Concurso de agentes na qualificação do furto, de Heleno Cláudio Fragoso

SUMÁRIO: 1. O concurso de agentes como qualificante no direito penal brasileiro. 2. Posição do problema. 3. Indagação histórica. 4. Direito alemão. 5. Direito italiano. 6. Exegese do Código vigente.

O concurso de agentes no direito penal brasileiro

1. O concurso de duas ou mais pessoas constitui circunstância expressamente prevista pelo vigente Cód. Penal, como qualificante de diversos crimes. Assim, a pena será aumentada, no constrangimento ilegal, “quando, para a execução do crime se reúnem mais de três pessoas” (art. 146, § 1°); na violação de domicilio, “se o crime é cometido… por duas ou mais pessoas” (art. 150, § 1°); no furto, “se o crime é cometido… mediante concurso de duas ou mais pessoas” (art. 155. § 4°, n. IV); no roubo, “se há concurso de duas ou mais pessoas” (art. 157, § 2°, n. II); no esbulho possessório, se a invasão se faz “mediante concurso de mais de duas pessoas” (artigo 1.51, § 1°, n. II); nos crimes contra os costumes em geral, se são “cometidos com o concurso de duas ou mais pessoas” (art. 226, n. I).

Varia, não só o número de co-autores, mas também a expressão empregada pelo legislador, que ora é: “se o crime é cometido”; ora, “quando na execução do crime”. Em outros dispositivos, diz-se apenas “se há concurso“, ou “mediante concurso“, ou, ainda, “cometido com o concurso”.

Posição do problema

2. Indaga-se se, nestas várias hipóteses em que se exige a participação de mais de uma pessoa no crime, tôdas devem estar presentes na execução, ou se basta a aplicação dos princípios gerais da co-autoria, isto é, se basta que tenham, de alguma forma, concorrido para o crime.

Entre os comentadores do Código atual poucos são os que tratam expressamente da matéria, à qual dispensam apenas ligeiras referências. Com a sua reconhecida autoridade, o eminente ministro NÉLSON HUNGRIA, em seus excelentes comentários, pronuncia-se, ora num, ora noutro sentido. Assim, em relação ao constrangimento ilegal, entende mestre que “não é necessário um prévio ajuste ou acôrdo de vontades, bastando como no concursusdelinquentium em geral, que haja em cada um dos co-partícipes a consciência de concorrer à ação dos outros. A cooperação pode ser prestada por simples conivência” (“Comentários ao Código Penal”, Rio, 1953, “REVISTA FORENSE”, vol. VI, páginas 156-157).

Portanto, não obstante mencionar a lei, aqui, a reunião de mais de três pessoas para a execução do crime, aplicam-se, segundo a lição transcrita, os princípios do concurso em geral, não se exigindo por parte de todos os agentes a prática de atos de execução e consumação.

Comentando a disposição do art. 150 1°, segundo a qual será qualificada a violação de domicílio se o crime fôr cometido (sic) mediante concurso de duas ou mais pessoas, faz o autor remissão ao que escreveu no caso do constrangimento ilegal: reportamo-nos ao que já dissemos no n. 153 (a propósito das agravantes especiais do constrangimento ilegal), com inteira aplicação na espécie, salvo quanto à popularidade de agentes, o número dêstes, pois, aqui, basta o número de dois” (“Comentários”, volume cit, pág. 217). Vigoram, portanto, em relação a êste crime, igualmente, as normas gerais sôbre o concurso, estabelecidas no art. 25.

Já em relação ao crime de furto, roubo e contra os costumes, diversa é a opinião de NÉLSON HUNGRIA. Nestes casos, ensina, exige-se a presença de todos os agentes na execução da ação Incriminada, sob pena decisão ser reconhecível a agravante. Eis a lição, ao tratar do furto: “Para o reconhecimento da majorante, tem-se de atender às regras sôbre a participação criminosa, mas com as seguintes alterações: a) é necessária a presença inloco dos concorrentes, ou seja, a cooperação dêles na fase executiva do crime; b) não basta a adesão voluntária, mas ignorada, do concorrente (é indispensável que haja uma consciente combinação de vontades na ação conjunta)” (“Comentários”, 1955, volume VII, pág. 44).

Vê-se que aqui, não obstante mencionar a lei, tão-sòmente, “se o crime é cometido…”, vai longe o ilustre penalista, exigindo não apenas a presença de todos os co-autores na execução, mas, ainda, o ajuste prévio. Tal entendimento se reproduz em relação ao roubo (“as várias pessoas devem estar reunidas e presentes junto à vítima”) (ob. e vol. citados, pág. 55); bem como a propósito do esbulho possessório (pág. 89).

Ao comentar a agravante de que tratamos, nos crimes contra os costumes, pela primeira vez, NÉLSON HUNGRIA procura justificar o seu entendimento: “Várias agravantes especiais… são previstas no art. 226. A primeira delas é a “circunstância de ter sido o crime cometido por duas ou mais pessoas. Deve entender-se que a co-participação, aqui, é para a execução do crime. O dispositivo não se refere, indistintamente, a concurso de duas ou mais pessoas para o crime, mas ao fato de ter sido o crime cometido, isto é, executado, com pluralidade de agentes” (“Comentários”, Rio, 1954, vol. VIII, pág. 233).

No mesmo sentido, aliás, pronunciam-se CHAUVEAU-HÉLIE (“Théorie du Code Penal”, Paris, 1862, vol. V, pág. 229. n. 1.884), quando afirmam: “il ne s’agit donc pas de tous les complices, mais de ceux seulement qui ont coopéré a l’exécution du délit, car ceux-là seuls l’ont commis“.

Parece, assim, que a exigência da presença dos co-autores, na fase executória, se justifica por empregar a lei a expressão “se o crime é cometido”. Todavia, na violação de domicílio, é, precisamente, esta a palavra da lei, e, ali, o eminente autor limitou-se a reclamar a aplicação das normas gerais sôbre a participação. Por outro lado, nos crimes de roubo e esbulho possessório, a lei expressamente menciona “se há concurso”, e, não obstante, ali também, o mestre entende ser indispensável a presença ou a participação dos agentes na fase executória.

A controvérsia enseja detida análise da matéria em seus fundamentos e ante cedentes históricos, bem como no direito comparado.

Indagação histórica do concurso de agentes no direito penal

3. A agravação do crime de furto pela pluralidade de agentes é antiga no direito penal. Já no direito romano, entre os casos de furto qualificado, que surgiram na época imperial, como crimes extraordinários, estava o furto praticado por bando, ao qual era cominada pena de morte, especialmente se havia emprêgo de armas (MOMSEN; “Droit Pénal Romain”, Paris, 1907, trad. DUQUESNE, vol. III, pág. 84). Nessa época já se previam várias das circunstâncias agravantes que posteriormente foram objeto de elaboração doutrinária por parte dos praxistas, entre as quais o furto noturno, com rompimento, com o emprêgo de armas, com violência, o furto de grande monta, o furto balneário, etc.

O Código francês de 1810, em seus arts. 381 e 386, considerava, como considera, entre as agravantes do furto, o fato de ter sido cometido por duas ou mais pessoas (S’ila été commis par deux ou plusieurs personnes). Todavia, tal circunstância sòmente constituía agravante, se havia concurso com outras (se o crime fôsse praticado durante a noite, com o emprêgo de armas, com rompimento de obstáculo, escalada ou chave falsa, em lugar habitado ou assumindo o agente falsa qualidade, ou, ainda, se havia violência ou ameaça).

Outros Códigos do século passado, porém, entendiam que a simples pluralidade de agentes qualificava o furto, independentemente de quaisquer outras circunstâncias. Assim dispunham, o Código da Baviera (art. 221, n. I); o de S. Marinho (art. 494, § 2); o dos Cantões de Neuchâtel (art. 217, n. 2); Vaud (artigo 272, n. 8); Friburgo (art. 221, letra k) e Valais (art. 299, n. 10); o de Portugal (art. 526, n. 3); o do Peru (artigo 625, n. 3); o da Bolívia (art. 706, número 3) e o das Ilhas Jônicas (art. 247).

Ensinava CARRARA que a fôrça moral objetiva, isto é, o temor e o alarma social, aumenta quando há pluralidade de agentes, não já pela audácia maior que a reunião dos malfeitores representa, mas também pela probabilidade de perigo de danos ulteriores. Um só ladrão pode fugir se fôr surpreendido pelo dono, mas se são vários, é de se temer que resistam. “Es lo cierto” – concluí – “que el número de los ladrones, además de aumentar la probabilidad del êxito en superar tos obstáculos, además de aumentar la audacia de tos malhechores, trae mayor espanto. La posibilidad de una violencia por parte de tos varios ladrones es real; y esta es la que prevê el legislador al juzgar más peligrosa aqueila forma del hurto” (“Programa del Curso de Derecho Criminal”, trad. de SOLER, De Palma, Buenos Aires, 1946, § 2.091).

Para o grande mestre da escola clássica, portanto, justifica-se a agravante pelo maior alarma social, que se deve ao perigo de violência. Esta é uma das idéias nucleares da agravante em estudo. Outra concepção, todavia, é a que, remontando ao bando ou à associação de delinqüentes, fundamenta a agravante no maior perigo do crime organizado, pela maior eficiência da ação criminosa e pela continuidade da mesma.

Direito alemão

4. Êste último critério foi, sem dúvida, adotado pelo Código alemão, que, no seu art. 243, n.6, dispõe: “Será aplicada pena de reclusão até 10 anos, se várias pessoas cooperarem no furto, as quais se tenham reunido com o propósito de praticar roubos ou furtos” (“Auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren is zu erkennen, wenn zu dem Diebstahl mehreremitwirken, welchesichzurfortgesetzenBegehungvonRauboderDiebstahlverbundenhaben“). ALLFELD (“Lehrbuch des Deutschen Strafrecht”, Leipzig, 1922, pág. 451) esclarece que os agentes devem ser, no mínimo, dois (mindestenszwei).

Os autores alemães são unânimes em exigir a participação de todos os agentes na execução de crime, bem como o ajuste prévio. Afirmam SCHOENKE-SCHROEDER (“Strafgesetzbuch Komentar”, C. H. Beck Verlag, Munique e Berlim, 1954, página 696) que a reunião dos agentes, para configurar a agravante, deve ter-se estabelecido para a prática de um número indeterminado de crimes, não sendo bastante o planejamento de um determinado furto (“es genuegt micht, dass von vornhereinnurdieBegehungeinesfortgesetzenDiebstahlsgeplantist). Por outro, lado, a cooperação no furto exige ação conjunta na hora e local do crime, isto é, na execução, sendo o conceito de cooperação mais restrito do que o de participação (“Das Mitwirken setzt ein zeitliches und oertliches Zuzammenwirken mehrerer Mitglieder bei der Ausfue hrung; der Begriff der Mitwirkung ist also enger als der Teilnahme”), 

Dêsse entendimento não discrepam MAURACH (“Deutsches Strafrecht”, besonderer Teil, Verlag C. F. Mueller, Karlsruhe, 1956, pág. 196); MEZGER (“Strafrecht”, einStudienbuch, C. H. Beck Verlag, Munique e Berlim, 1954, página 132); KOHLRAUSCH-LANCE (“Strafgesetzbuch”, Walter de Gruyter & Co., Berlim, 1950, pág. 336); WELZEL (“Das Deutsche Strafrecht”, Walter de Gruyter, Berlim, 1954, pág. 254). Nem diversa é a opinião de autores mais antigos, como OLSHAUSEN, HAELSCHNER, FRANK, VON LISZT. Todos exigem que tenha havido ação conjunta na hora e local do crime, isto é, na execução do furto (“zeitliches und oertliches Zuzammenwirken bei der Ausfuehrung”), sob pena de haver apenas participação em furto simples.

Direito italiano

5. O Código italiano de 1889, no artigo 404, n. 9, qualificava o furto cometido por três ou mais pessoas reunidas (tre o più persone riunite). Tal disposição estabeleceu controvérsia entre os intérpretes, que se orientaram no sentido de exigir a presença dos autores no momento da execução. O atual Código italiano, porém, contempla a hipótese apenas com a expressão “se il fatto è commesso da tre o piú persone“.

A Exposição de Motivos ministerial, versando precisamente a matéria, esclareceu: “È stato proposto il ripristino della parola riunite per l’aggravante derivante del numero delle persone, perchè si è osservato che la riunione di esse nel momento del fatto dá la ragione vera dell’aggravante. Il progetto, invece, si é inspirato a ben altra considerazione, ritenendo che la maggiore temibilitd ed efficienza della delinquenza associata non puó riconoscersi nella contemporanea presenza, immediata e materiale di piú persone nel posto ove il reato viene commesso, essendo tale tomibilità ed efficienza riposte negli effetti della cooperazione di piú persone nel reato; e siffata cooperazione puó verificarei anche tra persone che, piú non essendo riunite nello stesso posto, compiono ciascuna una parte della azione concordata” (“Relazione Ministeriale dal Progetto del Codice Penale”, II, pág. 443).

Não cabe dúvida, pois, quanto ao entendimento do atual Código italiano, que se contenta com a participação ampla, em qualquer modalidade. Afirma-o MANZINI (“Trattato di Diritto Penale Italiano”, Utet, Turim, 1952, vol. IX, página 246): L’ipotesi in discorso, pertanto, si concreta quando nel furto concorrino, in qualunque momento della sua commissione, tre o più persone riunite o separate, tra le quali sono da comprendersi non solo gli esecutori, le vedette e gli altri assistenti, ma pure coloro che determinarono o istigarono al reato, o promissero assistenza od aiuto da prestarsi dopo il reato. La legge non richiede che le tre o piú persone agiseano previo concerto, elemento indiferente”.

MAGGIORE, que é dos mais autorizados intérpretes do vigente Cód. Penal italiano, pronuncia-se no mesmo sentido (“Diritto Penale”, Nicola Zanichelli Editore, Bolonha, 1953, t. II, pág. 957). Assim também DE MARSICO (“Delitti Contro il Patrimonio”, Eugenio Jovene, Nápoles, 1951, pág. 45): “È poi indifferente che l’azione del singoli si svolga simultaneamente, per la consumazione del furto, o in momenti e luogo separati“. Assim, também, VANNINI (“Manuale di Diritto Penale Italiano”, Milão, Giuffrè, 1947, página 264).

Aplicam-se, pois, segundo a doutrina italiana, as normas gerais da participação, sendo pacífica, naquele país, a jurisprudência a respeito.

Exegese do Código vigente

6. A disposição contida no Código brasileiro é perfeitamente análoga à do Código italiano. E não se percebe como possa o intérprete, diante de expressões como: “se o crime ‘é cometido mediante concurso”; ou “se o crime é cometido por duas ou mais pessoas”; ou, ainda, “se há concurso”, entender que a lei exige a presença de todos os partícipes na execução, e, ainda mais, o prévio ajuste. Os autores alemães não nos podem servir de guia, pois o Código germânico, como vimos, exige não só o prévio concêrto, mas a associação para a prática indeterminada de furtos e roubos. Disposição semelhante contém o Código dinamarquês (artigo 286), que agrava o furto cometido por várias pessoas em associação (von mehreren gemeinschaflich, na tradução alemã de FRANZ MARCUS, Berlim, 1953).

O Código soviético (art. 162) também expressamente contempla o ajuste prévio, punindo o furto com prisão até um ano se fôr praticado “após ajuste prévio com outras pessoas” (nach vorheiriger Verabredung mit anderen Personen, na tradução alemã de WILHELM GALLAS, Berlim, 1953).

Na ausência de expressa referência em nossa lei, não há como julgar inaplicáveis os princípios gerais da participação (art. 25) no concurso nos crimes de furto, roubo, esbulho e contra os costumes. Cometer um crime é praticar a infração penal. Comete o crime, pela nossa lei, todo aquêle que, de qualquer modo, concorre para êle. A distinção que NÉLSON HUNGRIA procura, contraditòriamente, aliás, estabelecer, segundo a qual cometer seria participar da execução, poderia conduzir à perplexidade quando houvesse concurso em casos como o do art. 129, § 4°; art. 141, parág. único; art. 159, § 1°; art. 171, § 3°, etc. No art. 159, § 1°, por exemplo, agrava-se a pena da extorsão mediante seqüestro “se o crime é cometido por bando ou quadrilha”. Haveria de exigir-se a presença do bando ou quadrilha na fase executória para proclamar a agravante?

Parece evidente que a lei emprega indistintamente a expressão cometer ou praticar para significar a realização do crime: Não é jurídico interpretar a palavra cometer no art. 155, § 4°, no sentido de que apenas compreende a execução do crime abandonando êsse entendimento no art. 150, § 1°, e em outras passagens do Código em que a mesma expressão é empregada. Seria imperdoável cincada do legislador designar coisas diversas com o mesmo vocábulo. Nem poderia o intérprete introduzir na lei o que nela evidentemente não se contém, como a exigência do prévio ajuste. É uma restrição que aberra do sistema geral do Código e que não pode ser adotada diante do absoluto silêncio da lei.

Sòmente se pode afirmar a exigência de todos os partícipes na fase executória, para configurar a agravante, no caso do constrangimento ilegal (art. 146, § 1°), porque aí expressamente a lei dispõe: “quando, para a execução do crime, se reúnem…” Esclarece MANZINI, com segurança: “Più persone sono reuniti quando tutto sono presenti nel luogo e nel momento in cuié commessa l’azione comme, si da concorrere simultaneamente in un modo qualsiasi nella perpetrazione del fatto” (“Trattato”, cit., vol. V, pág. 389).

Nos demais casos (violação de domicílio, furto, roubo, esbulho possessório e crimes contra os costumes), bastam as regras da participação em geral. Se o legislador pretendesse exigir participação na execução, teria sabido expressar seu pensamento, como fêz no constrangimento ilegal.

Devemos, entender, portanto, que o legislador brasileiro, na qualificação do furto e de outros crimes, pelo concurso de agentes, atendeu à maior eficiência e perigo da criminalidade associada ou organizada, ou, ainda, da simples cooperação de outras pessoas na emprêsa criminosa, pela maior probabilidade de êxito, que, evidentemente, envolve razões que independem da presença de todos os partícipes na execução material do crime.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 3
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 5
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

1. Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
2. Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
3. Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
4. A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
5. O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
6. As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

1. adequação à linha editorial;
2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
3. qualidade da abordagem;
4. qualidade do texto;
5. qualidade da pesquisa;
6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
2. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
3. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
4. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
5. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
6. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM:

• Revista Forense
• Clássicos Forense
• Seminário da Feiticeira