARTOLONI FERRO, ob. cit., pág. 88.

15 HÉLIO TORNAGHI, “Processo Penal”, A. Coelho Branco Filho, editor, Rio de Janeiro, 1953, pág. 329.

16 VICENTE DE PAULO VICENTE DE AZEVEDO, “Apostilas de Direito Judiciário Penal”, Saraiva, São Paulo, 1952, pág. 177.

17 Exposição de motivos ao Cód. de Processo Penal, dec.-lei nº 3.689, de 3.10.1941, capítulo VI.

18 FERNANDO MENDONÇA, “Reparação do Dano ExDelicto“, in “REVISTA FORENSE”, volume 94, págs. 174 á 178.

19 BASILEU GARCIA, “Instituições de Direito Penal”, Max Limonad, editor, São Paulo, 1952, 2ª tiragem, vol. 1°, t. II, págs. 575 a 580.

20 FRANCESCO CARNELUTTI, “Lezioni Sul Processo Penale”, Ateneo, Roma, 1946, vol. I, pág. 103.

21 Cód. Penal, art. 2°, Constituição federal, art. 141, § 39.

22 LUDOVICO MORTARA, “Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile, 5ª ed., Vallardi, Milano, 1923, vol. I, nota à página 740.

23 FRANCESCO CARNELUTTI, ob. cit, página 16.

24 J. ORTOLAN, “Eléments du Droit Pénal”, Paris, 1886, vol. II, pág. 297.

25 UGO ROCCO, “Antorità della Cosa Giudicata”, Ateneo, Roma, 1917, n. 1, pág. 2.

26 GIUSEPPE CHIOVENDA, “Principii”, Napoli, 1923, pág. 911.

27 SANTI ROMANO, “Corso di Diritto Amministrativo”, 3ª ed., 1937, Cedam, Padova, página 12.

28 Dott. ERNESTO HEINITZ, “I Limiti Oggettivi della Cosa Giudicata”, Cedam, Padova, 1937, XV, pág. 7.

29 GIUSEPPE CHIOVENDA, “Instituzioni”, Jovene, Napoli, 1950, vol. 7, pág. 329.

30 Ob. cit., págs. 7 e 8.

31 CHIOVENDA, “Principii”, pág. 859.

32 Ob. cit., pág. 6.

33 Sôbre o conceito de demanda, no processo penal, nosso trabalho “Do Ingresso no Juízo Penal”, 1952, págs. 87 e Segs.

34 HEINITZ, ob. cit., pág. 13.

35 Ob. cit., págs. 94 e 95.

36 A execução das sentenças penais nas comarcas de 3ª e 4ª entrâncias compete aos juízes municipais (Lei de Organização Judiciária, decreto-lei n. 1.630, de 15.1.1946, art. 271, incisos 1 e 5).

37 VINCENZO MANZINI, “Instituzioni”, Cedam, Padova, 1946, pág. 796.

38 FRANCISCO DE PAULA BATISTA, “Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil e Comercial”, 3ª ed., 1872, pág. 171.

39 “Instituzioni”, pág. 163.

40 G. BORTOLOTO, “Saggio di Studi Sul Processo Penale”, Roma, Milano, Napoli, 1915, págs. 358 a 362.

41 VINCENZO CAVALLO, “La Sentenza Penale”, Jovene, Napoli, 1936, XIV, págs. 411 e 419.

42 MANZINI, “Diritto Processuale Penale”, vol. IV, pág. 394.

43 As Câmaras Criminais não se subdividem em Turmas, nos têrmos do art. 264 da Lei de Organização Judiciária, cit.

44 Apud MAGARINOS TÔRRES, “Processo Penal do Júri”, Livraria Jacinto, editôra, Rio, pág. 471.

45 VINCENZO CAVALLO, ob. cit., págs. 264 e 285; nosso trabalho, “Do Ingresso no Juízo Penal”, cit., págs. 60 a 69.

46 Idem, Idem.

47 VINCENZO CAVALLO, ob. cit., pág. 291; EUGÊNIO FLORIAN, ob. cit., pág. 405.

48 GUGLIELMO SARATINI, “Principii di Diritto Processuale Penale”, Catania, 1949, volume II, pág. 211.

49 Idem, Idem.

50 EDUARDO MASSARI, ob. cit. pág. 66.

51 ERNEST BELING, “Derecho Procesal Penal”, Labor, 1943, pág. 84.

52 SABATINI, idem, idem.

53 VINCENZO CAVALLO, ob. cit., pág. 326.

54 Idem, pág. 327.

55 ERNESTO HEINITZ, ob. cit., páginas 60 e 61.

56 ADOLFO SCHÖNKE, “Derecho Procesal Civil”, Bosch, Barcelona, 1950, pág. 270.

57 Apud ERNESTO HEINITZ, ob. cit., pág. 66.

58 CHIOVENDA, “Instituzioni”, pág. 361.

59 MIGUEL FENECH, ob. cits., pág. 542.

60 ANTÔNIO LUÍS DE CÂMARA LEAL, “Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro” Freitas Bastos, 1942, pág. 343; EDUARDO ESPÍNOLA, “Código de Processo Penal Anotado”, Freitas Bastos, 1942, pág. 230.

61 CHIOVENDA, “Instituzioni”, pág. 365.

62 EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, ob. cit., pág. 231.

63 MIGUEL FENECH, ob. cit., pág. 541.

64 MANZINI, “Instituzioni”, pág. 274.

65 ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madri, vol. 1, págs. 596 e 597.

66 MANZINI, “Instituzioni”, pág. 275.

67 CARNELUTTI, “Eficacia Direta e Refressa Del Giudicato Penale”, in “Rev. de Diritto Processuale”, 1948, vol. III, pág. 5.

68 GIACOMO PRIMO AUGENTI, “Lineamenti dei Processo Di Revisione”, Padova, 1949, págs. 60 e 61.

69 CHIOVENDA, “Principii”, pág. 921.

70 M. P. FABREGUETTES, “La Logique Judiciaire et l’Art De Juger”, Paris, 1926, pág. 78.

71 CARNELUTTI, “Sistema Del Diritto Processuale Civile”, vol. 1, pág. 292.

72 MANZINI, “Trattato Di Procedura Penale Italiana”, Bocca, Torino, Milano, Roma, 1914, pág. 130.

73 Idem, pág. 151.

74 MANZINI, “Instituzioni”, págs. 63 a 65; “Trattato”, vol. 1, págs. 151 e segs.

75 MANZINI, “Instituzioni”, págs. 63 a 65; “Trattato”, vol. 1, págs. 151 e. segs.

76 MÁRIO A. ODERIGO. “Prejudicialidad Civil en el Proceso Penal”, Editorial Ideas, Buenos Aires, 1945, pág. 91.

77 DANTE ANGELOTTI, “Le Appropriazioni Indebite nel Sistema del Diritto Vigente e nella Nuova Legislazione Penale”, 2ª edição, Società Editrice Libraria, Milano, 1933, pág. 8.

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